集合犯

集合犯，是指犯罪構成預定了數個同種類的行為的犯罪。包括常習犯、職業犯與營業犯。犯罪構成預定具有常習性的行為人反覆多次實施行為的，稱為常習犯；犯罪構成預定將一定的犯罪作為職業或業務反覆實施的，稱為職業犯；犯罪構成預定以營利為目的反覆實施一定犯罪的，稱為營業犯。

刑法中，雖然有些犯罪構成包括了數個相同種類行為反覆實施的犯罪。但是對於反覆實施相同性質行為的處理辦法各不相同，一般將其作為判定犯罪程度的重要依據，將多次實施犯罪行為作為法定刑升級的要求；而有時，也將反覆實施的同質行為作為確定性質的重要根據，將多次實施作為犯罪成立條件。雖然二者具有相似的特徵，但是隻有前者才符合法定一罪的條件；而後者則屬於行為之特徵，或者是犯罪成立標準需要研究的問題。我國舊刑法中有對於慣犯的規定，所以理論上長期將慣犯作為法定一罪來研究，其實這是一種誤解。不僅慣犯的規定已經取消，而且從理論上來看，慣犯也無法認定為法定的一罪。相同性質的非罪行為反覆實施是成立犯罪的基礎條件，才是慣犯的應有之義。

我國刑法沒有規定常習犯。刑法第303條所規定的“以賭博為業的”行為，屬於營業犯。以賭博為業意味着行為人以營利為目的，反覆實施賭博行為。每次賭博行為本身並不構成獨立的犯罪，刑法將反覆實施的賭博行為類型化為一個犯罪構成，故只成立一罪。刑法第336條規定的非法行醫罪，可謂職業犯，即未取得醫生執業資格的人將行醫作為一種業務而反覆從事行醫活動。如果不是將行醫作為一種業務，則不成立本罪。

營業犯與職業犯具有相同點：

首先，都要求行為人主觀上具有反覆、多次實施犯罪行為的意思。

其次，都將犯罪行為作為一種業務、職業而反覆多次實施。但只要性質上是要反覆、繼續實施的，或者只要行為人是以反覆、繼續實施的意思實施犯罪活動的，其第一次實施犯罪行為時，就可能被認定為營業犯或者職業犯（如非法行醫）。

再次，都不要求行為人將犯罪行為作為唯一職業，行為人在具有其他職業的同時，將犯罪行為作為副業、兼職的，也不影響營業犯、職業犯的成立。最後，都不要求具有不間斷性，只要行為具有反覆實施的性質，即使具有間斷性，也不影響對營業犯、職業犯的認定。一般認為，營業犯與職業犯的關鍵區別在於，刑法是否要求行為人主觀上出於營利目的，要求具有營利目的的，屬於營業犯，不要求具有營利目的的，屬於職業犯。

成立集合犯，應當具備如下的條件：

這是集合犯的前提條件，客觀上實施的數個危害行為，都需要能夠獨立構成犯罪，即都可以單獨地符合犯罪構成，所以才會被法律集合為一罪。如果行為人的行為每次都不構成犯罪，則不能認定為集合犯。如果行為人在一段時間內連續實施的行為中既有獨立構成犯罪的，也有不獨立構成犯罪的，一般也將其作為集合犯來處理，但有時仍需作進一步的辨析。

在一段時間內反覆實施犯罪，這是構成集合犯的時間條件。每一次行為都可以構成犯罪，就是每一次行為都符合刑法的犯罪構成。由於行為人在一段時間內反覆多次實施數個相同的犯罪行為，針對每一個犯罪行為所具有的相同故意，可以認定行為人具有同一故意或者概括的目的。而且，這些單獨的犯罪行為，與結合犯的構成結合性不同，都具有時空獨立性的特徵，所以只有每一次行為都符合了刑法的追訴時效條件時，才會將其個別犯罪集合為一個整體進行處理。而且，集合犯每次實施犯罪行為所侵犯的罪名和行為性質都是相同的，這與將不同犯罪的構成結合成為一個新犯罪的結合犯也有顯著區別。刑法中，一般將行為多次和對象多數作為法定刑升級的重要參考依據，但是二者之間並不完全相同，其中多次應當屬於集合犯，而對象多個並不都是集合犯。

這是集合犯的法律條件，刑法在犯罪構成中，將具有相同性質的行為進行了集合規定，仍然按照一個犯罪來處理。從某種意義來説，集合犯就是將犯罪構成的內容和涵蓋範圍進行擴張，從單一的一個行為變成數個犯罪行為。刑法上的具體表現為：直接將多次實施作為刑罰升級的條件，如多次搶劫的，仍然按照搶劫罪定罪，但是對法定刑進行了升級；還有規定將多次實施犯罪的累計數額進行一併處理等不同的處理方式。按照刑法的規定，行為人實施了數個同種行為，仍然只能構成一罪。一個行為與數個行為在程度上具有差異，在法定後果上也應當有所體現，即對集合犯採用加重的法定刑。在這一點上，集合犯與連續犯不同，連續犯並非法律規定，所以法定後果上也無法進行加重處理。

