間接正犯

正犯是對構成要件該當事實的實現處於支配性地位的人。根據這一觀點，間接正犯的正犯性，主要表現在處於優勢地位的間接正犯對於被利用者（行為媒介）的支配性，隱身於幕後的操縱者如果沒有裏的不知情，可能是因為年齡、責任能力的限制不可能知情，也可能是因為被欺騙、被矇蔽而無法知情。處於幕後的利用者將被利用者的行為作為自己行為的一部分加以支配，這種支配是一種處於優勢地位的意思支配。優勢的意思支配表明利用者對於犯罪在認識因素上要比被利用者清楚支配、控制和決定犯罪，就不具備正犯的起碼條件。直接正犯通過自己的實行行為引起危害後果，其對於犯罪的支配表現為直接的行為支配。間接正犯需要通過其他人的行為才能引起結果的發生，但其他人對於自己被利用的事實是完全不知情的，屬於利用者犯罪行為的無辜代理人。這，在意志因素上追求、容忍結果發生的要求更為迫切，所以，優勢的意思支配包括認識上的優勢和意志上的優勢。離開利用者的優勢支配和操縱，被利用者的行為隨時可能停止，所以，利用者是控制犯罪因果進程的“靈魂人物”，是犯罪的決定性角色。處於間接正犯“掌心”之中的被利用者，和單獨正犯在犯罪時所使用的刀槍棍棒、猛獸本質上毫無差別，所以，刑法將通過自己的意思支配整個犯罪的間接正犯（幕後操縱者）當作直接正犯處理，有充分的根據。歸結起來講，間接正犯的正犯性表現在：行為人以自己的意思對被利用者進行意思支配，從而左右了被利用者實施犯罪的因果進程。

利用無責任能力或者部分責任能力者實施犯罪的，可能成立間接正犯。其中，利用精神病人實施犯罪的，被利用者絕對屬於被操縱的人，利用者成立間接正犯。但利用未達刑事責任年齡的人或者限制責任能力的精神病人實施犯罪的，根據共犯從屬性説中的限制從屬性原理，正犯不需要具有有責性，教唆犯也能夠成立，所以，利用者可能成立教唆犯，也可能成立間接正犯。一般來説，利用者強制、操縱、説服、支配欠缺責任能力者犯罪的，被利用者對於犯罪沒有添加自己的理解，沒有自己的意志，受利用者的決定性影響，利用者將他人作為工具實現自己的犯罪，其就是間接正犯。相反，如果在一定程度上受到利用者控制的人，具有規範意識和意思能力，對犯罪有自己的認識和理解，具備有目的地實施犯罪的能力，犯罪時並沒有受到強制的，犯罪是該媒介自己的“作品”，其對犯罪就具有支配力，利用者只是單純地“支持”被利用者犯罪，而非基於優勢的意思支配、控制其犯罪的，被利用者是共同正犯，利用者就是教唆犯，利用者並不像間接正犯那樣認為犯罪是自己的“作品”。例如，A（25歲）指使差一天年滿14週歲的B搶劫C的財物，A可以成立搶劫罪的教唆犯，B是搶劫罪的共同正犯。

被利用者實施了幕後操縱者自己想實施的行為，但在被利用者對案件事實完全不知情，缺乏犯罪故意時，利用者成立間接正犯。例如，A將毒品説成是藥品，利用不知情的B運送毒品的，構成運輸毒品罪的間接正犯。甲利用不知情的開鎖匠乙開了丙家的門，然後僱搬家公司將丙的財物運到指定地點的，利用者具有明顯處於優勢的支配意思，構成盜竊罪的間接正犯。

利用他人的合法行為實施犯罪，是指利用他人符合罪狀，但阻卻違法性的行為達到幕後支配者的目的。例如，A事實上想殺害B，卻教唆B去殺C，同時A告知C有人想殺他，讓C做好正當防衞的準備。後來，當B持刀來殺害C時，C果然正當防衞殺死了B。A就屬於利用C的合法行為達到了殺害B的目的，因而構成故意殺人罪的間接正犯。

此外，偽造證據提起民事訴訟，欺騙法官使其作出有利於自己的判決，從而獲得訴訟相對人財物的，構成詐騙罪的間接正犯。以使他人受到刑事追究為目的，捏造犯罪事實向司法機關告發，使他人受到錯誤追究的，屬於誣告陷害罪的間接正犯。這些都是利用司法人員執行職務的合法行為實施犯罪。

