附條件的民事法律行為

法律規定民事法律行為可以附條件，目的是以所附的條件來確定或者限制法律行為的效力。這是商品經濟和市場經濟發展的要求，是社會生活複雜性、多樣性所決定的。

第一百三十三條　【民事法律行為的定義】民事法律行為是民事主體通過意思表示設立、變更、終止民事法律關係的行為。

第一百三十四條　【民事法律行為的成立】民事法律行為可以基於雙方或者多方的意思表示一致成立，也可以基於單方的意思表示成立。

法人、非法人組織依照法律或者章程規定的議事方式和表決程序作出決議的，該決議行為成立。

第一百三十五條　【民事法律行為的形式】民事法律行為可以採用書面形式、口頭形式或者其他形式；法律、行政法規規定或者當事人約定採用特定形式的，應當採用特定形式。

第一百三十六條　【民事法律行為的生效時間】民事法律行為自成立時生效，但是法律另有規定或者當事人另有約定的除外。

行為人非依法律規定或者未經對方同意，不得擅自變更或者解除民事法律行為。

第一百五十八條　【附條件的民事法律行為】民事法律行為可以附條件，但是根據其性質不得附條件的除外。附生效條件的民事法律行為，自條件成就時生效。附解除條件的民事法律行為，自條件成就時失效。

第一百五十九條　【條件成就和不成就的擬製】附條件的民事法律行為，當事人為自己的利益不正當地阻止條件成就的，視為條件已經成就；不正當地促成條件成就的，視為條件不成就。

（一）條件必須是將來的事實

已經發生的事實，無論當事人是否知曉，都不能作為條件。作為民事法律行為條件的事實可以是自然事件，可以是合同一方當事人的行為或者第三人的行為，也可以是一個社會事件，如公職人員的選舉結果等。

（二）條件必須是不確定的事實，即該事實是否發生，是當事人無法精確預料的

這裏的當事人僅限於進行民事法律行為的當事人。必定要發生的事實不能作為條件，確定不會發生的事實也不能作為條件。我國民事司法實踐認可，附條件的民事行為，如果所附的條件是不可能發生的，應當認定該民事行為不發生效力。

（三）條件必須合法，不能以違反法律的事實作為條件

我國民事司法實踐認可，附條件的民事行為，如果所附的條件是違背法律規定的，應當認定該民事行為無效。

（四）條件必須是當事人設定的條件，不能是法律規定的與民事法律行為效力有關的條件

民事法律行為中附條件的主要作用在於，可以把當事人的動機反映到民事法律行為中，使其具有法律的意義。除個別例外情況，如公序良俗原則發生作用的情形，民法通常並不過問當事人進行民事法律行為的動機，因此民事法律行為的動機不受司法審查。但通過民事法律行為附條件，可以使當事人進行民事法律行為的動機成為司法審查的對象。

條件是表意人附加於意思表示的一種任意限制，使其意思表示的效力靠着將來客觀不確定的事實的成就與否來決定。所附條件的種類是：

（一）生效條件，即延緩條件，是指民事法律行為效力的發生決定於所附條件的成就;

（二）解除條件，是指民事法律行為中所確定的民事權利和民事義務應當在所附條件成就時失去法律效力的條件，是決定民事法律行為的法律效力是否終止的條件。

附條件的民事法律行為的後果是：

1、附生效條件的民事法律行為，自條件成就時生效；

2、附解除條件的民事法律行為，自條件成就時失效。應當強調的是，不論是何種附條件的民事法律行為，即使其所附條件沒有成就，也不是對當事人沒有拘束力，即當事人不得任意更改或者撤銷。

附條件的法律行為一旦成立，就對當事人具有法律上的約束力，應當遵守法律行為的約定，無論是生效條件還是解除條件，都必須按照事實發生或者不發生的客觀規律，任其自然地發生或者不發生，由此來確定法律行為的生效或者解除，不得人為地加以干預。

