非法行醫罪

非法行醫罪，是指未取得醫生執業資格的人非法行醫，情節嚴重的行為。

第三百三十六條規定，非法行醫罪；非法進行節育手術罪是指，未取得醫生執業資格的人非法行醫，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，並處或者單處罰金；嚴重損害就診人身體健康的，處三年以上十年以下有期徒刑，並處罰金；造成就診人死亡的，處十年以上有期徒刑，並處罰金。

未取得醫生執業資格的人擅自為他人進行節育復通手術、假節育手術、終止妊娠手術或者摘取宮內節育器，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，並處或者單處罰金；嚴重損害就診人身體健康的，處三年以上十年以下有期徒刑，並處罰金；造成就診人死亡的，處十年以上有期徒刑，並處罰金。

最高人民法院《關於審理非法行醫刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》：

為依法懲處非法行醫犯罪，保障公民身體健康和生命安全，根據刑法的有關規定，現對審理非法行醫刑事案件具體應用法律的若干問題解釋如下：

第一條

具有下列情形之一的，應認定為刑法第三百三十六條第一款規定的“未取得醫生執業資格的人非法行醫”：

（一）未取得或者以非法手段取得醫師資格從事醫療活動的；

（二）被依法吊銷醫師執業證書期間從事醫療活動的；

（三）未取得鄉村醫生執業證書，從事鄉村醫療活動的；

（四）家庭接生員實施家庭接生以外的醫療行為的。

第二條

具有下列情形之一的，應認定為刑法第三百三十六條第一款規定的“情節嚴重”：

（一）造成就診人輕度殘疾、器官組織損傷導致一般功能障礙的；

（二）造成甲類傳染病傳播、流行或者有傳播、流行危險的；

（三）使用假藥、劣藥或不符合國家規定標準的衞生材料、醫療器械，足以嚴重危害人體健康的；

（四）非法行醫被衞生行政部門行政處罰兩次以後，再次非法行醫的；

（五）其他情節嚴重的情形。

第三條

具有下列情形之一的，應認定為刑法第三百三十六條第一款規定的“嚴重損害就診人身體健康”：

（一）造成就診人中度以上殘疾、器官組織損傷導致嚴重功能障礙的；

（二）造成三名以上就診人輕度殘疾、器官組織損傷導致一般功能障礙的。

第四條

非法行醫行為系造成就診人死亡的直接、主要原因的，應認定為刑法第三百三十六條第一款規定的“造成就診人死亡”。

非法行醫行為並非造成就診人死亡的直接、主要原因的，可不認定為刑法第三百三十六條第一款規定的“造成就診人死亡”。但是，根據案件情況，可以認定為刑法第三百三十六條第一款規定的“情節嚴重”。

第五條

實施非法行醫犯罪，同時構成生產、銷售假藥罪，生產、銷售劣藥罪，詐騙罪等其他犯罪的，依照刑法處罰較重的規定定罪處罰。

第六條

本解釋所稱“醫療活動”“醫療行為”，參照《醫療機構管理條例實施細則》中的“診療活動”“醫療美容”認定。

本解釋所稱“輕度殘疾、器官組織損傷導致一般功能障礙”“中度以上殘疾、器官組織損傷導致嚴重功能障礙”，參照《醫療事故分級標準（試行）》認定。

根據《中華人民共和國刑法》第336條第1款的規定，犯本罪的，處年以下有期徒刑、拘役或者管制，並處或者單處罰金；嚴重損害就診人身體健康的，處3年上10年以下有期徒刑，並處罰金；造成就診人死亡的，處10年以上有期徒刑，並處罰金。根據《行醫案件解釋》的規定，造成就診人中度以上殘疾、器官組織損傷導致嚴重功能障礙的，或者造成3名以上就診人輕度殘疾、器官組織損傷導致一般功能障礙的，應認定為“嚴重損害就診人身體健康”。其中的“造成就診人死亡”，既包括行為人醫療處置不當（如診斷錯誤、用藥錯誤）直接導致就診人死亡，也包括非法行醫行為導致就診人不能得到正常救治（如因診斷錯誤未能及時送往醫院）而死亡。但是，行為人明知自己不救治患者，要求患者前往正規醫院治療，患者或其家屬執意要求行為人治療，死亡並非由行為人的不當醫療處置造成的不應認定為“造成就診人死亡”。

