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非法經營罪

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非法經營罪是指行為人實施《中華人民共和國刑法》第二百二十五條所述非法經營活動,從而構成犯罪。
中文名
非法經營罪
依    據
刑法第225條
犯罪主體
達到刑事責任年齡、具有刑事責任能力的自然人
犯罪客體
市場秩序
情節嚴重
處五年以下有期徒刑或者拘役
情節特別嚴重
處五年以上有期徒刑
定刑依據
刑法

非法經營罪定義

非法經營罪是指行為人實施《中華人民共和國刑法》第二百二十五條所述非法經營活動,從而構成犯罪。

非法經營罪法條依據

(一)《中華人民共和國刑法》(以下簡稱刑法)的相關規定:
第二百二十五條規定,非法經營罪是指,違反國家規定,有下列非法經營行為之一,擾亂市場秩序,情節嚴重的,處五年以下有期徒刑或者拘役,並處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金;情節特別嚴重的,處五年以上有期徒刑,並處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產:
(一)未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的;
(二)買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批准文件的;
(三)未經國家有關主管部門批准非法經營證券、期貨、保險業務的,或者非法從事資金支付結算業務的;
(四)其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。 [1] 
量刑標準:違法經營罪情節嚴重的,處五年以下有期徒刑或者拘役,並處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金;情節特別嚴重的,處五年以上有期徒刑,並處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產。
(二)相關司法解釋:
《關於辦理妨害預防、控制突發傳染病疫情等災害的刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(2003年5月15日起施行)
第六條解釋,違反國家在預防、控制突發傳染病疫情等災害期間有關市場經營、價格管理等規定,哄抬物價、牟取暴利,嚴重擾亂市場秩序,違法所得數額較大或者有其他嚴重情節的,依照刑法第二百二十五條第(四)項的規定,以非法經營罪定罪,依法從重處罰。
《關於辦理非法生產、銷售、使用禁止在飼料和動物飲用水中使用的藥品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(2002年8月16日起施行)
第一條解釋,未取得藥品生產、經營許可證件和批准文號,非法生產、銷售鹽酸克侖特羅等禁止在飼料和動物飲用水中使用的藥品,擾亂藥品市場秩序,情節嚴重的,依照刑法第二百二十五條第(一)項的規定,以非法經營罪追究刑事責任。
第二條解釋,在生產、銷售的飼料中添加鹽酸克侖特羅等禁止在飼料和動物飲用水中使用的藥品,或者銷售明知是添加有該類藥品的飼料,情節嚴重的,依照刑法第二百二十五條第(四)項的規定,以非法經營罪追究刑事責任。
第五條解釋,實施本解釋規定的行為,同時觸犯刑法規定的兩種以上犯罪的,依照處罰較重的規定追究刑事責任。
第六條禁止在飼料和動物飲用水中使用的藥品,依照國家有關部門公告的禁止在飼料和動物飲用水中使用的藥物品種目錄確定。
《最高人民法院關於審理破壞森林資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》
對於偽造、變造、買賣林木採伐許可證、木材運輸證件,森林、林木、林地權屬證書,佔用或者徵用林地審核同意書、育林基金等繳費收據以及其他國家機關批准的林業證件構成犯罪的,以偽造、變造、買賣國家機關公文、證件罪定罪處罰;但對於買賣允許進出口證明書等經營許可證明,同時構成非法經營罪的,依照處罰較重的規定定罪處罰。
《最高人民法院關於審理破壞野生動物資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》
對偽造、變造、買賣國家機關頒發的野生動物允許進出口證明書、特許獵捕證、狩獵證、馴養繁殖許可證等公文、證件構成犯罪的,以偽造、變造、買賣國家機關公文、證件罪定罪處罰;但是實施上述行為構成犯罪,同時構成非法經營罪的,依照處罰較重的規定定罪處罰。
《最高人民檢察院關於非法經營國際或港澳台地區電信業務行為法律適用問題的批覆》
對擅自經營國際或香港特別行政區、澳門特別行政區、台灣地區電信業務或涉及港澳台電信業務進行牟利活動,擾亂電信市場管理秩序,以非法經營罪論處。

