附和性

保險合同法律特徵之一的附和性的含義是指:保險合同的訂立並非投保人與保險人自由協商的結果，而是投保人對保險人事先確定的合同條款表示“同意”，亦即一般情況下，投保人既不能擬定保險單的內容，也不能對保險單所確定的內容進行修改。

在傳統的合同法理論中，締約程序是由要約和承諾兩個階段構成的，當事人雙方經意思表示一致而成立合同，各國合同法就是以此確立合同訂立規則的。非常明顯，這一締約程序建立在當事人的意思自治基礎之上，參加交易的當事人被認為有充分的自由決定其在合同中的命運，尤其有權決定它是否定合同以及訂立什麼樣內容的合同，契約自由因此成為合同法的價值所在。在西方諸國18、19世紀的經濟大發展中，契約自由的確發揮了重要作用，但他卻從未在市場交易中得到徹底的貫徹。[1]為了降低交易成本，保險業率先開始使用格式條款地説，在以後兩個多世紀的發展裏，全世界的保險業發展日臻完善和成熟，但採用格式條款締結保險合同的方式卻得到前所未有的加強，在保險領域，幾乎看不到不使用格式條款訂立的保險合同。雖然保險商人們使用格式條款訂立合同的初衷是為了提高經濟效率，但令他們想不到的事，保險合同格式條款的使用帶來了法律上的難題。這是因為，在採用格式條款訂立保險合同時，投保人往往只是被動的接受保險人事先擬定好的合同內容，幾乎沒有商量餘地。法律學者和執法者逐漸認識到，他們已經難以用傳統締約理論中的要約和承諾來解釋這一締約過程了，建立在意思自治基礎上的“合意”已經蕩然無存。為了對這一締約方式進行法律規制，各國紛紛尋求新的法學理論，建立新的法律規則。經過近一個世紀的探索，各市場發達國家已經建立了較為完備的法律體系，我國也通過《民法通則》、《合同法》、《保險法》以及《消費者權益保護法》等法律法規初步建立起了調整保險合同中格式條款的立法模式。本文即是以保險合同的附合性及其規制為題，研究該法法律制度的基本理論及相關規則。

一、保險合同的附合性概述

附合合同(contract of adhesion)，又稱格式合同(standard form contract)，是指一方當事人對於另一方當事人實現已經確定的合同條款只能表示同意或者不同意的合同，亦即以方當事人要麼從整體上接受合同條件，要麼不定立合同(take it , or leave it)。與當事人雙方協商訂立合同不同，附合合同中，當事人雙方對於合同具體內容並不進行協商，一方純粹被動地接受另一方所提出的合同條件。

保險合同即為一總典型的附合合同。某些特別情形，如果需要變更保險單的內容，投保人也只能採用保險人事先擬定的附加條款或者附屬保單(即投保人仍然只能表示“同意”)。誠然，基於現代保險業經營相互競爭之需要，保險公司在保險合同訂立問題上往往會採取較為靈活的方式，其適用特約的範圍有所擴大，。但從整體而言，保險合同仍應定位為附合合同。[2]保險合同的附合性具體表現在以下幾個方面：

1、保險合同的條款(或至少有一部分條款)由保險人一方預先擬定的

在這裏，“合同條款由保險人一方預先擬定”並不僅僅指由保險人事先擬定保險合同條款。保險合同條款即可以由保險人親自擬定，也可以由該保險人之外的第三人代為擬定。不過，無論由何人擬定，這些條款都是保險人一方所提供的業已擬就的草稿，而不是他與投保人磋商的結果。保險合同條款的擬定方式主要有以下兩種：一是由保險人自行擬定。這是保險條款最普遍的形成方式，也最接近於我們對“合同條款由保險人一方預先擬定”的理解。二是由不屬於保險合同當事人任何一方的公正中立第三人及與其專門知識，就特定交易擬定格式條款，如保險業協會擬定的保險條款。當然，這種方式產生的保險條款在我國國內還不多見。但是，無論上述哪種情形，保險合同條款的相對人都沒有直接參與擬定格式條款。

2、保險合同的內容(或至少有一部分內容)具有規範、完備和定型化的特點。

保險合同的條款一般都是在經過長期得的反覆運用和實踐後總結出來的，較能反映保險行業的客觀規律和特殊要求。所謂定型化，是指保險合同的條款具有穩定性和不變性，它將普遍適用於一切要與保險人訂立合同的不特定的相對人，並不因相對人的不同而有所區別。一方面，保險合同的條款普遍適用於一切要與條款的制定者訂立保險合同的不特定的相對人，相對人只能對合同的內容只能表示完全的同意或者拒絕，而不能修改、變更合同內容，因此附合性保險合同的條款是指訂立保險合同時不能協商的條款。另一方面，保險合同條款的定型化是指在保險條款的適用過程中，要約任何承諾人的地位是固定不變的，而不像在一般的合同的訂立過程中，要約方何承諾方的地位可以隨時改變。[3]但是，附合性保險合同條款並非一定要以某種特定的形式表現出來，比如用紙印刷出來，保險公在經營場所用電子顯示屏公示出來的合同條款也屬於附合性保險條款。根據《德國民法典》第305條的規定，一般交易條款以何種文字寫成，或者以何種形式體現並不重要，只要這些合同條款不是當事人具體協商確定的，而是由當事人一方預先擬定的，就屬於一般交易條款。《上海市合同格式條款監督條例》第二條規定，格式條款可以表現為商業廣告、通知、聲明、店堂告示、憑證、單據等多種形式，只要其內容符合“為了重複使用而預先擬定，並在訂立合同時未與對方協商”這一特徵，都屬於格式條款。不過，符合性保險合同條款定型化的特點要求其內容必須是確定的，因此，在表現形式上，附合性保險合同的條款均為書面形式，而不能是口頭形式或者默認形式。