人為地干預法律行為所附條件的發生或者不發生，違背了法律行為所附條件的意義，使所附條件的成就或者不成就加入了人的意志，而且是一方當事人的意志，因而使法律行為的生效或者解除就由一方當事人加以控制，使法律行為的雙方當事人的利益平衡發生動搖，違背民法的公平原則和誠實信用原則。凡是當事人不正當地阻止所附條件成就的，應當視為條件已經成就，法律行為應當按照原來的約定生效或者解除；凡是當事人不正當地促成所附條件成就的視為條件不成就，應當按照法律行為原來的約定，確認法律行為不生效或者不解除。這樣規定，有利於保護非惡意一方當事人的利益，制裁惡意的當事人，維護交易秩序，保護交易安全。

期限與條件不同。任何期限都是確定地要到來的；而條件的成就與否具有不確定性。期限可以與條件一起，共同組成對一個民事法律行為效力的限制因素。

【裁判要旨】債務清償期限屆滿前，債務人與債權人對某特定物進行協商作價，達成如到期不能清償債務，則以相當價值的該標的物抵銷債務的以物抵債協議，不屬流質契約，但合法有效。

【案號】一審：（2007）並民初字第229號　二審：（2008）晉民終字第188號　重審：（2008）並民重字第12號　重審二審：（2009）晉民終字第120號

再審：（2009）民申字第1600號

【案情】

原告：某省智X房地產開發有限公司（以下簡稱智X公司）。

被告：某省XX房地產開發有限公司（以下簡稱XX公司）。

被告：某省五X建設發展有限公司（以下簡稱五X公司）。

智X公司與XX公司於2003年5月6日和2004年4月8日簽訂兩份商品砼供應合同，由智X公司向XX公司供應商品砼，以實際供應的砼方量辦理結算，並對付款方式和付款時間、違約金進行了約定。雙方均認可XX公司尚欠砼款274.7578萬元。在智X公司督促下，XX公司與工程建設方五X公司於2004年7月10日為智X公司出具還款承諾，承諾如不按承諾付款，將以XX公司的寫字樓以每平米3000元作價折抵智X公司款項。XX公司屆期未能付清款項。智X公司向某省省太原市中級人民法院起訴，請求：1.判令XX公司以XX科技發展中心900.19平方米的房產折抵智X公司欠款274.7578萬元，2.判令XX公司支付原告違約金221.0753萬元，3.判令五X公司承擔連帶責任。

某省省太原市中級人民法院經審理認為：智X公司與XX公司之間簽訂的商品砼買賣合同真實、合法，雙方均應誠實履行，在庭審中，雙方均認可欠款數額為274.7578萬元。2004年7月10日的還款承諾僅是XX公司附條件的民事法律行為，並不是一種擔保行為。因此，該折抵工程款的約定不違反法律規定，故智X公司要求以房抵款的訴請予以支持。智X公司所舉合同中關於違約金的約定系手寫改動，且改動處未加蓋雙方的公章，也與XX公司所持合同約定不一致，因此，該訴請因無證據支持，不予採納。因五X公司在還款承諾上加蓋有公章，可視為五X公司資源承擔連帶責任，此訴請予以採納。依照合同法第四十四條、第一百零七條，民法通則第五十四條、第五十七條的規定，法院作出（2007）並民初字第229號判決：一、XX公司於判決生效後10日內以XX寫字樓900.19平方米的房產抵頂欠智X公司274.7578萬元的債務。二、五X公司對欠款274.7578萬元承擔連帶清償責任，如五X公司承擔清償責任後，有權向XX公司追償。三、駁回智X公司的其它訴訟請求。案件受理費46467元、保全費5000元共計51467元，由XX公司負擔。

XX公司不服上述一審判決，向某省省高級人民法院提起上訴。某省省高級人民法院作出（2008）晉民終字第188號民事裁定書，裁定將案件發回重審。

某省省太原市中級人民法院經重新審理認為：智X公司與XX公司之間簽訂的商品砼買賣合同真實、合法，雙方均認可欠款數額為274.7578萬元，XX公司應當依據還款承諾以XX寫字樓900.19平方米的房產作價折抵智X公司欠款274.7578萬元。還款承諾是附條件的民事法律行為，並非擔保行為，因此，該約定不違反法律規定，智X公司要求以房抵款的訴請合法有據，予以支持。因雙方在還款承諾中沒有約定違約金，現智X公司要求XX公司支付違約金，理由不足，不予支持。五X公司在還款承諾上雖加蓋了公章，但無擔保內容，沒有涉及五X公司的權利義務，五X公司不承擔擔保責任。