非法經營罪構成要件

非法經營罪(一)客體要件

非法經營罪侵犯的客體應該是市場秩序,為了保證限制買賣物品和進出口物品市場,國家實行上述物品的經營許可制度。其中進出口許可制度是經營許可制度的重要內容,買賣進出口許可證和進出口原產地證明的行為除侵犯市場秩序外,還侵犯了對外貿易管理制度。
根據《對外貿易法》的規定,國家實行統一的對外貿易制度,根據平等互利的原則,促進和發展同其他國家和地區的貿易關係。中華人民共和國在對外貿易方面根據所締結或者參加的國際條約、協定,給予其他締約方、參加方或者根據互惠、對等原則給予對方最惠國待遇、國民待遇。任何國家或者地區在貿易方面對中華人民共和國採取歧視性的禁止、限制或者其他類似措施的,中華人民共和國可以根據實際情況對該國家或者該地區採取相應的措施,為了保證按照上述規定發展對外貿易,國家要求進出口貨物必須提供原產地證明,對除法律規定的特殊情況可以免領許可證的以外還須申請進出口許可證。因此,進出口原產地證明、進出口許可證必須是真實有效的,不允許進行偽造、變造。同時,進出口原產地證明、進出口許可證是針對特定進出口人的特定進出口貿易而使用的,不允許進行買賣。買賣進出口原產地證明、進出口許可證,擾亂國家的對外貿易秩序,因此必須予以懲治。