另外，當附合性條款與當事人個別協商的條款相結合時，附合性保險合同條款所具有的定型化特點並不因此而受影響。大多數保險合同往往既包含格式條款，也包含個別商議條款，即由當事人具體協商確定的條款。雖然我們仍然可以籠統地將此類合同成為“附合合同”，但並不是其中所有的條款都屬於格式條款。比如，一家保險公司使用其預先擬定的格式條款與投保人簽約時，若保險公司應投保人的要求修改了其中某些條款，則這些被修改的條款就不是格式條款，而是個別協商的條款了。在這種情況下，附合性保險條款與個別協商條款在一份保險合同中就同時存在，但這並不改變保險合同條款的定型化特點，那些沒有經過修改的條款仍然屬於附合性保險條款。

3、保險合同的條款(或至少有一部分條款)具有不可協商性的特點

預先擬定保險條款的保險人一方為一定程度的壟斷性公司和資本強的公司，投保人之所以在保險合同關係中受制於保險公司，乃是因為當事人之間經濟力量懸殊、信息不對稱以及投保人對保險這種服務的迫切需要而磋商能力欠缺。一般情況下，預先擬定條款一方將格式條款訂入合同時，並未與投保人一方協商，投保人對於附合性保險條款只有整體接收或者拒絕的權利，而沒有要求進行進一步協商的權利，無法自願表達意志，只能附合於保險條款擬定人的意思。儘管在法律地位上，締約雙方是平等的，都被賦予了平等的法律人格，但在實際交涉過程中，雙方的地位並不平等。事先制定保險合同條款的保險人一方在經濟上處於優越的地位，而投保人一方卻是經濟上的弱者，前者有權單獨決定保險合同的內容，而後者則沒有討價還價的餘地。因此，在這個意義上，保險合同的條款具有不可協商性的特點，即在以格式條款訂約時，相對人處於服從地位，不能對合同條款自由表達意志。

有的學者認為，對於投保人一方來説，，雖然他們不具有充分表達意志的自由，但從法律上看，他們仍然應當享有是否接受附合性保險合同的權利，因此享有一定程度的合同自由，所以複合型保險條款的適用也沒有完全否定合同自由原則，故沒有必要強調附合性保險合同條款的不可協商性的特徵。本人對此不表示認同，“由當事人一方預先擬定”是附和性保險合同條款的重要特徵，但並不是它的本質特徵，因為其本質特徵在於“訂入合同時未與對方協商”。在締約實踐中，不少當事人也往往利用預先擬定的條款作為談判的基礎，甚至一方當事人委託另一方或者共同委託律師預先擬定一份合同草案以節省時間。但是通過這種方式擬定的條款都不是附合條款，因為在當事人訂約時，可以對這些條款做進一步的協商，這些條款也不能變為附合條款，因為它們在本質上是可以協商的。

另外，當保險人一方以其預先擬定的保險條款訂約，且將這些條款訂如何同時未與投保人協商，則我們認為這些條款屬於附合性保險合同條款。但是，如果因為某些原因的存在，當事人雙方對某些條款做了修改，則這些被修改的條款也不再是附合性保險合同條款。例如，投保人往往建議將保險公司提出的格式條款的一些內容作出修改，如果這一建議被採納，則被修改的條款就不再是附和保險合同條款。在這種情況下，投保人享有實質的合同自由，能夠充分的表達其意志，可惜的事，這種被採納的機會是少之又少的，在現實生活中幾乎看不見。

由此可見，只有那些沒有與投保人一方協商而直接訂入合同的條款才屬於附合保險合同條款，才適用法律關於格式條款的特殊規則，這已經得到我國《合同法》第39條的確認。《德國民法典》第305條亦規定，經過合同當事人具體商定的合同條款，不屬於一般交易條款。對於格式條款的內容，合同相對方沒有發表任何意見的權利，僅剩下接受或者拒絕的選擇。如果他選擇了拒絕，則他並沒有受格式條款的約束，故不再我們的討論範圍之內。一旦他選擇接受格式條款，則意味着它必須接受條款擬定方單方面的意思。當然，我們不能據此認為在一個是條款訂約時，相對方不存在任何的合同自由。因為，“個別合同往往也是以事先給定的條件訂立的，而且對給付核對待給付，大多也同樣不進行談判。就此而言，當事人除了拒絕訂立合同外，別無選擇。因此，一方當事人不堅持實現其對合同內容的願望，並不於合同自由或私法自治相矛盾”。[4]但是，不可否認的是，合同自由的核心價值——決定合同內容的自由已經蕩然無存了，合同條款由擬定方即保險人一方單獨決定，投保人要訂立合同，就必須接受這些合同條款。因此，投保人在訂立保險合同時保險條款的不可協商性是非常明顯的。

4、保險合同的條款(或至少有一部分條款)是保險人與不特定的第三人訂立多數合同的使用

由於使用格式條款的保險人在經濟上處於優勢地位，並且在其領域存在眾多消費者，為了節約成本，他們使用了預先擬定的、無需在進行討價還價的保險條款。如果保險條款僅為訂立特定合同而用，則預先擬定反而會增加成本。而且，如果保險條款只為特定的少數人擬定，則足以證明以格式條款訂立的合同在社會上的適用範圍非常有限，消費者對其要求並不迫切，使用該條款的保險人在經濟上的優勢地位並不明顯，消費者對於保險合同的條款有能力進行交涉，則附合保險合同條款的規則沒有適用餘地。