集合犯是法定的一罪，刑法分則條文一般進行了明文特殊規定。對於集合犯，在認定成立的基礎上，可以直接根據刑法的規定對行為人進行處罰。對於集合犯，都規定了比一次犯罪行為更重的法定刑，只需要根據刑法的規定直接處理即可。將數個犯罪集合為一個犯罪，並且升級了法定刑，從後果來看實現了刑罰與犯罪的性質相適應，但從實際效果來看，集合犯的單一法定刑與數罪併罰的綜合刑罰之間孰輕孰重，應當如何選擇立法的模式，仍然有待深入探討。

集合犯分為幾種，當前在日本刑法理論中大體有兩種意見：一是分為常習犯和營業犯兩種；二是分為常習犯、營業犯和職業犯三種。我們參考前一分類，分為如下兩種：

（一）常業犯，指以一定的行為為常業的犯罪。詳言之，指行為人意圖實施多次同種犯罪行為，法律規定以反覆實施同種犯罪行為為構成要件的犯罪。對這種犯罪來説，實施一次行為，犯罪還不能成立，只有反覆實施同種犯罪行為，才能構成該罪。例如我國《刑法》第303條規定，“以賭博為業的”構成賭博罪。如果偶爾賭博，不是以賭博為業的，則不構成犯罪；以賭博為業，數十次賭博，也只構成一罪。

（二）營業犯，指通常以營利為目的，意圖以反覆實施一定的行為為業的犯罪。它與常業犯的區別在於：對常業犯來説，實施一次某種行為，不構成犯罪；必須反覆實施同種行為，才構成犯罪。而對營業犯來説，實施一次某種犯罪行為，可能構成犯罪；反覆實施同種犯罪行為，仍然構成該種犯罪一罪。例如，我國《刑法》第363條第1款規定的製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪，以牟利為目的，雖然製作、複製、出版、販賣、傳播一次淫穢物品也可能構成犯罪，但即使多次製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢物品，仍只構成一罪。

集合犯是法定的一罪，刑法分則條文設有明文規定，對集合犯，不論行為人實施多少次行為，都只能根據刑法的規定以一罪論處，不實行數罪併罰。

出售、購買假幣罪的犯罪構成並不包含利用信息網絡發佈假幣信息，若觸犯兩個罪名可數罪併罰

——山東省東某縣人民檢察院抗訴原審被告人張祖某非法利用信息網絡案

非法利用信息網絡罪屬於集合犯，包含了數個同種類的行為。本案中被告人分別利用信息網絡發佈了銷售槍支彈藥、假幣、管制刀具等多個違禁物品、管制物品信息的，同時又實施了出售、購買假幣犯罪行為，其中發佈的銷售假幣信息又與其實施的購買、出售假幣罪存在牽連關係，但是發佈的其他違法信息的行為並不能被髮布的銷售假幣信息所吸收包含，所以在定罪量刑時不能因其中的一部分行為與其它犯罪存在牽連關係就以一罪定罪處罰，在對張祖某的兩個行為評價時不能僅以出售、購買假幣罪定罪處罰，應當以非法利用信息網絡罪與出售、購買假幣罪數罪併罰；另外出售、購買假幣罪的犯罪構成並不包含利用信息網絡發佈假幣信息，因此對出售、購買假幣罪進行法律評價時並沒有評價非法利用信息網絡發佈假幣的信息的情節，因此本案數罪併罰並不會導致被告人發佈涉及假幣信息的行為被重複評價。

抗訴機關山東省東某縣人民檢察院。

原審被告人張祖某，男，1989年2月24日出生於山東省東某縣，漢族，中專文化，東某縣魚山鎮張坊村農民，住本村170號。因涉嫌犯非法利用信息網絡罪於2016年6月25日被刑事拘留，因涉嫌犯非法利用信息網絡罪、出售假幣罪於同年8月1日被逮捕。現羈押于山東省東某縣看守所。

辯護人馮玉某，山東某律師事務所律師。

山東省東某縣人民法院經審理查明：

2015年7月起，被告人張祖某多次使用QQ賬號為4199445xx、445697xx的個人空間，發佈銷售槍支配件、彈藥、香煙、假幣、管制刀具等物品的信息，稱接單、招代理，並與上下級代理及客户進行實際交易。其中，張祖某使用QQ賬號4199445xx、445697xx、346467xx等網絡通訊工具與上下級代理和客户進行聯繫購買、出售假幣，利用支付寶賬户z305814xx@163.com、182655416xx、財付通QQ346467xx、微信支付z4199445xx等資金交易平台進行貨款交易。張祖某收取客户支付的資金後，與上線寇增偉（另案）聯繫，由寇增偉將假幣通過濟南章丘大學城韻達快遞向客户郵寄，張祖某從中賺取差價。其中，張祖某聯繫寇增偉向秦現周（另案）出售面值為10元、20元的假幣共計金額107500元。此外，張祖某還購買面值金額1千元的假幣自用。