構成要件的內容為，未取得醫生執業資格卻非法行醫。

（1）行為主體必須是未取得醫生執業資格的人。根據最高人民法院2008年4月29日《關於審理非法行醫刑事案件具體應用法律若問題的解釋》（以下簡稱《行醫案件解釋》），具有下列情形之一的，應認定為“未取得醫生執業資格的人非法行醫”：第一，未取得或者以非法手段取得醫師資格從事醫療活動的；第二，個人未取得《醫療機構執業許可證》開辦醫療機構的；第三，被依法吊銷醫師執業證書期間從事醫療活動的；第四，未取得鄉村醫生執業證書，從事鄉村醫療活動的；第五，家庭接生員實施家庭接生以外的醫療行為的。對此説明如下：

第一，根據《執業醫師法》以及相關法規的規定只有通過了醫師資格考試，取得了醫師資格，並且經醫師註冊取得執業證書後，方可從事師執業活動。問題是，刑法第336條中的“未取得醫生執業資格”是僅指未取得執業醫師資格，還是既包括未取得執業醫師資格，也包括取得了執業醫生資格但沒有取得執業證書？如果是前者，只有未取得執業醫師資格的人才能成為非法行醫罪的主體；如果是後者，未得執業醫師資格的人以及雖然取得該資格但沒有取得執業證書的人，都能成為非法行醫罪的主體。本書採取後一觀點。從法條的表述上看，“醫生執業資格”顯然並不等同於“醫師資格”或“執業醫師資格”，而是“醫師資格”與“執業資格”的統一，即只有同時具有醫師資格和取得執業證書，才屬於取得了“醫生執業資格”。從實質上看，非法行醫罪首先侵犯的是公共衞生，其次是醫療管理秩序，取得醫師資格但沒有取得執業證書的人行醫，侵犯了上述兩種法益。因為行醫並不是只要求有醫學知識與技能，還要求必要的設備條件，否則也會危害公共衞生。基於同樣的理由，曾經同時具有上述兩種資格的人，由某種原因被有關機關取消其中一種或兩種資格後，仍然可以成為本罪的主體。

第二，根據《執業醫師法》第19條的規定，醫療預防、保健機構的正式醫生並非都可以從事個體行醫。從行醫特點來看，集體行醫與個體行醫對患者的安全保障並不相同。因此，在具有集體執業資格的醫院行醫的人，果沒有取得個人行醫執業許可證而從事個體行醫的，仍然可能成立非法行醫罪。

第三，在實踐中，有些沒有取得醫生執業資格的人確實醫治了許多疑難雜症，但同時也導致個別患者死亡，對此也不能免除其非法行醫罪的刑事責任。首先，行為人未取得醫師執業資格而行醫，本身就具有非法性，不能以其醫治了許多疑難雜症為由肯定其行為的合法性。其次，也不能因為其醫治了許多疑難雜症，而否認其造成患者死亡的事實。最後，即使是取得了醫生執業資格，為成千上萬的患者醫治了疾病的人，但只要一次過失致患者死亡或者傷殘，也構成醫療事故罪；與此相比，未取得醫生執業資格的人非法行醫致人死亡的，理應構成非法行醫罪。

第四，根據《執業醫師法》的規定，醫師經註冊後，只能按照註冊的執業類別，從事相應的醫療、預防、保健業務。

第五，“未取得醫生執業資格的人”顯然是一種特殊主體，但與一般的特殊主體要求具有積極的身份不同，本罪的特殊身份是一種消極的身份。所以，非法行醫罪屬於消極的身份犯，具有醫生執業資格的人，不可能成為本罪的正犯，但教唆或者幫助沒有取得醫生執業資格的人非法行醫的，成立非法行醫罪的共犯（教唆犯或幫助犯）。例如，取得醫生執業資格的人僱請未取得該資格的人和自己共同行醫的，成立非法行醫罪的共犯。再如有的醫院或衞生行政管理機關的負責人（具有醫生執業資格），明知對方沒有取得醫生執業資格，而且以前因非法行醫致人死亡，但仍然僱請其到本醫院行醫。對於這種行為應認定為非法行醫罪的共犯，而不宜認定為濫用職權等罪。

（2）客觀行為表現為非法行醫，即非法從事診斷、治療醫務護理工作，屬於典型的職業犯，刑法所規定的構成要件包括了行為人反覆從事非法行醫的行為，因此，不管非法行醫的時間多長，也只能認定為一罪。行醫具有兩個基本特徵。