我國《合同法》第39條在解釋格式條款的含義時，特別強調它具有“重複使用”的特點。王利明教授認為不能將“重複使用”作為格式條款的特徵，因為它並不是格式條款的本質特徵，有的格式條款僅使用一次，並沒有重複使用。雖然格式條款大多是為了重複使用而不是一次性使用而制定的，但“重複使用”只是其經濟功能，而不是其法律特徵。[5]《德國民法典》第305條的規定與我國《合同法》類似，認為格式條款指為多數合同預先擬定的合同條款。德努德國學者的解釋，此處的“多數合同”必須是三個以上的合同，除此之外，“多數”這個概念就難以進行更精確的定義了。然而，有時只有三個合同仍然是不夠的。在另一方面，只要格式條款應當適用於不特定數量的情形就行了。[6]因此，德國法仍然堅持將“重複使用”作為格式條款的重要特點。在這個問題上，我贊同王利明教授的主張，因為“重複使用”只是一個企業預先你訂合同條款的主觀動機，至於當企業把這些合同條款適用於某一交易之前，是否已經重複使用過它們，不應當作為認定這些合同條款是否具有附合性的依據。如果特別強調附合保險條款的重複使用的特點，則投保人一方在確定某一條款是否為附和合同條款時應當證明該條款已被重複適用的事實，這部面對舉證人過於苛刻。[7]即使當保險人用其預先擬定的合同條款與第一個投保人訂約時，只要這些條款訂入合同時未與投保人協商，則它們就是附和保險合同條款。

二、保險合同的附和性的利弊分析

保險合同採用附和方式訂立，是現代社會重複交易的產物。隨着服務的標準化合銷售的系統化，保險認為了降低交易成本，提高交易速度和經濟效率，預先制定了格式條款，以供將來與不特定的多數人簽訂合同之用，從而導致了保險合同的附和性特徵。這一特徵是經濟和科技發展的必然要求，無論法學家們對他們採取如何嚴厲的批評態度，都不能不承認它給現在保險領域帶來的巨大便利，以及他對人們生活的重大影響。不過，任何事情都有利有弊，保險合同的附和性的弊端也顯而易見。由於保險人濫用契約自由，從而使附和保險合同成為經濟強者(即保險人一方)壓迫經濟弱者(保險消費者即投保人一方)。

1、保險合同的附和性對現代保險業發展的貢獻

保險合同的附和性之所以產生並在實踐中得到廣泛的應用，應當歸因於它所帶來的許多益處。

(1)首先，保險合同採用附和方式定理，可以節省締約的時間和費用，提高保險交易活動的效率。對於從事大量、重複性交易行為的保險服務的提供者而言，即不可能與個別消費者逐一就合同條款進行磋商，而且事實上也沒這個必要。這是因為，保險合同的特點之一就是其具有高度技術性，保險這種商品被精確地類型化，在進行保險交易時，不考慮保險交易相對人的個人因素，即現代交易的非人格化傾向，對某一類型保險的任何相對人提供同樣的交易條件。附和保險合同的條款內容上的固定化、形式上的標準化，以及要約邀請方總是特定的，要約方總是廣泛的特點，使當事人無法逐條協商而成立合同，而且這些附和合同的條款對不同的相對人反覆適用。附和保險合同的條款“簡化了關於每個合同的內容的談判過程，清除了交易範圍不確定、交易有疑問的問題，以及因此而產生的是擁有卻顯得、不準確的、不合適的法律規則的可能性，而且最終大大減輕了企業家們計算和交易清理事務的負擔”[8]因此，它精簡了締約過程中的複雜的要約——承諾程序，節省了當事人的時間、精力和社會成本，加速了交易的進行，避免了人力和財力的浪費。採用附和方式訂立保險合同，無論對於保險合同的締結，還是對於合同的履行，無論對保險人，還是對投保人一方，都可以節省時間和費用。

(2)其次，保險合同採用附和方式訂立，可以增進交易的安全，預先設定商業風險和司法風險，確定和預測潛在的法律責任。使用附和方式訂立保險合同，可以使合同當事人，尤其是預先擬定合同條款的保險人一方在保險合同中確定風險，並以合同條款預防風險的發生，限制風險的範圍，在當事人之間分配風險以及將風險轉移與他方當事人。在預防風險的發生上，例如在保險合同中約定，投保人一方有安全維護義務。在限制風險的發生上，例如保險合同中通常會有這樣的條款，即在保險事故發生時，投保人一方有防止保險事故損失擴大的義務。在分配風險上，當事人可以在附和合同中預先確定哪一方當事人應對防止風險的發生承擔相應的費用，而且他們還未當事人採用不同的費用標準提供了便利。保險業即是管理風險的行業，保險合同採用附和方式而訂立，為保險公司利用保險精算方法準確計算風險提供了技術上的前提條件，而難以計算的風險則排除在合同之外，如戰爭、政治動盪等風險即被排除在保險合同之外。

因此，保險合同的附和性特徵可以確定潛在的法律責任。正如凱斯勒所言，合同條款的規格化首先在於確定，其次在於規範潛在的法律責任，而且可以將未知風險通過合同予以排除。[9]附和保險合同的條款可以用來確定保險人一方的合同義務，謹慎地限制其在違約時應當承擔的責任，並增加合同相對人即投保人一方的義務。

(3)再次，保險合同採用附和方式成立，能適應內部分割的公司組織結構最終控制交易的要求。現在保險公司多時大型或超大型企業集團，從公司內部的組織結構的觀點來看，附和保險合同在下列四方面促進效率性：一是附和保險合同使企業部門間的調整變得容易，即可以節約投送、宣傳、投訴處理等各部門間的信息溝通成本，強化交易的進行。二是可將有關風險等問題的組織決定貫徹到最基層的人，節約了逐個説明的成本。三是最基層的銷售人員自動抑制由於交易擴張的壓力所導致的組織所不希望的交易，節約內部的控制成本。四是有利於組織內部權力結構的固定化，即對組織而言裁量權是權力，如果承認最基層的人對契約內容的裁量，因此統制就會變得困難;如果對一切條款允許裁量，就需要必要的培訓和能力，擔當者將要求相應的地位和報酬。附和保險合同帶來的交易的強化，使這種裁量權保持在企業的上層成為可能。