依照合同法第四十四條、第一百零七條，民法通則第五十四條、第五十七條的規定，太原市中級人民法院判決：一、XX公司於判決生效後10日內以XX寫字樓900.19平方米的房產抵銷欠智X公司274.7578萬元的債務。二、駁回智X公司的其它訴訟請求。案件受理費46467元、保全費5000元共計51467元，由XX公司負擔。

XX公司不服上述重審一審判決，向某省省高級人民法院提起上訴。

某省省高級人民法院二審認為，本案爭議的焦點是能否以房產折抵欠款。還款承諾是雙方當事人真實意思表示，雙方均認可欠款數額為274.7578萬元，上訴人應當依據還款承諾履行。被上訴人以承諾主張權利，實現債權，予以支持。XX公司的上訴請求，不予支持。

依據民事訴訟法第一百五十三條第一款第（一）項之規定，某省省高級人民法院判決：駁回上訴，維持原判。二審案件受理費28781元，由XX公司負擔。

XX公司不服二審判決，向最高法院申請再審稱：二審適用法律錯誤。一、雙方簽訂的商品砼買賣合同系主合同，以房抵債的還款承諾是為了保證主合同貨款支付作出的抵押擔保行為。從形式上看先有買賣合同，後有抵押；從內容上看是為了保證債權的實現，符合抵押擔保的構成要件。還款承諾第四條約定：“若不能按上述約定支付款項”，將來發生與否XX公司主觀可決定，不是附條件的民事法律行為。二、還款承諾第四條以房抵債的約定屬於流質條款，是無效條款。現XX公司寫字樓每平米將近9000元，樓層不同價格不同，原審法院並未判明以哪層樓房進行折抵，判決明顯違背公平、等價有償原則。綜上，根據民事訴訟法第一百七十九條第一款第（六）項之規定申請再審，請求：撤銷一審和二審民事判決；駁回智X公司訴訟請求。

最高人民法院經審查認為：XX公司於2004年7月10日向智X公司出具還款承諾，承諾書第四條載明：“若不能按上述約定支付款項時，以XX房地產名下的XX寫字樓，作價3000元/平方米折抵給貴公司”。該條款屬於以房屋折價抵償債務條款，並無抵押擔保的意思表示，不屬於抵押擔保條款，不違反法律的禁止性規定，應認定有效。原判決認定還款承諾有效是正確的。至於XX公司提出智X公司乘人之危迫使其寫下承諾、承諾顯失公平的問題，其在本案中並未提供證據證實，且乘人之危或顯失公平的民事行為屬於可撤銷的民事行為，並非無效民事行為，XX公司並未依法行使撤銷權。原審法院判令XX公司履行承諾以房折抵欠款並無不當。

綜上，XX公司的再審申請不符合民事訴訟法第一百七十九條（現行民事訴訟法第二百條）規定的情形。

最高人民法院裁定：駁回XX公司的再審申請。

本案爭議焦點在於還款承諾是否屬於流質契約。以物抵債協議與流質契約的區別及認定是實踐中一個難題，且學説上觀點也不一致。辨析本案還款承諾的性質，需從以物抵債和流質契約不同的法律定位以及對無效合同的認定入手。