第一，行醫是指從事醫療業務即“醫業”，醫療業務是隻有醫生才能從事的業務即醫療行為。一般來説，醫療行為有廣義與狹義之分。廣義的醫療行為，是指出於醫療目的所實施的行為，包括疾病的治療與預防、生育的處置、按摩、針灸等符合醫療目的的行為；狹義的醫療行為則是指廣義的醫療行為中，只能由醫師根據醫學知識與技能實施，否則便對人體產生危險的行為。鑑於我國目前非法行醫的現狀，宜將本罪中的行醫解釋為廣義的醫療行為。醫師業務行為的中心是診療。“所謂診療，指醫師為了治療傷病、預防疾病、矯正畸形、助產等，向對象者使用醫學知識、技能的活動。診療又可以進一步分為診斷和治療：診斷是指就患者的傷病、身體的現狀等進行診察（包括問診、視診、聽診、觸診、打診、檢查等），根據現代醫學的立場大體上可以判斷疾病原因、選擇治療方法的活動；治療是指以恢復患者的傷病、增進健康為目的且應由醫生實施的行為，包括手術、注射、投藥、處置、理學療法等。未取得醫生執業資格的人，如果不是根據醫學知識與技能從事醫療、預防與保健，就不能認定為非法行。

第二，行醫是以實施醫療行為為業的活動，因此，非法醫罪屬於職業犯。首先行醫就是從事醫師執業活動，而醫師執業活動是將醫療、預防、保健作為一種業務實施的故行醫必然是一種業務行為。其次，非法行醫罪是危害公共衞生的犯罪，如果行為人只是針對特定的個人從事醫療、預防、保健等活動，就不可能危害公共衞生。只有當行為人將行醫作為一種業務活動而實施時，才可能危害公共衞生所以，本罪的性質決定了行醫是一種以醫療、預防、保健為業的行為。

業務是基於社會生活上的地位而反覆、繼續從事的事務。在認定是否行醫即行為人是否將醫療、預防、保健作為業務時，應當根據行為人的行為方式樣態、時間、場所等進行判斷。特別應注意的是以下幾點：首先，只要性質上是要反覆、繼續實施的，或者只要行為人以反覆、繼續實施的意思從事醫療、預防、保健活動，其第一次行醫就是一種業務活動在首次診療活動中被查獲的，也屬於非法行醫（是否構成犯罪則是另一回事）。其次，行醫雖然是一種業務行為，但並不要求行為人將行醫作為唯一職業，行為人在具有其他職業的同時，將行醫作為副業、兼業的，也屬於非法行醫。再次，行醫行為不要求具有不間斷性，只要行為是反覆實施的，即使具有間斷性質，也不影響對業務性質的認定。最後，不能因為行為人在一次特定的醫療等活動中收取了報酬，就定為非法行醫。收取報酬只是認定是否業務行為的根據之一，而非唯一根據。

（3）成立本罪要求情節嚴重。根據《行醫案件解釋》的規定，具有下列情形之一的應認定為“情節嚴重”：第一，造成就診人輕度殘疾、器官組織損傷導致一般功能障礙的；第二，造成甲類傳染病傳播、流行或者有傳播、流行危險的；第三，使用假藥、劣藥或不符合國家規定標準的衞生材料、醫療器械，足以嚴重危害人體健康的；第四，非法行醫被衞生行政部門行政處罰兩次以後，再次非法行醫的；第五，其他情節嚴重的情形。

被害人的承諾不阻卻非法行醫的違法性。首先，非法行醫罪屬於危害公共衞生（社會法益）的犯罪，任何人對社會法益都沒有承諾權限，故患者的承諾是無效的。其次，對治療行為的承諾，只能是一種具體的承諾，而且這種承諾只是對醫療行為本身的承諾而不包括對死傷結果的承諾。在行為人非法行醫的情況下，患者只是承諾行為人為其治療，這是一種抽象的承諾。在被害人並不瞭解非法行醫者的具體治療方案的情況下，非法行醫者的具體行為並沒有得到承諾。患者求醫當然希望醫治疾病，因此不可能承諾對自己造成傷亡。所以，非法行醫者致患者傷亡的行為，也不可能因為被害人承諾而阻卻違法性。最後，在許多情況下，患者是因為不瞭解非法行醫者的內情而求醫的，即非法行醫者或者謊稱自己具有醫生執業資格，或者謊稱自己具有特別高明的醫術，使患者信以為真，從而在不瞭解真相的情況下求醫。這顯然不是基於患者的真實意志，即患者在瞭解真相的情況下將不會向其求醫。由於患者求醫是基於誤解，因而其承諾也是無效的。