2016年6月25日，偵查人員至東某縣某村張祖某的住處抓捕其未果，後張祖某主動與偵查人員電話聯繫並告知其在東某縣中通快遞公司工作，偵查人員遂至中通快遞公司將其抓獲。當日，張祖某在東某縣公安局經偵大隊供述了其利用網絡買賣槍支、彈藥、假幣、香煙，以及與上線、客户聯繫交易的主要犯罪事實。

原審法院認為，被告人張祖某非法利用網絡發佈銷售槍支、假幣等違禁物品的信息，並出售、購買假幣，其行為涉嫌犯非法利用信息網絡罪和出售、購買假幣罪。被告人出售、購買假幣數額巨大，依法應判處三年以上十年以下有期徒刑，而非法利用信息網絡罪最高刑期為三年，應按照處罰較重的出售、購買假幣罪對被告人定罪處罰。被告人在未被採取強制措施前主動聯繫偵查人員並告知其工作地點，使得偵查人員順利將其抓獲，應認定其“主動投案”，被告人主動投案後如實供述了主要犯罪事實，屬於自首，可以從輕處罰。根據被告人的犯罪事實、情節及對社會的危害程度，依照《中華人民共和國刑法》第一百七十一條第一款、第六十四條、第六十七條第一款，《最高人民法院關於審理偽造貨幣等案件具體應用法律若干問題的解釋》第三條之規定，以出售、購買假幣罪判處被告人張祖某有期徒刑四年零六個月，並處罰金人民幣十萬元；作案工具白色三星A7手機一部，予以沒收，上繳國庫。

宣判後，山東省東某縣人民檢察院提起抗訴，認為張祖某構成非法利用信息網絡罪和出售、購買假幣罪，原審判決認定罪名不正確，數罪判一罪，從而導致量刑不當，確有錯誤。理由有：第一，從案件事實來看，被告人張祖某實施了兩個犯罪行為。被告人使用其個人QQ號在空間説説內大量發佈銷售槍支配件、彈藥、香煙、假幣、管制刀具等違禁物品的信息，稱接單、招代理。此外，其還使用網絡通訊工具進行聯繫購買、出售假幣，其實際出售了共計金額107500元的假幣，同時購買了面值金額1000元的假幣自用。張祖某的上述兩個行為分別構成了非法利用信息網絡罪和出售、購買假幣罪。第二，從法律適用來看，被告人張祖某的行為侵害了兩個法益。張祖某發佈的信息不僅僅包含涉及假幣的信息，還包含涉及槍擊配件、彈藥、香煙、管制刀具等物品的信息，上述信息均為分別發佈的。出售、購買假幣罪不能涵蓋及評價張祖某發佈的假幣之外的信息，應認定張祖某構成兩罪，數罪併罰。

聊城市人民檢察院支持冠縣人民檢察院的抗訴，出庭檢察員提出與抗訴理由相同的意見，還認為原審被告人張祖某QQ空間內除發佈假幣信息外，還發布了銷售槍支配件、彈藥、香煙、管制刀具等物品的信息，發佈假幣信息與購買、出售假幣行為存在牽連關係，可以適用牽連犯從一重定罪處罰。其發佈其他信息的行為依法構成非法利用信息網絡罪，且與購買、出售假幣行為不存在牽連關係，應分別定罪。檢察員提交新證據：1、張祖某的QQ4199445xx的QQ空間圖片；2、聊城市公安局網絡安全保衞支隊出具的（聊）公（網）勘（電）字【2018】004號遠程勘驗報告；3、公安機關製作的張祖某的QQ4199445xx空間信息瀏覽數量統計截圖本。

原審被告人張祖某對抗訴意見無異議。

原審被告人的辯護人認為：1、非法利用信息網絡罪屬於集合犯，被告人每次實施該條所列舉的行為本身不構成獨立的犯罪，而被作為一罪論處，為法定的一罪。刑法第二百八十七條之一第一、二款規定的行為同該條第三款規定的“其他犯罪”存在着牽連關係，為擬製的一罪。將被告人發佈涉及假幣信息的行為與被告人發佈的涉及槍支配件、彈藥、香煙、管制刀具等信息的行為割裂來看，會導致將法定的符合一個犯罪的行為割裂成多個行為進行評價。2、本案數罪併罰會導致被告人發佈涉及假幣信息的行為被重複評價。因此，建議本案認定為一罪。3、張祖某家庭經濟困難，妻子無業，有二子女需要撫養，希望法庭從輕處罰。並提交了東某縣魚山鎮張坊村委會出具的證明。