利用行為時承擔責任的人實施犯罪的，利用者構成故意犯罪，被利用者可能成立過失犯、可能成立故意犯，此時，利用者和被利用者就特定被利用的犯罪而言是同時犯，但不是共同正犯。

1、利用他人的過失行為。利用他人的過失行為實施犯罪的，被利用者和利用者缺乏共同故意，被利用者仍然屬於被支配的犯罪工具。

例如，具有殺人故意的醫生A將某種注射液交給護士B，令其注射給病人C。由於該注射液與正常藥品在顏色上有重大差異，B稍加註意即可發現，但忙於下班的B因疏忽大意而給C注射了該針藥，導致C死亡。被利用者B構成醫療事故罪，利用者對該結果承擔故意殺人罪既遂的責任。

2、利用有故意但無目的或無身份的工具。利用有故意的工具，是指利用具有刑事責任能力、有故意但缺乏目的、身份的人實施犯罪的情形。利用無目的有故意的工具時，被利用者不知道利用者的真實意圖，不具備構成要件所要求的“主觀的超過要素”，而利用者卻在幕後支配犯罪，使被利用者在不自覺中完成了利用者的目的行為，利用者構成間接實行。例如，A有傳播淫穢物品牟利的目的，但其隱瞞營利目的，説服B傳播淫穢物品，直接傳播者B因欠缺主觀要素而不符合傳播淫穢物品牟利罪的構成要件，只能成立傳播淫穢物品罪；A構成傳播淫穢物品牟利罪的間接正犯。注利用有故意但無身份的工具時，無身份者因為欠缺特定身份，其行為不是身份犯才能構成之罪的實行行為，不能構成正犯，利用者就不能成立教唆犯，只能以間接正犯處理。

3、利用他人犯輕罪的故意。利用者有犯重罪的故意，但隱瞞該故意，教唆他人實施輕罪的行為，被利用者出於犯輕罪的故意，同時導致了輕罪結果和重罪結果的，利用者成立輕罪的教唆犯和重罪的間接正犯。

例如，A出於殺害B的目的，知道B當時正處於某屏風後面，就指使C向該屏風開槍，不知情的C一槍打壞了屏風，同時也打死了B。對此，學者認為，C儘管有故意毀壞財物的故意，但沒有殺人的意思。因此，僅就殺人而言，C仍然只是工具而已，A構成故意殺人罪的間接正犯。

在利用他人的犯罪故意的場合，由於利用者優越的意思支配地位始終存在，對犯罪有獨立的支配，所以，即便被利用者構成犯罪，成立（單獨）直接正犯，利用者仍然可以成立間接正犯。所以，“正犯背後的正犯”作為一種現象是存在的。

4、利用被害人的行為。被害人本人自殺、自傷或者損毀本人財物的行為本身不是犯罪，教唆、幫助被害人自殺、自傷、毀損本人財物的，因為不存在具有符合構成要件、具有違法性的正犯行為，按照共犯從屬性説，幫助、教唆行為就沒有可罰性。但是，利用、控制、操縱被害人使其實施自殺、自傷或者毀損本人財物的場合，利用者本人就是正犯，犯罪的結果就要算到利用者頭上。例如，丈夫A和妻子B吵架後離家出走，有殺人故意的鄰居C告訴B：“你假裝上吊，我馬上打電話叫A回來看看，嚇嚇他，讓他以後不敢和你爭吵。”B聽從C的意見，將搭在房樑上的繩子套在脖子上，很快吊死。C就屬於利用被害人的行為達到其故意殺人目的的間接正犯。

親手犯，是指行為人必須親自實施刑法分則罪狀所要求的實行行為，才能構成犯罪的情形。換言之，親手犯必須是“親歷親為”的犯罪，不能假借他人之手實施。典型的親手犯如偽證罪、脱逃罪、重婚罪等。