(4)最後，保險合同的附和性還可以彌補法律規定的不足，為當時進行新型類型的保險交易提供了可能性。隨着經濟的迅速發展和科學技術的進步，許多新興的保險險種如婚姻險、酒後駕車險等在社會生活中出現。根據契約自由原則，對於這些新型的保險險種，雖然法律法規未加規定，但仍然應當認定其對雙方當事人的約束力。但是由於法律的規定往往落後於社會實踐，對於這種新型險種交易的當事人的權利和義務，法律並未做出規定。這是因為，現行法律上關於所謂典型保險險種的條文，或因與該等新型險種交易性質不符，而已經當事人予以排除適用，或因其條文簡略，而誘導當事人另為補充約定。因此，新型保險險種之當事人，遂多利用附和合同規定合同的內容。

2、保險合同採用附和方式訂立的缺陷

如前所述，保險合同的附和性的出現對現在保險業有其中要的現實意義。但也同時可以看出，保險合同的附和性的現實意義或是積極意義多是從經濟學角度分析的。而合同法理論卻更多的是從消極角度研究保險合同的附和性的存在，或者説更注重揭示這種條款的弊端並注意對其予以規制。因為，從合同法角度看，保險合同的附和性主要是現代經濟的產物，在現在經濟條件下保險合同雙方當事人經濟地位的懸殊，在締結合同時，表現為締約能力的不平等或者締約環境的不公正，具體表現為具有優勢地位的一方往往通過格式條款將自己的意思強加給對方，從而使協商一致的合同基礎發生動搖，損害對方的利益。

(1)首先，在附和保險合同關係中，有一個最大的特點就是改變了合同法上所説的合同自由原則，即雙方當事人簽訂合同時一方當事人沒有合同自由。這裏的自由包括簽訂合同、決定合同形式、決定合同內容的自由。由於附和保險合同都是由保險人單方預先提出的，投保人一方不參與條款的制定過程，更無法決定合同的內容和形式。同時，由於壟斷的存在或者從事保險經營內容的企業都採用了相同或類似的保險條款，使相對人選擇訂約對象的權利也受到了限制甚至完全喪失。儘管從形式上而言，當事人概括地接受了企業所提供的合同條款，這種接受本身就是其意思自治的體現，是他自願接受合同約束。但是，在這種自願受約束的背後，卻存在着當事人被迫屈服於保險公司強大經濟實力的現實，締約能力的不平等使得經濟上處於弱者的投保人一方在格式條款面前無能為力，只能被動地接受保險公司的擺佈。因此，表面上的當事人意思表示一致掩蓋了事實上的意思表示不自由，契約自由僅僅是制定附和保險合同條款一方決定合同內容的自由，這實際上在很大程度上動搖了合同法的合同自由原則，違背了契約正義的要求。正如一美國學者指出的，格式條款尤其可能演變成為使得超級工業巨頭和商業大亨們建立起一種新的封建秩序並奴役一大羣臣僕的工具。

(2)其次，由於附和保險合同限制了對方當事人即投保人一方的合同自由，就發生了另外一個很重要的問題，即：無論是自然人或法人蔘加市場交易，一旦其能單方面決定合同內容時，它就可能利用這個權利來規定有利於自己的條款，片面保護自己的利益，其結果就會損害對方的利益，利用預先單方面規定的不公平條款，使自己一方獲得不當利益。比如，為了節約費用而使履行合同的時間和地點更便利自己，或者在合同中約定以其營業所在地法院為糾紛的管轄法院等。更有甚者，保險人一方可能規定一些免責條款，這些免責條款包括免除責任的條款和限制責任的條款。比如，在條款中動輒就出現“本公司概不負責”、“本公司只退還保險費而不承擔其他賠償責任”等。附和保險合同條款的制定者正是通過在合同中規定限制或者免除自己責任的條款，即約定自己僅就故意或者重大過失行為負責來逃避其應負的法律責任。反過來講，就是通過規定這樣的免除責任條款和限制責任條款損害對方當事人的利益，使合同關係不公正，違背了公平的原則。這是各國附和保險合同實踐中的現實。

(3)再次，附和保險合同的制定者還經常通過合同不合理地分配合同風險。根據傳統合同法原理，合同風險的承擔要根據當事人的責任及其大小來予以確定，而不能將風險完全置於一方，而另一方根本不承擔風險。但是，在附和保險合同中，制定者卻會利用自己的優勢，更多地將風險置於相對人一方，如規定因不可抗力或第三人的行為而產生的風險，一律由相對人負擔，而不管該不可抗力或第三人的行為是否應屬於由制定者防範的範圍。對此，德國學者曾經指出：“一般交易條款(即格式條款)曾被廣泛地用來規避法律規則，製作由對方承擔一切風險和不利益的契約形式。而對方當事人則通常無力抗拒這種單方面的風險轉移，因為提出契約的一方几乎不可能就其一般交易條款另外進行商討”。[11]

(4)最後，附和保險合同的制定者還往往在合同中規定不利於相對人的條款，這包括加重相對人的責任，如要求相對人對因不可抗力而造成的損失承擔責任，或者限制甚至剝奪相對人的權利，附和保險合同的制定者之所以作出這樣的規定，其用意不難理解，對相對人權利的限制實際上就是擴張自己的權利，加重相對人的責任，實際上就是減輕了自己的責任。