責任形式為故意，行為人必須明知自己未取得醫生執業資格而非法行醫。非法行醫行為造成就診人身體健康的嚴重損害乃至死亡，是結果加重犯。如前所述，本罪屬於職業犯，但不要求以營利為目的。未取得醫生執業資格的人免費為他人行醫，情節嚴重的，也應認定為本罪。

1、利用巫術、封建迷信行醫。行為人大多不懂醫術，有些略微懂一點醫學常識，主要是憑燒香、唸經、看手相以及各種封建迷信方式愚弄就診人。

2、利用氣功行醫。氣功對某些疾病有一定的療效，但有些人根本不懂氣功，卻號稱自己的氣功如何了得，掛牌行醫，騙取錢財。

3、利用現代儀器進行非法醫療活動。如利用電腦為人診斷病情，開具處方。

4、醫療機構超越服務範圍進行醫療活動。如一些不具備外科整形手術資格的美容醫院，擅自開展醫學整容活動。

5、具備一定醫學知識的人擅自開辦診所，進行醫療活動。這類人員一般經過一定的醫療培訓，有些已經行醫多年，有些甚至曾經在合法的醫療機構依法進行過醫療活動，但在其擅自開辦診所期間沒有醫師執業證或其所開辦的診所沒有“醫療機構執業許可證”。

6、利用非法行醫的手段推銷產品。如有些廠家僱傭沒有醫師執業證的人在公共場合以醫生的身份向人介紹產品，併為人診斷病情，開具處方，推薦患者使用該廠家的產品。

行為均造成了人員傷亡的後果，區別在於：

（1）本罪的主體是特殊主體，限於未取得醫生執業資格的人，而後二罪的主體是一般主體。

（2）主觀方面不同。本罪行為人對嚴重不良後果的心理態度是過失和間接故意，而後二罪的主觀方面為直接故意或間接故意，不包括過失。

（3）發生場合不同。本罪發生於擅自從事醫療活動過程中，而後二罪發生的場合不限於此。

（4）客體不同。本罪侵害的客體是國家對醫療衞生工作的管理制度和公共衞生，而後二罪僅侵犯特定公民的生命健康權利，並不侵害國家對醫療衞生工作的管理制度。

三罪均造成了人員傷亡的後果，區別在於：

（1）主體不同。本罪的主體是特殊主體，即未取得醫生執業資格的人，而後二罪的主體是一般主體。

（2）主觀方面不同。本罪行為人對嚴重不良後果所持的心理態度是過失和間接故意，而後二罪的主觀方面是過失，不包括間接故意。

（3）發生場合不同。

（4）客體不同。

審理法院：福建省泉州市中級人民法院

審理程序：刑事二審

2010年9月以來，原審被告人陳某某私自開辦診所，非法行醫。2012年12月24日，陳某某在其診所對被害人陳貞霖進行針灸治療過程中，被害人支氣管哮喘病發作，由於陳某某對陳貞某的病情評估不足，未及時轉診，且搶救措施不完善，導致陳貞某在患冠心病基礎上，因支氣管哮喘病發作後致急性呼吸循環功能衰竭而死亡。

鯉城區法院一審判決認定被告人犯非法行醫罪致一人死亡，判處其有期徒刑三年。鯉城區檢察院於2014年3月12日以一審判決認定“致一人死亡”錯誤為由提出抗訴，泉州市檢察院經審查於同年7月7日支持抗訴。2014年7月30日，泉州市中級法院作出二審判決，認定被告人犯非法行醫罪，不屬於“致一人死亡”，改判被告人有期徒刑二年，緩刑三年。

此案屬重刑抗訴為輕刑，糾正一審判決適用法律錯誤的案件。非法行醫犯罪中的“造成就診人死亡”情節應是指非法行醫行為對死亡結果的產生具有決定性作用的情形。本案中，原審被告人以針灸術非法行醫，就診患者因哮喘、冠心病、搶救不及時等原因死亡，經湖北同濟法醫學司法鑑定中心鑑定，陳時發的行為與被害人陳貞霖最終死亡後果間存在一定的因果關係，建議參與度為20-30%。這種情形下，一審判決錯誤認定了“造成就診人死亡”加重情節，適用法律錯誤，抗訴予以糾正，體現了刑法的罪刑相適應原則。

非法拘禁、非法監禁、禁錮他人