間接正犯是把他人作為工具，假借被利用者之手實施犯罪。但是，親手犯必須自己實施犯罪，所以，對親手犯進行支配的，不能成立正犯，當然就更不能成立間接正犯，但可能成立教唆犯或者幫助犯。換言之，親手犯是不能以間接正犯方式成立的犯罪。例如，雖然不具有證人身份的A和證人B多次進行謀議，但最終對司法機關做虛假陳述的是B，只有B是正犯，A只能成立教唆犯；證人C和D經共謀後，先後對司法人員作偽證的，二人各自分別成立偽證罪的直接正犯，不是共同正犯；母親甲發現兒媳婦不能生育，反覆勸説兒子乙和丙重婚，但最終實施重婚行為的只能是乙，甲只能成立教唆犯，而非間接正犯。

真正身份犯，是指具有特殊身份犯罪才能成立的情形。不具有特殊身份的人，即使對犯罪具有支配、控制作用，是犯罪的核心角色，其行為也不是刑法分則針對身份犯所規定的實行行為，所以不能成為正犯，自然也無法成為有身份者的間接正犯。即在刑法理論上，無身份者不能利用有身份者成為實行犯罪的人。注例如，沒有國家工作人員身份的妻子A指使擔任國有公司財務經理職務的丈夫B作假賬，非法佔有公共財物的，A只能構成貪污罪的教唆犯，不能構成間接正犯。

本人雖無直接實施盜伐林木的行為，但通過欺騙手段支配直接砍伐林木行為的人，構成盜伐林木罪的間接正犯

——張春某盜伐林木案

本人雖無直接實施盜伐林木的行為，但通過欺騙手段支配直接砍伐林木行為的人，構成間接正犯，應被認定為盜伐林木罪。

山東省某市人民檢察院以某檢公訴刑訴（2013）522號起訴書指控被告人張春某犯盜伐林木罪，於2013年11月15日向本院提起公訴。

法院經審理查明：2012年12月20日，被告人張春某在某街道辦事處寨子集市上找到收樹的李某元和李某春，謊稱其是某街道辦事處政府工作人員，將事前看好的某法庭西側路西的一片速生楊林木以5500元的價格賣給李某元和李某春。2013年1月12日至14日，李某元、李某春攜帶伐木工具先後砍伐了某法庭西側路西的65棵速生楊，後被某街道辦事處政府工作人員發現予以制止。經某市林業局測算，被盜伐的107型速生楊總蓄積量為12.532立方米。案發後，被告人張春某將5500元退還給李某元，將盜伐的林木退還給某街道辦事處。2013年1月15日，某市公安局某派出所民警根據線索，將被告人張春某抓獲。被告人張春某盜伐的65棵速成楊經某市價格認證中心鑑定，價值7356元。

山東省某市人民法院於2013年11月28日作出（2013）章刑初字第472號判決：一、被告人張春某犯盜伐林木罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年（緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算），並處罰金人民幣5000元（罰金自判決生效之日起十日內繳納）；二、犯罪工具手機一部予以沒收。宣判後，張春某未提出上訴，判決已發生法律效力。

法院生效裁判認為，被告人張春某違反國家保護森林法規，以非法佔有為目的，盜伐林木，數量較大，按刑法第三百四十五條第一款之規定，其行為已構成盜伐林木罪，應當追究其刑事責任。山東省某市人民檢察院指控的罪名及犯罪事實成立。被告人張春某歸案後，如實供述自己的罪行，按刑法第六十七條第三款“犯罪嫌疑人雖不具有前兩款規定的自首情節，但是如實供述自己罪行的，可以從輕處罰；因其如實供述自己罪行，避免特別嚴重後果發生的，可以減輕處罰”之規定，對其予以從輕處罰。案發後，被告人張春某將5500元已退還給李某元，盜伐的林木已退還給某街道辦事處，對其酌情予以從輕處罰。

依據刑法第七十二條第一款的規定，“對於被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同時符合下列條件的，可以宣告緩刑，對其中不滿十八週歲的人、懷孕的婦女和已滿七十五週歲的人，應當宣告緩刑：（一）犯罪情節較輕；（二）有悔罪表現；（三）沒有再犯罪的危險；（四）宣告緩刑對所居住社區沒有重大不良影響，”本案中，被告人張春某自願認罪，有悔罪表現，案發後，將5500元退還給李某元，將盜伐的林木退還給某街道辦事處，考慮其不致再危害社會，決定對其量以緩刑。