非法經營罪(二)客觀要件

客觀方面表現為未經許可經營專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品、買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批准文件,以及從事其他非法經營活動,擾亂市場秩序,情節嚴重的行為。主要有以下幾種行為方式:
1、未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品。
為了保證市場正常秩序,在中國對一些有關國計民生、人們生命健康安全以及公共利益的物資實行限制經營買賣。只有經過批准,獲取經營許可證後才能對之從事諸如收購、儲存、運輸、加工、批發、銷售等經營活動。沒有經過批准而擅自予以經營的,就屬非法經營。所謂限制買賣物品,是指依規定不允許在市場上自由買賣的物品,如國家不允許自由買賣的重要生產資料和緊俏消費品、國家指定專門單位經營的物品,如煙草專賣品(捲煙、雪茄煙、煙絲、復烤煙捲煙紙、濾嘴棒、煙用絲束、煙草專用機械)、外匯、金銀及其製品、金銀工藝品、珠寶及貴重藥材,等等。哪些物品限制買賣,由國家法律、行政法規規定。所有這些都是國家為調控特定物品的經營市場而作的特殊規定,非經許可即經營限制買賣的物品,給國家限制買賣物品市場造成了很大的混亂。
《最高人民法院關於審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(法釋[1998]30號)第十一條:“違反國家規定,出版、印刷、複製、發行本解釋第一條至第十條規定以外的其他嚴重危害社會秩序和擾亂市場秩序的非法出版物,情節嚴重的,依照刑法第二百二十五條第(三)項的規定,以非法經營罪定罪處罰。”
應當指出,限制經營物品雖然多種多樣,但其必須為國家有關法律、法規所規定,只有有關法律、法規規定限制經營的,才屬限制經營物品,否則,就不能對之加以認定。此外,是否為限制物品,並非一成不變,國家根據實際需要,可以加以變化調整。
2、買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、法規規定的經營許可證或者批准證件。
經營許可證或者有關批准文件,是持有人進行該項經濟活動合法性的有效憑證。無之則就屬於非法經營。一些不法分子,本來沒有經營國家限制買賣物品的資格,無法獲取有關經營許可證件或者批准文件,便從他人處購買甚或偽造經營許可證或批准文件,企圖逃避檢查、制裁。由此,買賣許可經營證件及批准文件的不法行為也應運而生。此種行為,直接促使了情節嚴重的非法經營國家限制買賣物品的活動氾濫,具有相當大的危害性,因此,亦應以刑罰予以懲治。
進出口許可證,由國務院對外經濟貿易管理部門及其授權機構簽發,不僅是對外貿易經營者合法進行對外貿易活動的合法證明,也是國家對進出口貨物、技術進行管理的一種重要憑證,如海關對進出口貨物、技術查驗放行時必須以此為依據。進出口原產地證明,是指用來證明進出口貨物、技術原產地屬於某國或某地區的有效憑證。其為進口國和地區視原產地不同徵收差別關税和實施其他進口區別待遇的一種證明。所謂其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批准文件,一般是指對限制買賣物品的經營許可證件或批准文件。如煙草專賣許可證就是煙草專賣局頒發給企業單位和個人准許其經營煙草專賣品的證書,它包括煙草專賣生產許可證、煙草專賣經營許可證。
所謂準運證,是由省級煙草公司根據煙草總公司的調撥計劃、文件或合同而簽發的辦理煙草託運手續的證書。前者是領證單位或個人從事煙草專賣業務的資料證明文件,是區分煙草行業合法經營和非法經營的重要憑證。後者是領取單位或個人從事煙草運輸合法與否的重要憑證,國家主管部門經審查批准後將上述證件發給單位和個人,以加強對煙草專賣品的生產、經營和運輸的監督和統一管理。
3、其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為,非法經營證券、期貨或者保險業務,非法從事資金支付結算業務。
“非法從事資金支付結算業務”是指地下錢莊非法從事商業銀行才能開展的接受客户委託代收代付,從付款單位存款賬户劃出款項,轉入收款單位存款賬户,以此完成客户之間債權債務清算或資金調撥的業務活動。
4、其他嚴重擾亂市場經濟秩序的非法經營行為。
(1)非法買賣外匯。
(2)非法經營出版物。
(3)非法經營電信業務。
(4)在生產、銷售的飼料中添加鹽酸克倫特羅等禁止在飼料和動物飲用水中使用的物品。
(5)擅自設立互聯網上網服務營業場所(即網吧)或者擅自從事互聯網上網服務經營活動。
(6)非法經營彩票。

非法經營罪(三)主體要件

本罪的主體是一般主體,即一切達到刑事責任年齡、具有刑事責任能力的自然人。依法成立、具有責任能力的單位也可以成為本罪的主體。本罪的主體,依本條原意是指經營者,但在市場經濟條件下,“無人不商”,如果將本罪的主體限定為特殊主體,將會使許多沒有任何經營許可證(非經營者)的買賣物品和進出口許可證和進出口原產地證的行為得不到懲處,因之,本罪的主體為一般主體。單位亦能構成本罪主體。

非法經營罪(四)主觀要件

主觀方面由故意構成,並且具有謀取非法利潤的目的。如果行為人沒有以謀取非法利潤為目的,而是由於不懂法律、法規,買賣經營許可證的,不應當以本罪論處,應當由主管部門對其追究行政責任。