綜上所述，附和保險合同條款易出現背離合同正義和公平的條款。而在實踐中，幾乎很少有附和保險合同中不存在着這樣的條款。而且，因為它們通常以細微的文字印在內容複雜的文件中，一般人多不予以注意，而不知道它們的存在;或者雖然知道它們的存在，但因內容難以理解而沒有閲讀的興趣;或者即使加以閲讀，也因為限於其法律知識和專業知識，而難以準確瞭解其重要性和法律上的意義和效果;或者即使瞭解了條款的法律效果，也可能因交涉能力的不均衡而無法與格式條款的提供者磋商。在上述情況下，格式條款的相對方是不能解決問題的，因此必須由國家出面實行管制，用國家強制的辦法來規範格式條款，以法律上的糾正和補救措施來使這樣的合同不至於損害消費者的利益，不至於違背社會正義，違背交易公平。

三、保險合同附和性的規制

如前所述，格式條款如同一把雙刃的劍，其既能發揮良好的功能，也會帶來不良的後果，而對格式條款的規制就是想控制其中不合理的內容，以達到趨利避害的目的。

從國外對保險合同的附和性的規制來看，主要有立法規制、司法規制、行政規制和社會規制。以下分述之。

1、立法規制

從國外的情況來看，對附和保險合同進行專門規定已經很普遍。可以説，立法控制已經成為各國規制附和保險合同的通用方式。不過，各國採用的立法方式不盡一致。從立法形式的不同來看，大體上有下列情形：

一是通過民法總則予以規制。 在大陸法系，傳統的民法理論認為，合同是最主要的民事法律行為，所以，對於民事法律行為的規範均適用於對格式條款的規制。保險合同屬於合同之一種，這樣，民法總則對附和保險合同的規制主要是通過對民事法律行為制度的規定來實現。具體地，這種規制可以分為兩類：一是直接控制，即通過民法總則中關於民事行為的生效要件的規定，如關於行為能力的強行性規定、關於意思表示真實的強行性規定、關於行為內容合法的強行性規定以及關於行為內容不違反社會公共利益和道德的強行性規定。二是間接控制，即通過民法中的“引致條款”，使民事行為生效要件以外的其他民事強行法乃至民法以外的其他強行法規定對民事行為的效力發揮“間接控制”的作用。這種“引致條款”主要是“內容違法的民事行為無效”和“違反公序良俗的民事行為無效”的強行性規定。通過前一引致，將民事法律行為以外的其他強行法對民事法律行為的效力發揮規制功能;而通過後者的引致，則使本屬於公益範疇和道德範疇的公序良俗對民事行為的效力發揮控制作用。[12]上述引致最有意義的結果是將民法以外的私法中的強行性規範引入對民事行為的控制中來。因為“內容違法”並不僅僅是指違反民法的一般規定，還應民法之外的公法和私法。正如有學者所指出的，內容合法原則的作用表現在兩個方面：一是引致民事強行法對法律行為內容實施統一控制，由此構成“私法自治的內容界限”;另一方面又提供了一條使公法規範進入私法領域的管道。[13]

二是通過債法的一般性規定和特別規定予以規制。在大陸法系國家，合同被認為是債的發生的最重要的原因，所以一般將其放在債法編中進行規定。具體地，在債法編中，又可分為對格式條款的一般性規定和特別規定。所謂一般性規定，主要體現在“誠實信用原則”上。《法國民法典》、《德國民法典》以及《瑞士債務法》等均將誠實信用原則規定在債法編中，格式條款中的不公平條款就可以用該原則來規制。我國《保險法》第5條也規定，保險活動當事人行使權利、履行義務應當遵循誠實信用原則。債法中對於格式條款的特別規定主要體現在：有的國家的民法典在“契約之債”中專門對不公平條款作了規定，如意大利、荷蘭等國家。[14]

三是通過制定專門的格式條款合同法來規範格式條款。比如以色列在1964年制定的《標準合同法》、瑞典在1971年制定的《不當合同條件法》、德國在1976年制定的《一般交易條件規制法》以及英國在1977年制定的《不公平合同條款法》等。

四是在其他特別法中規定格式條款的規範。由於規制格式條款的核心在於保護消費者權益，所以，在許多國家或地區的消費者權益保護法或者以消費者為交易對象的交易行為規範法中，如《保險法》、《消費者權益保護法法》等，均規定了規制格式條款的辦法。例如，我國台灣地區的“消費者保護法”就有7個條文規定了定型化契約。

五是通過國際公約或民間協定來規制附和保險合同。近年來，除國內法規範附和合同的內容越來越多外，許多國際公約或者民間協定也出現了規範附和合同的內容。如1974年的《雅典公約》的第18章、1983年的《國際運送合同公約》的第14章、1980年的《聯合國國際貨物買賣合同公約》、1992年的《歐共體不公平條款指令》(草案)以及1994年的《國際商事合同通則》等均對附和合同作了原則性的規定。

我國通過立法對附和保險合同的規制主要體現在下列一些方面：一是通過《民法通則》對民法基本原則的規定規制附和保險合同。如果附和保險合同條款提供者提供的條款不違反法律的強行性規定，根據合同自由原則，原則上應當承認該種條款的效力。但是，由於附和保險合同在訂立時沒有經過雙方當事人的協商，即使合同中存在不公平的內容，相對人也無法提出異議。對此，就應當以民法基本原則作為判斷該附和保險合同條款是否有效的依據。在《民法通則》第一章中，將“公平自願”、“等價有償”、“誠實信用”、“地位平等”等作為民法的基本原則。如果保險公司提供的條款違反上述基本原則的，條款無效。二是通過《民法通則》對法律行為的控制體系規制格式條款。 《民法通則》第四章將“意思表示真實”、“不違反法律和社會公共利益”作為法律行為生效的要件;將“違反法律和社會公共利益”作為民事行為絕對無效的條件;將“顯失公平”作為民事行為相對無效的條件。如果提供的保險合同條款違反上述要件的，確認無效。三是通過在《合同法》中作專門規定來規制格式條款。 它是我國規制附和合同的主要法律《民法通則》更為詳盡和具體，也更具有針對性和可操作性。四是通過其他民事特別法來規制格式條款。如《保險法》對保險合同的附和性問題做出了專門規定。其第5條規定，保險活動當事人行使權利、履行義務應當遵循誠實信用原則。