一、以物抵債協議的法律定位

以物抵債，即代物清償，在我國合同法中沒有明文規定，但現實生活中十分普遍。

（一）以物抵債協議的性質和成立。

關於以物抵債協議的性質，主要有三種學説：第一，要物契約説。以實際履行作為以物抵債協議成立的條件，認為在實際交付之前以物抵債合同尚未成立，不具有約束力。如果債務人未現實履行他種給付，債權人可以依據原債的關係主張權利，包括要求對方承擔違約責任。第二，預約説。預約指將來要發生一定合同的約定，在達成以物抵債協議之後，尚未以代替物履行債務，可以視為以物抵債的預約。第三，諾成合同説。只要達成以物抵債協議，就完成了對債之履行標的的變更或附條件變更，新合同代替了舊合同。若債務人未按照以物抵債協議履行，債權人得主張獲得代替物來達到實現債權的目的，並要求債務人按照新合同承擔違約責任。專家同意第三種觀點。理由如下：第一，從各國民法的趨勢看，伴隨契約自由原則的深入人心，要物合同數量減少，有向諾成性合同轉化的趨勢。晚近的德國民法學説認為要物契約的概念已屬過時，我國台灣地區學者也多認為要物契約無存在必要。尤其在我國大陸地區，以物抵債協議為非典型合同，法律沒有對其規定以實際履行為成立要件，這種情況下，如果我們硬要加上此條件，無異於作繭自縛。第二，以物抵債協議常常伴隨到期不能償還債務的條件，從協議達成到實際履行有一段時間，按照要物合同的觀點，這段時間以物抵債協議的效力處於不確定狀態，一方面給當事人造成不必要的困擾，另一方面不利於債權人的利益保護。第三，預約説秉承傳統民法上認為以物抵債是要物合同的觀點，但同時認為預約具有約束力，當事人可以依據預約來請求成立正式合同，也即要求履行。這種觀點毋寧説是形式上堅持了要物合同説，實質上卻達到了要物合同諾成化的目的。

按照諾成合同的觀點，以物抵債協議的成立要件包括：第一，原債權債務關係的存在；第二，以他種給付代替原給付的合意，且他種給付與原給付種類不同；第三，原給付與他種給付價值相當，或者當事人認可兩者之間價值相當。需要説明的是，在附條件的以物抵債協議中，應當以條件的成就為代物清償的履行條件；如果條件不成就，仍然按照原債履行。具體到本案，還款承諾在雙方簽訂之日起成立，代物清償的履行以到期不能償還債務為條件。

（二）以物抵債協議的分類。

研究以物抵債協議的類型有助於對從各個種類中篩選出與流質契約有混淆可能的類型進行區分。1.依據發生時間的不同，分為三類：一是在債務發生同時就達成如屆期不能償還債務則代物清償的約定；二是在債務發生之後、清償期限屆滿之前，本案即屬於此種情形；三是在清償期限屆滿之後。根據法律規定，流質契約只能發生在債務清償期屆滿前，第三種類型與流質契約的區別明顯。2.依據代替物價值的確定方式，分為：第一，當事人協商確定，這種方法可以發生在訴訟程序中（比如調解或者和解），也可以發生在訴訟程序之外；第二，評估機構進行評估確定；第三，由法院在執行程序中根據相應程序和方法確定。第三種確定方式由於有法院公權力的介入，一般認為符合公平原則，學術研究和實踐中不把此作為重點對象。3.按照是否已經實際履行，分為：一種是已經將抵債之物現實地交付給了債權人；另一種是就以物抵債達成了合意，卻沒有現實地交付該物。就普遍性、常見性來説，後者在中國實務中最為常見。4.按照以物抵債協議是否附條件和達成的時間，可以分為附條件的以物抵債協議和確定的以物抵債協議。前者主要發生在債務清償期（含寬展期）屆滿前，後者發生在屆滿之後。