本案件涉及未直接實施盜伐林木的行為，而是將林木違法出售給他人時，是否能夠認定為盜伐林木罪。

根據刑法第三百四十五條第一款的規定，盜伐林木罪是指違反國家保護森林法規，以非法佔有為目的，擅自砍伐國家、集體所有或者個人所有的森林或者其他林木，數量較大的行為。

1、犯罪構成要件

（1）主體要件

本罪主體是一般主體，既可以是普通公民，也可以是國家工作人員。凡年滿16週歲、具備刑事責任能力的人均可成為本罪的主體。根據刑法第三百四十六條之規定，單位可成為本罪主體。因此，張春某符合本案的主體要件。

（2）主觀要件

本罪在主觀方面表現為故意。即明知林木不歸本人或者本單位所有，而以非法佔有為目的，故意盜伐。本案中，張春某明知林木不歸本人所有，以非法佔有為目的，故意將林木出售給不知情的李某元和李某春，從中獲利。在本案中李某元和李某春才是砍伐行為的直接實施者，但二人對張春某沒有出售林木的權利毫不知情，故李某元和李某春沒有故意的主觀罪過，不能對二人認定為盜伐林木的共犯。

（3）客體要件

本罪侵犯的客體是國家對森林資源的管理活動和林木的所有權，行為人以非法佔有為目的，侵犯了國家、集體或個人對林木的所有權。

（4）客觀要件

本罪在客觀方面表現為違反保護森林法規，盜伐國家、集體和個人所有的森林及其他林木，數量較大的行為。具體表現為，以非法佔有為目的，擅自砍伐國家、集體所有的林木的；擅自砍伐他人依法承包、經營、管理的國家、集體所有的林木的；擅自砍伐本人承包、經營、管理的國家或集體所有的林木的；違反林業行政主管都門及法律規定的其他主管部門核發的採伐許可證的規定，採伐國家、集體及他人自留山上的或他人經營管理的森林或其他林木的；國有企事業單位擅自採伐其他單位管理或所有的林木的；集體組織擅自採伐國家或其他集體組織所有的林木，數額巨大的。根據司法解釋，以非法佔有為目的，哄搶國家、集體或他人所有的上述林木，情節嚴重的，也應以盜伐林木罪懲處。決定盜伐的性質，不僅在於非經合法批准而秘密砍伐，而且還在於，行為人以非法佔有為目的，侵犯了國家、集體或個人對林木的所有權。在本案中，張春某冒充某街道辦事處的工作人員，將非屬自己所有的速生楊林木出售從中獲利。在本案中李某元和李某春才是砍伐行為的直接實施者，但二人對張春某沒有出售林木的權利毫不知情，實際上相當於張春某利用李某元和李某春去砍伐林木，因此，張春某構成本案的間接正犯。間接正犯，又可以稱為間接實行犯，是指把他人作為工具利用的情況。行為人不必出現在犯罪現場，也不必參與、共同實施，而是通過強制或者欺騙手段支配直接實施者，從而支配構成要件實現的，就是間接正犯。主觀上，間接正犯具有利用他人犯罪的故意，即行為人明知被利用者沒有責任能力或者沒有特定的犯罪故意而加以利用，希望或放任通過被利用者的行為達到其所預想的犯罪結果，因此間接正犯與被利用者之間不存在共同的犯罪故意。客觀上，間接正犯具有利用他人犯罪的行為，即行為人不是親手犯罪，而是以他人作為犯罪工具而實施犯罪。張春某借李某元和李某春之手砍伐樹木的行為構成盜伐林木罪的間接正犯。

2、盜伐林木“數量較大”的認定

根據《最高人民法院關於審理破壞森林資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第四條規定，盜伐林木“數量較大”，以二至五立方米或者幼樹一百至二百株為起點；盜伐林木“數量巨大”，以二十至五十立方米或者幼樹一千至二千株為起點；盜伐林木“數量特別巨大”，以一百至二百立方米或者幼樹五千至一萬株為起點。本案中被盜伐的107型速生楊總蓄積量為12.532立方米，達到“數量較大”的標準。

綜上所述，張春某以非法佔有為目的，利用欺騙手段，借李某元和李某春之手砍伐明知不歸本人或者本單位所有的林木，數量較大，從中獲利5500元的行為，構成盜伐林木罪。

直接正犯