在立法規制中，格式條款訂入保險合同的規則是各國立法對附和保險合同的規制的一種重要制度。

格式條款訂入保險合同是保險合同的附和性第一規制和解釋的前提。若格式條款不構成保險合同內容之一部分，則無庸討論格式條款的規制以及格式條款的解釋問題，因此格式條款是否訂入保險合同十分重要。由於格式條款有的未與保險合同文本結合在一起，有的懸掛於營業場所，有的因為內容複雜致使相對人不知其意。因此，如何將其訂入保險合同，與傳統個別磋商方式締約應有不同。我國《合同法》第39條規定：“採用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，並採取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以説明”。《保險法》第17條規定“保險合同中規定有關於保險人責任免除條款的，保險人在訂立保險合同時應當向投保人明確説明，未明確説明的，該條款不產生效力。”這種規則的規定，一方面，我們看到，格式條款雖經一方當事人提出，廣泛使用，但也不因此具有法律規範的效力，仍須經雙方當時任“合意”是能成為合同的內容。儘管這種“合意”一概括的方式做出。為了保證這種“概括同意”的真實性和合理性，法律就需要制定一定的規則加以保證。另一方面，在以格式條款的方式締約中，保險條款有一方當事人預先擬定，在訂立合同時向對方當事人提出，對方當事人只能作出概括同意與否的表示，而沒有對保險條款進一步協商的餘地。這種規則的制定也正是對這種以格式條款締結保險合同的雙方當事人之間的締約能力不平衡所作的一種平衡的需要。

法律對格式條款訂入保險合同所制定的規則，主要是針對保險條款預先擬定人的，是作為保險條款預先擬定人的締約義務的一部分出現的。也就是説，格式條款訂入保險合同，而成為合同的一部分，保險條款預先擬定人必須履行規則所要求的義務，並且這種義務是法律對保險條款預先擬定人所施加的一種法律上的強制性的義務，否則預先擬定的保險條款即不能成為合同的一部分，對雙方當事人沒有約束力。各國對預先擬定的保險條款訂入保險合同的規則有所不同，有的從嚴，有的稍寬，但學者們大多認為有以下幾個要件。

(1)保險條款預先擬定人必須提請相對人注意。

這種義務的產生，既是契約本身的要求，也是在現代市場經濟條件下，法律對當事人的地位的一種平衡。由於締約過程的連續性決定了在一定的契約締結時，當事人負有正確充分提供情報和勸告的義務，這既是所謂的先契約義務。由於保險的高度技術性特徵導致雙方當事人在締結保險合同時處於一種高度的信息不對稱的地位，這種義務的需要就顯得更為明顯。這也充分印證了保險合同是最大誠信合同的特點。這些先契約義務超過了單純的契約內容所表明的範圍，這也是“意思表示比合同本身具有更基本的意義”[16]從關係契約的觀點考察，這些義務均可理解為締約能力失衡導致的結構性不平衡為背景所成立的一種信賴關係。這種信賴關係與事實上締約雙方交涉能力及注意能力的差距過大而造成“普通商品或服務的購買者更為經常的是沒有閲讀那些精美的印刷文字，如若他閲讀了，他常常也不會理解上面的法律術語及向他作解釋的條款的重要姓”[17]的實情有邏輯上的合理性。格式條款由一方當事人預先擬定，“或印載於各式文件，或羅列於各種招牌，或字體細小，或字跡模糊，加之作為相對人的消費者多對此不加註意，除保護消費者的目的，故需條款利用人提請免責條款的訂入。”[18]這種內在地要求各式條款方負有情報提供和與一忠告的義務，實質上是信息能力不對稱的反映。該義務是基於誠實信用原則支配下的一種法律關係。

對於提請相對人注意，要達到一種什麼樣的程度，才算是個時條款的使用人盡了“提請注意”的義務呢，既涉及到提請注意的標準的判斷問題。通常認為，只要當事人盡了合理的提請注意即可，因為，提請相對人注意的本意是為了平衡當事人之間締約能力不平衡的意圖，如果要求過高，又會造成另一種不平衡，而且也不符合經濟的標準。過低的話又達不到平衡的目的。但我們在論及“合理性”時，合理本身既具有模糊性，具有彈性。[19]關於提請注意的“合理性”判斷，主要從以下幾個方面判斷：

①文件外型 對於文件外型而言，“文件外型需予人以該文件載有足以影響當事人權義之約款之印象，否則對方當事人收到該文件式根本不予閲讀使用任職提請注意(通知或公告)即不充分。”[20]

②提請注意的方法 就提請相對人注意的方法而言，可以採用個別提請注意或張貼公告提請注意兩種方法。以交易的情況，明示有顯著困難的，應以顯著的方式公告其內容。所以，合理提請注意的方式，即指個別提請注意的方式，也包括公開張貼公告的方式。其中，個別提請注意的方式是原則，公開張貼公告的方法是例外。[21]只是在個別提請方法有困難時，才可以使用公開張貼公告的方法。

③提請注意的時間 提請相對人注意，其時間必須是在合同成立之前進行。因為只有在合同訂立之前，消費者知道個時條款的存在及其意義，才會決定是否與條款訂立合同。因此，提請相對人注意的時間，應該在保險合同訂立之前進行，否則，格式條款不構成合同內容的一部分。

④提請注意的程度 提請注意，必須達到相當程度，以至於足以使一般相對人注意到格式條款的存在。格式條款如果字體過小、印刷模糊或類似其他的情形，致使相對人難以注意其存在或者難以辨識，則無論該條款是否記載於格式條款中，均無異於沒有向相對人明示，或未給相對人合理的機會了解該條款的內容。