（三）以物抵債協議的效力——法律對以物抵債協議的肯定評價。

以物抵債協議成立後，法律對其做出肯定性或者否定性的評價，即合同的法律效力如何。以物抵債協議的效力主要有三個障礙：

1.是否違反法律關於“流質契約禁止”的規定。合同法雖未明確以物抵債協議或者代物清償為典型合同，但諸多法律法規、部門規章以及行業規範中散見相關規定。第一，物權法第一百九十五條中規定：“債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，抵押權人可以與抵押人協議以抵押財產折價。”最高人民法院《關於適用民事訴訟法若干問題的意見》第241條規定：“債權人就其抵押物或者其他擔保物享有優先受償權。抵押權人或者其他擔保物權人在破產還債案件受理後至破產宣告前請求優先受償的，應經人民法院准許。抵押物或者其他擔保物的價款不足其所擔保的債務數額的，其差額部分列為破產債權。”最高人民法院《關於適用擔保法若干問題的解釋》第57條第２款中規定“債務履行期屆滿後抵押權人未受清償時，抵押權人和抵押人可以協議以抵押物折價取得抵押物”。上述法律和司法解釋雖是針對擔保關係作出的規定，但均認可了以物折價進行代物清償的效力。倘若債權到期之後，代償物可以折價轉讓給債權人，那麼在債權到期之前卻不可以折價，實無根據。第二，1998年最高人民法院《關於人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》第57條中規定“原物確已變質、損壞或滅失的，應當裁定折價賠償或按標的物的價值強制執行被執行人的其他財產。”可見，在執行程序中，法律對以物抵債是認可的，這種以物抵債在上述分類中有所述及。既然法律對國家公權力介入的以物抵債協議行為持肯定態度，在代替物與原物的價值相當的情況下，自然沒有依據對當事人達成的以物抵債協議進行否定。第三，部門規章和行業規範也表明以物抵債的行為普遍存在且獲得認可。比如，2005年財政部《銀行抵債資產管理辦法》第三條中規定：“經銀行與債務人、擔保人或第三人協商同意，或經人民法院、仲裁機構依法裁決，債務人、擔保人或第三人以實物資產或財產權利作價抵償銀行債權的行為。”1999年中國銀行《以物抵債管理辦法（試行）》第二條規定：“本辦法所稱以物抵債，是指債務人將事先抵押、質押給債權銀行的財產或者其他非貨幣財產折價歸銀行所有，用以償還銀行債務。”如此看來，我國法律對以物抵債協議持肯定態度，與流質契約秉持了區分的觀點。以上主要是從法律制度層面看，下面還會從理論角度對二者的區別進行論述。

2.物的價值可採取協商、評估、法院執行中確定三種方式，協商確定價值時有顯失公平之嫌。專家認為，首先，民事主體都是合理的經濟人，從事民事行為都是為了追求自己利益的最大化，在簽訂合同時會做出自己的理性判斷。其次，物的價值隨市場行情有漲有降，即便就簽訂合同之時看存在協商價格或高或低的情況，也不能排除此為雙方對今後的價格趨勢有所判斷之後達成的合意。再次，以物抵債協議與其他合同一樣，都是當事人意思表示所達成，不能單獨對以物抵債協議以價格可能畸高或者畸低為由而“另眼相看”。如確存在顯失公平的情形，可以根據合同法關於可撤銷合同的一般規定進行處理，不需要另行單獨作出規定或者直接由法律給予否定評價。

3.為虛假訴訟所利用。這主要是指訴訟中達成調解以規避國家有關政策或者侵害其他債權人利益的情況。專家認為，對於前者，可以依據合同法第五十二條第（三）項“以合法形式掩蓋非法目的”和調解的合法原則來處理；對於後者，鑑於審理過程中法院有未發現案外利益相關人的可能，利益受到損害的其他債權人可以根據最高人民法院《關於適用民事訴訟法審判監督程序若干問題的解釋》作為案外人提起新的訴訟解決爭議或者申請再審。如果因此就否定以物抵債協議的效力，依據不足。

綜上，以物抵債協議合法有效。本案中，雙方因買賣合同而形成了債權債務關係，在債務清償期限屆滿之前，對代替物——房產的價值進行了協商作價，且每平方米3000元的價格符合當時的市場行情，並且約定了代物清償的條件為到期不能履行債務，還款承諾系附條件的以物抵債協議，合法有效。至於訴訟時房產的價格已經上漲，這屬於市場行情的變動，不構成以物抵債協議無效的因素。退一步説，即便價格存在偏差，也應當由債務人主張撤銷合同而非認定合同無效。

