開設賭場罪

開設賭場罪是指客觀上實施聚眾賭博、開設賭場、以賭博為業的行為，從而構成的犯罪。

第三百零三條　以營利為目的，聚眾賭博或者以賭博為業的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，並處罰金。

開設賭場的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制，並處罰金；情節嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，並處罰金。

組織中華人民共和國公民參與國（境）外賭博，數額巨大或者有其他嚴重情節的，依照前款的規定處罰。 ^[1] 

以營利為目的，在計算機網絡上建立賭博網站，或者為賭博網站擔任代理，接受投注的，屬於刑法第三百零三條規定的“開設賭場”。

中華人民共和國公民在我國領域外周邊地區聚眾賭博、開設賭場，以吸引中華人民共和國公民為主要客源，構成賭博罪的，可以依照刑法規定追究刑事責任。

本罪侵犯的客體是正常的社會管理秩序。

本罪在客觀方面表現為聚眾賭博、以賭博為業和開設、經營賭場的行為。

本罪主體為一般主體，只要達到法定刑事責任年齡、具備刑事責任能力的自然人均能構成本罪。

本罪在主觀方面表現為故意，並且以營利為目的。即行為人聚眾賭博、開設賭場或者一貫參加賭博，是為了獲取錢財，而不是為了消遣、娛樂。

以營利為目的，以行為人為中心，在行為人支配下設立、承包、租賃專門用於賭博的場所。提供賭博用具讓他人賭博的，其場所公開與否並不影響犯罪構成。

以營利為目的，在計算機網絡上建立賭博網站，或者為賭博網站擔任代理，接受投注的。

開設賭場罪是指客觀上是否具有聚眾賭博、開設賭場、以賭博為業的行為。對於“開設”的含義，應當做廣義理解，除傳統的營業性地為賭博者提供場所，設定賭博方式，提供賭具、籌碼，接受賭客投注，以供他人賭博外，在計算機網絡上建立賭博網站，或者為賭博網站擔任代理，接受投注的，以及以接受電話投注的方式進行賭博，而參與者並不集中在一起的，也屬於開設賭場。提供棋牌室等娛樂場所只收取正常的場所和服務費的，不構成本罪。

提供賭場之後，本人是否參與，是否抽取漁利的，不影響本罪成立。由於開設賭場，吸引他人前去賭博，參賭人數多，賭資數額大，賭場收入更加豐厚，社會危害性也較一般的聚眾賭博更大，所以，刑法在賭博罪之外單設開設賭場罪。

莊家對於組建的微信賭博羣享有控制權，並制定羣內賭博遊戲規則，控制羣內遊戲進程，在微信賭博羣中處於絕對中心地位，莊家的行為構成開設賭場罪。《關於辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》規定，利用互聯網、移動通訊終端等傳輸賭博數據，組織賭博活動，具有“建立賭博網站並接受投注的”“建立賭博網站並提供給他人組織賭博的”或“參與賭博網站利潤分成的”情形之一的，就屬於“開設賭場”。

《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關於辦理利用賭博機開設賭場案件適用法律若干問題的意見》的規定，利用賭博機開設賭場，具有下列情形之一的，構成開設賭場罪：

1、設置賭博機10台以上的；

2、設置賭博機2台以上，容留未成年人賭博的；

3、在中小學校附近設置賭博機2台以上的；

4、違法所得累計達到5000元以上的；

5、賭資數額累計達到5萬元以上的；

6、參賭人數累計達到20人以上的；

7、因設置賭博機被行政處罰後，兩年內再設置賭博機5台以上的；

8、因賭博、開設賭場犯罪被刑事處罰後，五年內再設置賭博機5台以上的；

9、其他應當追究刑事責任的情形。

如果明知他人利用賭博機開設賭場，還給他提供維修等技術支持的，構成犯罪。根據司法解釋的規定，明知他人利用賭博機開設賭場，具有下列情形之一的，提供賭博機、資金、場地、技術支持、資金結算服務的，作為開設賭場罪的共犯處罰。同時，以下情形也作為開設賭場罪的共犯處罰：