(2)須提供相對人合理的機會了解格式條款的內容

格式條款的使用人在提請相對人注意其欲以格式條款為基礎訂立合同之時，還必須要給相對任意合理的機會來了解格式條款的內容，否則格式條款的使用人提請注意即屬不合理。這是因為，雖然格式條款得使用人已經提請了對方當事人注意，但是由於格式條款往往內容複雜難懂，專業術語橫行，如果不給予相對人必要的時間和機會來了解格式條款的內容，實際上提請注意是無意義的，對方當事人還是什麼都不知道，無異於沒有提請對方當事人注意。

(3)須對方同意使用該格式條款訂立保險合同

以合同法的一般理論，條款訂如何同需經當事人的同意，合意的過程即要約和承諾，兩環節不可或缺，要約的明示原則旨在彌補格式條款訂如何同時當事人之間締約能力和締約機會的差距，但僅如此尚不足以使格式條款訂入合同。格式條款訂入合同仍需相對人的同意，儘管這種同意只能以概括的方式作出，即“同意”只能是表示同意使用使用人提出的條件締結合同。相對人的同意究竟是採取明示或默示方法，在解釋上，相對人表示同意的方法不以明示為限，默示之意思表示亦包括之。[22]明示同意是以書面或者言詞申明將格式條款訂入合同，通常是在格式合同上簽字，但也可能是以他頁附加於某處，而且簽名視為同意。默示同意是指格式條款使用人明示格式條款，並已經給予相對人合理機會了解了格式條款內容，相對人沒有做出反對的意思表示。當然默示表示只是一種推定，相對人若有異議，須負舉證責任。

(4)格式條款須不屬於“異常條款”，[23]且不於“非一般條款”相牴觸。

2、司法規制

司法規制是各國的通例，這也是對格式條款中的不公平條款的最原始和最終極的規制方式。各國對格式條款的司法規制主要是通過兩種方式體現出來：一是直接適用強行性法規規定，將違反強行性法律規範的格式條款裁判為無效。這實際上也屬於立法規制的範疇。二是通過法律賦予法官自由裁量權，主要表現為根據法律規定的彈性條款而對合同條款進行解釋來規制格式條款中的不公平條款。

附和保險合同的條款所具有的單方決定屬性，使其解釋方法和原則與一般合同條款具有區別，因而在解釋上傾向於接受格式條款的合同對方。如我國台灣地區《消費者保護法》第11條就規定，“定型化契約條款如有疑義時，應為有利於消費者的解釋”。在我國保險合同法律中，《保險法》第31條“對於保險合同的條款，保險人與投保人，被保險人或者受益人有爭議時，人民法院或者仲裁機關應當做出有利於被保險人和受益人的解釋。”規定的“疑義利益解釋原則”，又稱“不利解釋原則”。[24]需注意的是，不利解釋原則僅適用於附和保險合同中的爭議條款，並且僅為解釋附和保險合同的爭議條款提供了一種原則，它本身並沒有提供解釋保險合同的方法。[25]不利解釋原則也不具有絕對性，更不能排除解釋合同的一般原則或一般方法，對附和保險合同任意作不利於保險人的解釋。不利解釋原則應當以合同解釋的基本方法為基礎，即解釋附和保險合同首先應該探究當事人的真實意思。當附和保險合同的語言文字清晰、當事人訂立附和保險合同的意圖明確以及法律對附和保險合同的意圖有規定時，儘管當事人對附和保險合同的內容存在爭議，也不能運用不利解釋原則;同樣，若附和保險合同有文意不清的條款，但經當事人的解釋而被排除了，也沒有適用不利解釋原則的餘地，法官不能主動適用不利解釋原則;再者，若當事人的意圖可以通過其他途徑予以證實，也不能適用不利解釋原則以排除當事人的明示意圖。出上述外，若附和保險合同的用語經司法解釋已經明確而沒有歧義的，説明合同的用語不存在起義，不利解釋原則當然不能適用。不利解釋原則的適用，也不是孤立的，它應當考慮保險合同成立時當事人所適用的合同語言環境、意圖、行為等因素，並同時對附和保險合同的內容作全面的整體評價。也就是説，不利解釋原則，與其他解釋保險合同的基本原則和方法是一個有機的結合體，他們共同擔負着解釋附和保險合同的爭議條款的使命。

除此之外，對於附和保險合同的條款的解釋，還要適用個別商議條款優先的解釋規則。如果在一個合同中既有格式條款，又有非格式條款，並且格式條款與非格式條款發生不一致，應當採用非格式條款，也即以非格式條款為準。這是因為，非格式條款是雙方協商後訂立的條款，充分反映了雙方當事人的意志，並且具有具體性，能夠區別於其他的合同。而格式條款是一方當事人事先擬定的，有可能限制對方當事人的意志，並且是為向不特定的而重複適用而擬定的，不具有具體性。所以，非格式條款具有優先性。例如《意大利民法典》第1342條規定，旨在將一定契約關係規矩於統一形式內而在定式或者格式化契約簽字所締結的契約，當格式條款與補充性條款不能並存時，儘管格式條款未能被刪除(參閲第1370條)，但是補充性條款的適用優於格式條款。