二、流質契約的法律定位

流質契約的概念有狹義和廣義之分，狹義僅涉及質押行為；廣義的流質契約包括狹義的流質契約和流抵契約（又稱流押契約），也稱流擔保契約，通常取其廣義上的意義。我國法律對於流質契約禁止的規定體現為擔保法第四十條和第六十六條、物權法第一百八十六條和第二百一十一條。流質契約的構成要件包括：第一，當事人之間存在擔保法律關係，這是流質契約存在的前提。第二，約定債務清償不能時，擔保物直接歸屬債權人所有，這也是流質契約最明顯的特點——排除清算程序，不考量擔保物的價值。大多數情況下，流質契約中擔保物的價值都要高於債權價值。第三，在債務履行期限屆滿之前約定。凡是在債權已屆清償期後達成的協議，為抵押財產折價協議；相反，凡是在債權尚未屆清償期之前達成的以債務人不履行債務時直接轉移抵押財產所有權為內容的協議則為流質契約。

禁止流質契約的立法意圖：第一，保護債務人利益，防止債權人乘人之危獲得暴利。債務人借債，多為急迫窘困、缺乏資金之時，致使為了儘快融資而違心接受債權人提出的苛刻條件；同時，出於對自己償債能力過於樂觀的估計，很容易以價值較高的物擔保小額債權。出於公平正義觀念對契約自由的矯正，法律對此禁止。第二，保護其他債權人的利益。在債務人同時對其他債權人負有債務的情況下，價值高於債權數額的擔保物直接歸屬一個債權人所有，會使債務人的資產遭受損失、償債能力降低，其他債權清償難度增加。此外，債務人與簽訂流質契約的債權人之間有串通之嫌。第三，出於擔保物權本質的考量。擔保物權是以擔保物的交換價值為基礎，旨在實現主債權的清償，而非轉移擔保物的所有權。

三、以物抵債協議與流質契約的區別

清償期屆滿後的以物抵債協議與流質契約很好區分。清償期限屆滿前的以物抵債協議與流質契約表面看有共同之處，甚至有學者和法官認為清償期屆滿前的以物抵債協議就是流質契約，但專家認為兩者本質上存在不同。第一，是否存在擔保合同。流質契約是擔保合同中的條款；以物抵債協議不具有擔保性質，是對債的履行的變更。流質契約中的物為抵押或者質押物；以物抵債協議中的代替物是債的履行標的。第二，物的價值與債權數額的關係。兩者區分的關鍵在於合同是否排除了債權實現時對物的折價、清算程序。擔保法第三十五條中規定：“抵押權人所擔保的債權不得超過其抵押物的價值”，明確了擔保物的價值必須大於或者等於債權的價值，即便抵押物的價值畸高於債權數額，法律也不禁止。而以物抵債協議中物的價值約等於債權數額，該等值性可以市場價格為參考，也可以當事人在簽訂以物抵債協議之時真實意思表示為準。第三，合同目的方面。傳統民法上認為債權人簽訂流質契約目的是利用優勢地位獲得大於債權的利益；而以物抵債協議是平等民事主體之間的合意，建立在意思表示自由、真實的基礎上。

就本案來説，第一，從還款承諾的內容看，雙方均認可XX公司尚欠智X公司砼款274.7578萬元，約定如果屆期不能清償債務，XX公司所有的寫字樓產權歸智X公司所有，似乎符合流質條約的要件。但法律之所以禁止流質契約，是因為以擔保物直接清償債權而沒有經過評估、拍賣、折價等程序，可能會導致擔保物實際價值畸高於所擔保的債權。而還款承諾的約定表明雙方已對寫字樓作價每平方米3000元，儘管這一作價沒有經過有資質機構的評估，但XX公司作為產權人顯然對寫字樓的價值有合乎市場行情的判斷。就禁止流質契約的法律意圖看，還款承諾不在法律禁止之列。第二，本案當事人之間並非典型的借貸關係，而是買賣關係的雙方就貨款支付達成了協議，買方不同於借方，無弱勢地位可言，更談不上賣方乘人之危、顯失公平的情形，不存在侵犯債務人利益的可能性。況且，即便是借貸關係，在債權債務已經形成之後，債務人也不存在急需資金、處於窘境等情況。第三，不存在擔保法律關係。在債務清償屆滿之前，XX公司沒有受到不得處分寫字樓的限制。至於本案以物抵債的前提是XX公司不能清償債務，這並不能説明寫字樓是抵押物，而是説明還款承諾是附條件的以物抵債約定。