1、受僱參與賭場經營管理並分成的；

2、為開設賭場者組織客源，收取回扣、手續費的；

3、參與賭場管理並領取高額固定工資的；

4、提供其他直接幫助的。

同時，司法解釋的規定，以提供給他人開設賭場為目的，違反國家規定，非法生產、銷售賭博機或者其專用軟件，情節嚴重的，以非法經營罪定罪處罰。

聚眾賭博與開設賭場均有為賭博提供場所、賭具等物質便利條件的行為，兩者的區別在於：

1、聚眾賭博的規模一般較小，賭頭通常利用自己的人際關係在小範圍內組織他人蔘賭，聚眾賭博行為中其成員相對固定，同時賭頭也參與賭博；開設賭場具有一定的規模，參賭的人員眾多。內部有嚴密的組織和明確的分工，有賭場服務人員在賭場內負責收費、記賬、發牌或洗牌，有專人望風，參賭人員由賭徒介紹或熟人帶路，才能進入賭場參賭。

2、聚眾賭博一般具有臨時性、短暫性的特點，組織參賭人員在一次賭博結束後，下一次賭博又須再次組織；開設賭場具有持續性和穩定性特點，只要在其時間內、賭博人員來到賭場均能進行賭博活動。 　　

3、賭具的提供，聚眾賭博中的賭具有時由召集者提供，有時由參賭者自帶；開設賭場中的賭具一般由賭場提供。 　　

4、聚眾賭博的賭博方式一般由參賭人員臨時確定；開設賭場的賭博方式具有多樣性，一般由經營者事先設定，提供籌碼，有時還有一定的賭博規程。

人民法院報案例 / 江蘇省淮安市中級人民法院（原江蘇省淮陰市中級人民法院） / 二審

被告人王某某與他人共同出資成立某科技公司，在未取得《支付業務許可證》的情況下，通過向國付寶、銀寶等第三方支付平台申請支付接口，再由聚付通網站平台（系某科技公司支付網站）將支付接口散接至聚付通網站註冊商户的方式，非法從事資金支付結算業務。其中，王某某非法經營數額計人民幣1.46億餘元。在此期間，王某某等人明知中寶、永樂等網站為賭博網站，仍非法為其提供資金支付和結算業務，共獲利計人民幣140萬元。另，王某某明知他人設立的“名豪棋牌”網站為賭博網站，仍利用其非法設立的支付平台為該網站提供資金支付結算服務，後被湖北省松滋市人民法院以開設賭場罪（共犯）判處有期徒刑一年零六個月，緩刑一年零六個月，並處罰金人民幣5萬元。

江蘇省漣水縣人民法院經審理認為，被告人王某某違反國家規定，非法從事資金支付結算業務，擾亂市場秩序，情節特別嚴重，其行為已構成非法經營罪；王某某在未取得支付業務許可證的情況下，非法為賭博網站提供資金支付結算服務，其行為同時觸犯開設賭場罪，依法應擇一重罪對其定罪處罰。因王某某非法經營應受到的刑事處罰重於其開設賭場應受到的刑事處罰，故應按非法經營罪對其定罪處罰。被告人王某某夥同他人共同實施非法經營犯罪行為，系共同犯罪。其歸案後能夠如實供述自己罪行，依法可以從輕處罰；其協助司法機關抓捕同案犯，有立功表現，依法可以減輕處罰。遂依法判處其有期徒刑三年零六個月，並處罰金人民幣150萬元。

宣判後，王某某不服，提起上訴，認為其行為應構成開設賭場罪而非非法經營罪。淮安市中級人民法院經審理後裁定駁回上訴，維持原判。

行為人未經國家有關主管部門批准，非法從事資金支付結算業務，情節嚴重的，構成非法經營罪。在此過程中，行為人明知支付結算業務的對象是賭博網站，仍為其提供資金支付結算服務的，同時又構成開設賭場罪的共犯，但因行為人實質上只實施了一個犯罪行為，屬於想象競合犯，應當從一重罪處罰，對其行為以非法經營罪定罪處罰。