非法經營罪常見情形

(一)非法買賣外匯
在國家規定的交易場所以外非法買賣外匯,擾亂市場秩序、情節嚴重的(如果屬於“非法從事資金支付結算業務的”,適用第225條第3款)。
(二)經營非法出版物
違反國家規定,出版、印刷、複製、發行嚴重危害社會秩序和擾亂市場秩序的非法出版物(構成其他較重犯罪的除外),情節嚴重的。
(三)擅自經營國際電信業務
違法國家規定,採用租用國際專線、私設轉接設備或者其他方法,擅自經營國際電信業務或者涉港澳台電信業務進行營利活動,擾亂電信市場管理秩序,情節嚴重的。
(四)組織、領導傳銷活動罪之外的傳銷行為
實施《刑法》第224條之一組織、領導傳銷活動罪以外的傳銷或者變相傳銷行為,擾亂市場秩序,情節嚴重的,以非法經營罪論處。同時構成其他犯罪的,依照處罰較重的規定定罪處罰。
(五)非法生產經營“瘦肉精”
1、未取得藥品生產、經營許可證件和批准文號,非法生產、銷售鹽酸克倫特羅等禁止在飼料和動物飲用水中使用的藥品,擾亂藥品市場秩序,情節嚴重的,以非法經營罪論處;
2、在生產、銷售的飼料中添加鹽酸克倫特羅等禁止在飼料和動物飲用水中使用的藥品,或者銷售明知是添加有該類藥品的飼料,情節嚴重的,以非法經營罪論處。
(六)傳染病疫情等災害期間哄抬物價
違反國家在預防、控制突發傳染病疫情等災害期間有關市場經營、價格管理等規定,哄抬物價、牟取暴利,嚴重擾亂市場秩序,違法所得數額較大或者有其他嚴重情節的,以非法經營罪定罪,依法從重處罰。
(七)擅自經營互聯網等業務
對於違反國家規定,擅自設立互聯網上網服務營業場所,或者擅自從事互聯網上網服務經營活動,情節嚴重,構成犯罪的,以非法經營罪論處。
(八)擅自發行、銷售彩票
未經國家批准擅自發行、銷售彩票,構成犯罪的,以非法經營罪論處。
(九)非法使用POS機
1、違反國家規定,使用銷售點終端機具(POS機)等方法,以虛構交易、虛開價格、現金退貨等方式向信用卡持卡人直接支付現金,情節嚴重的,以非法經營罪定罪處罰。
2、持卡人以非法佔有為目的,採用上述方式惡意透支,應當追究刑事責任的,以信用卡詐騙罪定罪處罰。
(十)非法經營煙草製品
未經煙草專賣行政主管部門許可,無生產許可證、批發許可證、零售許可證,而生產、批發、零售煙草製品,情節嚴重的,以非法經營罪定罪處罰(對此應適用第225條第1項)。
(十一)違反國家規定,未經依法核准擅自發行基金份額募集基金
情節嚴重的,以非法經營罪定罪處罰;中介機構非法代理買賣非上市公司股票,成立犯罪的,以非法經營罪論處。
(十二)非法生產、銷售非食品原料、添加劑
以提供給他人生產、銷售食品為目的,違反國家規定,生產、銷售國家禁止用於食品生產、銷售的非食品原料,情節嚴重的,或者違反國家規定,生產、銷售國家禁止生產、銷售、使用的農藥、獸藥,飼料、飼料添加劑,或者飼料原料、飼料添加劑原料、情節嚴重的,以非法經營罪定罪處罰;同時又構成生產、銷售偽劣產品罪,生產銷售偽劣農藥、獸藥罪等其他犯罪的,依照處罰較重的規定定罪處罰。
(十三)非法設置生豬屠宰場
違反國家規定,私設生豬屠宰廠(場),從事生豬屠宰,銷售等經營活動,情節嚴重的,以非法經營罪定罪處罰;同時又構成生產、銷售不符合安全標準的食品罪,生產、銷售有毒、有害食品罪等其他犯罪的,依照處罰較重的規定定罪處罰。
(十四)以營利為目的的“網絡水軍”行為
違反國家規定,以營利為目的,通過信息網絡有償提供刪除信息服務,或者明知是虛假信息,通過信息網絡有償提供發佈信息等服務,擾亂市場秩序,情節嚴重的,以非法經營罪定罪處罰。
(十五)非法生產、銷售“黑廣播”、“偽基站”、無線電干擾器等無線電設備
情節嚴重的,成立非法經營罪。
(十六)非法經營藥品
違反國家藥品管理法律法規,未取得或者使用偽造、變造的藥品經營許可證,非法經營藥品,情節嚴重的,依照非法經營罪定罪處罰。
(十七)生產、銷售不符合藥用要求的非藥品原料、輔料
以提供給他人生產、銷售藥品為目的,違反國家規定,生產、銷售不符合藥用要求的非藥品原料、輔料,情節嚴重的,非法經營罪定罪處罰。
(十八)非法生產、銷售具有賭博功能的電子設施設備與軟件
以提供給他人開設賭場為目的,違反國家規定,非法生產、銷售具有退幣、退分、退鋼珠等賭博功能的電子遊戲設施設備或者其專用軟件,情節嚴重的,依照以非法經營罪定罪處罰。
(十九)非法販賣形成癮癖的麻醉藥品或者精神藥品
出於醫療目的,違反有關藥品管理的國家規定,非法販賣國家管制的能夠使人形成癮癖的麻醉藥品或者精神藥品,擾亂市場秩序,情節嚴重的,以非法經營罪論處。