四、對“流質禁止”規定的理解和適用不宜擴大化

認定當事人之間的約定系流質契約即為認定該約定無效。根據民商事審判中對合同不輕易認定無效的傾向，在認定流質契約時，裁判者應持慎重態度。

（一）尊重私法領域的意思自治。合同與私法自治聯繫最密切的問題當屬合同效力判斷。對自由的限制應當符合如下原則：出於社會公共利益的需要；出於誠實信用和善良風俗的需要；出於他人利益保護的需要。當合同只關係到單純的合同當事人利益的衡量時，裁判者不能簡單否定其效力。即便以物抵債協議中物的價值被過高或者過低折算，也可以根據合同法第五十四條關於可撤銷合同的規定由利益受損一方以趁人之危或者顯失公平行使撤銷權，不宜就此認定屬流質契約而無效。且以物抵債協議多出現在商事活動中，債務人簽訂以物抵債協議，通常是建立在對自己的商業風險和利潤前景理性判斷的基礎上。正如最高人民法院副院長***在2013年全國商事審判工作會議上所指出：“法官應儘量減少以事後的、非專業的判斷，代替市場主體締約時的、專業的商業判斷。”

（二）加強債權保護，節省交易成本，實現法的效率價值。以物抵債協議建立在物的價值與債權數額大體相當的基礎上，一方面，可以給債務人造成壓力，使其對履行債務持積極態度，促進債權的及時實現，給債權人與債務人這兩個民事活動中的平等主體以平等保護，不予偏廢；另一方面，避免了債權無法實現時由於重新協議或者清算而給雙方帶來交易成本的增加，充分發揮了物的價值，實現物盡其用。即便是在抵押權的行使上，也日益注重當事人的協議變價程序，以減低交易成本。“舉重以明輕”，更何況在非擔保法律關係中，以非擔保物進行代物清償，更應該得到保護。交易活動通過締結和履行合同來進行，鼓勵交易是提高效率、增進社會財富積累、實現資源優化配置、實現資源最有效利用的手段，理解合同法關於合同效力的規定，應當以鼓勵和促進交易為宗旨。

（三）反思流質契約禁止的合理性，順應國際立法趨勢。在物權法起草的過程中對流質契約的效力就曾產生爭議，主張流質契約損害債務人及其他債權人利益而應予禁止的觀點是建立在假設的基礎上，如梁慧星教授認為：“債務人借款多處於急迫窘困的情形，債權人可以利用債務人的這種不利處境，迫使債務人與其訂立流抵押契約，以價值甚高的抵押物擔保小額債權，圖謀債務人不能清償時取得抵押物的所有權，牟取非分利益”。而事實上，新形勢下這種假設未必成立。第一，債務人未必處於弱勢地位。在商品經濟高度發達的條件下，民間借貸有相當一部分不是為了雪中送炭，而是為了錦上添花，擴大企業經營規模或者籌集資金抓住市場機遇，這種發生在勢均力敵的雙方之間的借貸很難説還有乘人之危的可能。台北大學教授吳光明認為：“債務人在訂立擔保契約後，即不再處於弱勢地位，法律之保護即應停止。”第二，債務的形成不一定基於借貸關係。比如買賣關係中買方未能按時支付貨款而形成的債務、勞務關係中資方未能按時支付工資形成的債務等，這類情形下不存在債務人急需向債權人借款的情形，也就更談不上乘人之危或者顯失公平。第三，其他債權人債務的實現未必依賴於流質契約所涉及的擔保物。在債務人以其他財產向其他債權人提供足額擔保、第三人保證擔保的情形下，流質契約的存在對其他債權的實現沒有不良影響。