3、行政規制

所謂行政規制，是指通過政府行政權力對格式條款的內容與以法律意義上的認可、許可、核准、監督的規制方法。[26]許多國家對合同的行政約束，特別是對不公平保險合同條款的約束是普遍存在的。例如，在以色列，通過設立行政許可程序，由格式條款的使用人向有關機關自願呈送，由主管機關實行事前審核，以便對格式條款進行規制。在瑞典，自1971年以來建立起了一個“消費者-護民官”領導的特別行政機構，接受政府的委託，對營業者是否使用不公平合同條款進行監督。而且，還授予總檢察長及經其同意的以色列消費者委員會以撤銷權，撤銷格式條款中的限制性條款。在德國，強令保險業將其格式條款報送有關行政官署，有行政官署進行審批和認可。在英國，根據1973年的《公平交易法》建立了一個特別的行政機構“公平交易局”，對企業的營業行為進行監督，與不公平合同條款作鬥爭是其職責的一部分。[27]同時，該法第2條還授權國務大臣根據消費者保護顧問委員會的建議發佈命令，管理不公平的消費者交易活動。在法國，政府依法組織了由15人組成的特別委員會，負責調查並提建議，政府依據委員會的建議通過發佈命令禁止使用特定類型的合同條款。在日本，保險業企業也須接受其所屬行政機關的許可、監督和指導。

在我國《合同法》起草過程中，對於是否應在合同法上規定行政機關在合同管理上的地位問題曾有不少爭論，不過，《合同法》第127條規定：“工商行政管理部門和其他有關行政主管部門在各自的職權範圍內……，依照法律、行政法規的規定，對利用合同危害國家利益、社會公共利益的違法行為，負責監督處理”。可以説，該條為格式條款的行政規制提供了法律依據，但仍舊沒有明確行業主管部門的監督管理權限工商行政管理部門的職權。[28]《保險法》第九條規定，國務院保險監督管理機構依照本法對保險業實施監督管理。

根據各國法律法規的規定，行政機關對保險合同的附和性採取的規制方式主要包括以下幾種：

(1)條款使用人在使用格式條款之前，先提交相關行政機關進行審核，經審核之後才能作為於相對人之間締約的基礎。如我國《保險法》第107條規定：“金融監督管理部門有權檢查保險公司的業務狀況、財務狀況及資金運用狀況，有權要求保險公司在規定的期限內提供有關的書面報告和資料。保險公司依法接受監督檢查。”

(2)有行政機關主動草擬合同範本，或指導公正中立之第三方擬定合同範本，工企業在制定格式條款時參考，並通過市場競爭法則，以及消費者的壓力，使該範本逐漸成為企業所樂於採用或者不得不使用。[29]這種規制方式在我國尚不存在。

(3)由主管機關直接制定格式條款的內容，強制企業採用。這在我國當時政企不分時存在的方式。

(4)有行政主管機關公告格式條款中的應記載示祥和不得記載事項，作為企業制定格式條款時應遵循的準則。例如，我國《保險法》第十八條規定，保險合同應當包括下列事項：(一)投保人名稱和住所;(二)投保人、被保險人名稱和住所，以及人身保險的受益人的名稱和住所;(三)保險標的;(四)保險責任和責任免除;(五)保險期間和保險責任開始時間;(六)保險價值;(七)保險金額;(八)保險費以及支付辦法;(九)保險金賠償或者給付辦法;(十)違約責任和爭議處理;(十一)訂立合同的年、月、日。那麼，這十一項內容是保險合同的必須記載事項。

4、社會規制

在實踐中，除了立法、司法、行政這三種規制手段以外，還有行業自律、消費者保護組織監督、新聞監督等社會規制方法。

這些規制手段也很有效，有關社會團體能夠起到的作用大致有這樣幾個方面：一是可以與工商企業協商建議其不使用特定的格式條款;二是可以調解消費者與工商企業的具體糾紛;三是建議有關機關管理乃至取締特定合同條款;等等。

從上述四種規制手段來看，每一種規制手段均各有優劣。立法規制是以國家法律的形式對格式條款作出規制，具有嚴肅性、明確性和穩定性，但是，一則立法中的強制性規定如果不當，其剛性易因缺乏靈活性而難免顧此失彼，帶來一些不合理的後果;二則徒法不能自行，立法規制必須在司法的運行過程中才能實現其控制目的。司法規制具有規制的終極性和公正性，但司法規制也同時具有救濟的事後性和個別性，而且程序也相對複雜。行政規制有事前規制和事後規制，事前規制可以將不公平的格式條款消滅於萌芽狀態，但擔任事先規制的主管機關一般同時也是該行業發展的規劃機關，所以其監督也是有限的。其他社會團體規制具有規制的簡單性，能夠迅速解決問題，但其救濟能力是有限的無法實質性地改變格式條款的使用狀況。因此，上述任何一種規制手段的單一規制均無法擔當起對格式條款予以規制的重任的，只有運用多種手段、協調發揮多種手段的功能，建立起一個格式條款規制體系，才能達到規制格式條款的目的。[30]

就我國調整附和保險合同的是情況而言，儘管近年來已經初步建立起了對附和保險合同的各種規制方式，但他們都不同程度地存在諸多缺陷，影響了調整的效果，急需予以改善。筆者認為，在設計附和保險合同的規制模式時，應當遵循以下幾個基本原則：第一，事前規制與事後規制相結合，即首先有保險業監督委員會對附和保險合同的內容的合理與否進行事前審查，已確定是否損害投保人一方的利益的內容。在出現附和保險合同的糾紛後，通過司法途徑對附和保險合同進行事後規制。第二，法律手段和行政手段相結合，即一方面通過制定規制附和保險合同和司法機關公平審理附和保險合同糾紛案件保護消費者，另一方面根據中國的實際情況，充分利用行政機關的職權管理附和保險合同。第三，以社會監督為輔助手段，即利用保險業協會和消費者權益保護機構、社會輿論的監督來促使保險人修正附和保險合同中的不公平條款。根據上述原則的要求，筆者認為我國對附和保險合同的規制模式應當包括立法、司法、行政、行業自律、消費者協會和社會輿論的監督等幾種方式，並以立法、司法、行政規制為主體，以保險業自律、消費者協會和社會輿論的監督為輔，從而構成一個嚴密、完善的規制附和保險合同的體系。