非法經營罪常見問題

非法經營罪(一)罪行界定

對於刑法未明確規定的某種具有一定危害性的行為,若以非法經營罪論處,必須符合以下幾個條件:
1、該行為是一種經營行為。雖然“經營”一詞在語言學上並不特指經濟營業活動,而是指“籌劃並管理”、“泛指計劃和組織”等,但是,作為“破壞社會主義市場經濟秩序罪”中規定的非法經營行為,其“經營”一詞理應是經濟領域中的營業活動,即應理解為是一種以營利為目的的經濟活動,包括從事工業、商業、服務業、交通運輸業等經營活動。強調此“經營”行為以營利為目的是必要的,這是非法經營罪作為一種經濟犯罪所應具備的一個基本特徵。如果某種所謂經營活動不是以營利為目的,而是為了公益或者慈善目的,則即便該行為的某些方面不符合有關法規,也應將其排除於本罪之外。
2、該經營行為非法。所謂“非法”,是指該經營行為違反國家立法機關制定的法律和決定及國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發佈的決定和命令。通常是指違反國家法律、法規的禁止性或者限制性規範。如果國家法律、法規等未對某種經營行為予以禁止或者限制的,該經營行為不得被認定為非法經營行為。例如,在國家立法機關和國務院未對IP電話的民間經營行為做出明文禁止或者限制之前,民間經營IP電話的行為就不宜認定為非法經營行為。國務院所屬部門或者地方政府未經國務院批准或者授權而頒發的某種行政規章或其他文件中超過國家法律、法規內容的有關規定,一般不能成為認定非法經營行為的法律依據。
3、該非法經營行為嚴重擾亂市場秩序。以市場秩序作為本罪侵犯的客體,這一方面表明非法經營罪是一種擾亂市場秩序的犯罪,另一方面,個罪客體與類罪客體的重疊,也印證了該罪之規定是“擾亂市場秩序罪”這一節的“兜底”條款。此所謂“市場秩序”包括市場準入秩序、市場競爭秩序和市場交易秩序。這三種秩序都可能成為非法經營罪侵害的客體。