經二審審理查明：張祖某自2015年8月至2016年4月起家在其QQ4199445xx空間上多次發佈了包含不同內容的銷售違禁物品、管制物品信息，其中發佈了銷售槍支配件、彈藥的有關信息96條，被瀏覽60839次，發佈了銷售刀具、弓弩的有關信息20條，被瀏覽9158次，發佈了銷售假幣的信息34條，被瀏覽16894次等，上述發佈的違禁物品、管制物品等信息被瀏覽達8萬餘次。

經二審審理查明的其他事實與一審相同，對經一審、二審開庭質證、認證的證據，本院予以確認。

關於東某縣人民檢察院所提“張祖某構成非法利用信息網絡罪和出售、購買假幣罪，原審判決認定罪名不正確，數罪判一罪”的抗訴意見及聊城市人民檢察院支持抗訴意見，審理認為，第一，在案證據證實原審被告人張祖某在其QQ空間中發佈了大量的銷售槍支彈藥、刀具、弓弩、假幣等違禁物品、管制物品，同時利用QQ號網上聯繫上下代理商、客户實際購買並銷售了假幣。原審被告人客觀上實施了兩個行為，一個行為是利用信息網絡發佈的銷售違禁物品、管制物品的信息，侵害了正常的信息網絡管理秩序，構成了非法利用信息網絡罪，另一個行為是利用信息網絡聯繫、交易完成的購買、出售假幣的行為，侵害的是國家的貨幣管理制度，構成出售、購買假幣罪。第二，張祖某實施的購買、出售假幣行為與利用信息網絡發佈銷售假幣信息存在一種牽連關係，但張祖某利用信息網絡還發布了銷售槍支配件、彈藥、刀具、弓弩等信息，與購買、出售假幣行為不存在一種牽連關係，因此在對張祖某的兩個行為評價時不能僅以出售、購買假幣罪定罪處罰，應當以非法利用信息網絡罪與出售、購買假幣罪數罪併罰。因此，原審被告人張祖某實施了非法利用信息網絡罪、出售、購買假幣罪兩個犯罪，應當進行數罪併罰。故東某縣人民檢察院所提的抗訴意見成立，本院予以採納。

關於原審被告人張祖某的辯護人所提“本案數罪併罰會導致被告人發佈假幣信息的行為被重複評價”的辯護意見，審理認為，出售、購買假幣罪的犯罪構成並不包含利用信息網絡發佈假幣信息，因此對出售、購買假幣罪進行法律評價時並沒有評價非法利用信息網絡發佈假幣的信息的情節，因此本案數罪併罰並不會導致原審被告人發佈涉及假幣信息的行為被重複評價。故原審被告人張祖某的辯護人所提的該辯護意見不成立，本院不予採納。

經本院審判委員會討論認為，原審被告人張祖某利用信息網絡發佈銷售槍支彈藥、刀具、弓弩、假幣等違禁物品、管制物品的信息，情節嚴重，其行為構成非法利用信息網絡罪；原審被告人張祖某出售、購買偽造的貨幣，其行為構成出售、購買假幣罪，且數額巨大。原審被告人張祖某自動投案後如實供述了主要犯罪事實，屬於自首，依法對非法利用信息網絡罪和出售、購買假幣罪從輕處罰。關於張祖某的辯護人所提“張祖某家庭經濟困難，妻子無業，有二子女需要撫養，希望法庭從輕處罰”的辯護意見，不屬於法律規定的量刑情節，本院不予採納。綜上，原審被告人張祖某一人犯數罪，應數罪併罰，原審法院僅以一罪處罰，依法應予改判。依照《中華人民共和國刑法》第一百七十一條第一款、第二百八十七條之一、第六十九條、第六十四條、第六十七條第一款、第五十二條、第五十三條，《最高人民法院關於審理偽造貨幣等案件具體應用法律若干問題的解釋》第三條之規定，《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第二項之規定，判決如下：

一、維持山東省東某縣人民法院作出的（2017）魯1524刑初20號刑事判決書第二項，即作案工具白色三星A7手機一部，予以沒收，上繳國庫。

二、撤銷山東省東某縣人民法院作出的（2017）魯1524刑初20號刑事判決書第一項，即被告人張祖某犯出售、購買假幣罪，判處有期徒刑四年零六個月，並處罰金人民幣十萬元。

三、原審被告人張祖某犯出售、購買假幣罪，判處有期徒刑四年零六個月，並處罰金人民幣十萬元；犯非法利用信息網絡罪，判處拘役六個月，並處罰金人民幣二萬元，決定執行有期徒刑四年零六個月，並處罰金人民幣十二萬元。

常習犯；職業犯；營業犯