觀之其他國家立法例，對流質契約採放任主義或者部分允許主義是大勢所趨。第一，放任主義。英美法系國家遵循流質自由原則。美國統一商法典第9-501條第1款規定：“受擔保方……可以就其權利主張獲得法院判決，也可以斷贖擔保物，或者以其他方式通過可行的法律程序兑現擔保權益。”第9-506條第2款規定：“佔有擔保物的受擔保方可在發生違約後提出保留擔保物以抵償債務的建議。……涉及消費品時，僅需作出上述通知即可。”大陸法系的俄羅斯民法典、埃塞俄比亞民法典、阿爾及利亞民法典、蒙古國民法典以及越南民法典對流質契約亦聽憑當事人意思自治。第二，部分允許主義。如：2006年3月25日，法國第2006-346號關於擔保的法令生效，法國民法典隨之作出調整，現已承認了流質、流抵押協議的有效性，同時為了保護債務人利益，第2348條第2款、第2460條第1款要求擔保財產的價值應當由專業人士評估。日本對民事質權擔保中流質契約進行禁止，而對抵押擔保中流抵條款和商事活動中的流質條款許可。日本民法典第349條規定：“出質人不得設定行為或債務清償期前的契約，使質權人取得作為清償的債務的所有權，或使質權人不依法律所設定方法處分質物。”但此項禁止，僅於質權有效之，於抵押則否。日本商法典第515條規定：“民法第349條的規定，不適用於為擔保商行為債權而設立的質權。”而且，日本民法典的原草案中沒有禁止的規定，法典起草者有意識將流質條款置於契約自由原則之下，認為通過公序良俗的規定足以規制流質條款中可能包含的暴利行為。且日本學者紛紛展開了廢棄日本民法典第349條的解釋論，並且認為將流抵與流質區別對待是毫無道理的。韓國的規定大體相同。2007年5月4日，我國台灣地區“物權法”的修訂改變了絕對禁止的態度，其“民法”第873條第1項規定：“約定於債權已屆清償期而未為清償時，抵押物之所有權移屬於抵押權人者，非經登記，不得對抗第三人。”採取了登記對抗主義，而未直接否定其效力。第三，禁止主義的批判。德國民法雖採嚴格禁止主義，但部分學者不僅敢於批評流質契約禁止原則，主張流質契約之有效性，且還利用流質契約理論去解決學理上有關棘手問題。

（五）流質契約、讓與擔保、後讓與擔保的聯立分析。讓與擔保是指債務人或者第三人為擔保債務人的債務，將擔保標的物的所有權等權利轉移於擔保權人，而使擔保權人在不超過擔保之目的範圍內，於債務清償後，擔保標的物應返還於債務人或者第三人，債務不履行時，擔保權人得就該標的物優先受償的非典型擔保物權。專家認為，這種擔保方式在清償期屆滿前就先行轉移了擔保物的所有權，相比於流質契約在債務到期不能清償時轉移所有權，在擔保物的“流”方面更甚。正如有學者指出：“在清償期屆至前，另行訂立抵押物買賣契約，待清償期屆滿後，抵押權人再表示以其債權額與應付之抵押物價金相互抵銷，則流質契約禁止，難達預期之效果。”但這種擔保方式相繼被德國、日本判例認可其效力。此外，實踐中常常發生這樣一種民事糾紛：開發商借款，與出借人訂立商品房買賣合同，約定如屆時不能清償債務，即履行商品房買賣合同，交付房屋，抵償借款。判例已認定合法有效。有學者把這種方式定義為“後讓與擔保”。讓與擔保和後讓與擔保在實踐中的大量存在是社會經濟發展的需要，都是採取“形非流質、實則流質”的方式來回避關於流質禁止的規定，立法和司法實踐都未認定無效。因此，專家認為，在審判中雖然不便承認流質契約的效力，但是法律適用中伴隨着對法律的理解，“解釋法律之人應比立法者更聰明”，只要在形式上不符合流質契約的構成要件，就不妨讓這種“脱法行為”發揮效力。如上分析，本案的還款承諾在形式上不符合流質契約的要件，甚至不符合擔保的要件，即便有觀點認為這種合同形式上是對債務履行的變更，實質上屬流質條款，我們也不妨認定這種有實際合理性的行為合法有效。（文/劉琨 作者單位：最高人民法院）

民事法律行為、附條件的民事法律行為