非法經營罪案例剖析

案件名稱:王x軍非法經營再審改判無罪案
案件類別:內蒙古自治區巴彥淖爾盟中級人民法院/(2017)內08刑再1號/再審
(一)案件詳情
內蒙古自治區巴彥淖爾市臨河區人民檢察院指控被告人王x軍犯非法經營罪一案,內蒙古自治區巴彥淖爾市臨河區人民法院經審理認為,2014年11月至2015年1月期間,被告人王x軍未辦理糧食收購許可證,未經工商行政管理機關核准登記並頒發營業執照,擅自在臨河區白腦包鎮附近村組無證照違法收購玉米,將所收購的玉米賣給巴彥淖爾市糧油公司杭錦後旗蠻會分庫,非法經營數額218288.6元,非法獲利6000元。案發後,被告人王x軍主動退繳非法獲利6000元。2015年3月27日,被告人王x軍主動到巴彥淖爾市臨河區公安局經偵大隊投案自首。原審法院認為,被告人王x軍違反國家法律和行政法規規定,未經糧食主管部門許可及工商行政管理機關核准登記並頒發營業執照,非法收購玉米,非法經營數額218288.6元,數額較大,其行為構成非法經營罪。鑑於被告人王x軍案發後主動到公安機關投案自首,主動退繳全部違法所得,有悔罪表現,對其適用緩刑確實不致再危害社會,決定對被告人王x軍依法從輕處罰並適用緩刑。宣判後,王x軍未上訴,檢察機關未抗訴,判決發生法律效力。
最高人民法院於2016年12月16日作出(2016)最高法刑監6號再審決定,指令內蒙古自治區巴彥淖爾市中級人民法院對本案進行再審。
再審中,原審被告人王x軍及檢辯雙方對原審判決認定的事實無異議,再審查明的事實與原審判決認定的事實一致。內蒙古自治區巴彥淖爾市人民檢察院提出了原審被告人王x軍的行為雖具有行政違法性,但不具有與刑法第二百二十五條規定的非法經營行為相當的社會危害性和刑事處罰必要性,不構成非法經營罪,建議再審依法改判。原審被告人王x軍在庭審中對原審認定的事實及證據無異議,但認為其行為不構成非法經營罪。辯護人提出了原審被告人王x軍無證收購玉米的行為,不具有社會危害性、刑事違法性和應受懲罰性,不符合刑法規定的非法經營罪的構成要件,也不符合刑法謙抑性原則,應宣告原審被告人王x軍無罪。
(二)裁判結果:
內蒙古自治區巴彥淖爾市臨河區人民法院於2016年4月15日作出(2016)內0802刑初54號刑事判決,認定被告人王x軍犯非法經營罪,判處有期徒刑一年,緩刑二年,並處罰金人民幣二萬元;被告人王x軍退繳的非法獲利款人民幣六千元,由偵查機關上繳國庫。最高人民法院於2016年12月16日作出(2016)最高法刑監6號再審決定,指令內蒙古自治區巴彥淖爾市中級人民法院對本案進行再審。內蒙古自治區巴彥淖爾市中級人民法院於2017年2月14日作出(2017)內08刑再1號刑事判決:
一、撤銷內蒙古自治區巴彥淖爾市臨河區人民法院(2016)內0802刑初54號刑事判決;
二、原審被告人王x軍無罪。
(三)裁判要旨:
1、對於刑法第二百二十五條第四項規定的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”的適用,應當根據相關行為是否具有與刑法第二百二十五條前三項規定的非法經營行為相當的社會危害性、刑事違法性和刑事處罰必要性進行判斷。
2、判斷違反行政管理有關規定的經營行為是否構成非法經營罪,應當考慮該經營行為是否屬於嚴重擾亂市場秩序。對於雖然違反行政管理有關規定,但尚未嚴重擾亂市場秩序的經營行為,不應當認定為非法經營罪。
內蒙古自治區巴彥淖爾市中級人民法院再審認為,原判決認定的原審被告人王x軍於2014年11月至2015年1月期間,沒有辦理糧食收購許可證及工商營業執照買賣玉米的事實清楚,其行為違反了當時的國家糧食流通管理有關規定,但尚未達到嚴重擾亂市場秩序的危害程度,不具備與刑法第二百二十五條規定的非法經營罪相當的社會危害性、刑事違法性和刑事處罰必要性,不構成非法經營罪。原審判決認定王x軍構成非法經營罪適用法律錯誤,檢察機關提出的王x軍無證照買賣玉米的行為不構成非法經營罪的意見成立,原審被告人王x軍及其辯護人提出的王x軍的行為不構成犯罪的意見成立。

非法經營罪相關詞條

非法經營、無照經營、倒賣物資
參考資料