根據本案審判員的披露，對於被告人王某某的行為究竟是構成開設賭場罪（共犯）還是構成非法經營罪，在審理過程中形成兩種意見。第一種意見認為，王某某的行為應與網上開設賭場者構成開設賭場罪共犯，如湖北省松滋市人民法院對王某某的判決意見；第二種意見認為，王某某的行為屬於一行為觸犯數罪名的想象競合犯，對其行為應擇一重罪處罰。本案一、二審均採納了第二種意見。理由如下：

1.被告人王某某的行為雖觸犯了兩個罪名，但其實際上只實施了一種犯罪行為。

從基本案情我們可以看出，被告人王某某在整個案件中所實施的犯罪行為只有一個，即在未取得支付業務許可證的情況下為他人非法從事資金支付結算業務。而賭博網站只是王某某資金支付結算的對象之一，其明知他人在網上開設的網站系賭博網站，仍提供資金支付結算服務，表面上看，其同時又觸犯了開設賭場罪，與他人構成開設賭場罪的共犯，但實質上這一行為仍是其非法從事資金支付結算業務行為的組成部分，而非割裂開來的、單獨的一種新的犯罪行為。因此，王某某的犯罪行為實際上只有一個。

2.被告人王某某的犯罪行為屬於實質的一罪，構成想象競合犯。

“實質的一罪”，是指行為人的行為在形式上具有數罪的某些特徵，但實質上僅構成一罪的犯罪形態，包括繼續犯、想象競合犯和結果加重犯。其中，想象競合犯是指行為人基於一個罪過，實施一個危害行為，而觸犯兩個以上數個罪名的犯罪形態。具體到本案而言，首先，王某某在整個案件過程中自始至終只實施了一個犯罪行為，即在未取得支付業務許可證的情況下，非法從事資金支付結算業務的行為，而無論是為賭博網站還是為其他對象提供資金支付結算業務，只是其行為服務的對象不同，並不影響其犯罪行為個數與性質的認定。其次，王某某的行為同時侵害了兩個法益，一為受國家保護的市場經營秩序，未經國家有關主管部門批准，擅自非法從事資金支付結算業務的即侵害了該法益；另一為正常的社會管理秩序，明知是賭博網站，而為其提供資金支付結算服務的即侵害了該法益。最後，從犯罪構成要件來看，王某某的這一犯罪行為同時觸犯了兩個罪名，分別符合非法經營罪和開設賭場罪的構成要件。因此，被告人王某某的行為屬於實質一罪中的“想象競合犯”。

3.根據想象競合犯的處斷原則，對被告人王某某的行為應擇一重罪處罰。

對於想象競合犯的處理原則，我國刑法通論是應按行為所觸犯的罪名中的一個重罪論處，而不以數罪論處。王某某在未取得支付業務許可證的情況下，非法為賭博網站提供資金支付結算服務，其非法經營數額達人民幣1.46億餘元，屬於非法經營罪中“情節特別嚴重”的情形，從中獲利140萬元，屬於開設賭場罪中“情節嚴重”的情形。根據刑法第二百二十五條，非法經營罪情節特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，並處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產；根據刑法第三百零三條第二款，開設賭場罪情節嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑，並處罰金。兩者相比較，顯然非法經營罪的量刑檔次要高於開設賭場罪，故對王某某的行為應以處罰較重的非法經營罪來定罪量刑。

1、案例詳情

四川省成都市雙流區人民檢察院起訴指控：2015年10月，被告人劉淑某、李育某、王某、李文某、辜學某、李世某共同出資在四川省雙流縣（現成都市雙流區，下同）東昇街辦棠中路四段214號“XX茶府”，擺放電腦，開始在計算機網絡上開設“XX娛樂網站”投注站，售賣順子、豹子等不同賠率的玩法，聘用陳某負責售賣。2015年12月17日，四川省雙流縣公安局民警在對該茶樓進行檢查時，當場查獲該非法售賣“XX娛樂網站”投注站場所，並繳獲電腦主機，下注結果反饋單、賬本等。經核實，2015年11月1日至12月6日從查貨賬本上算出盈利54658元，2015年12月7日至12月20日，劉淑某等人售賣“XX娛樂網站”投注站所提取的電子勘驗結算報表顯示1908980元投注積分，退水後積分157100元，共盈利211758元。

被告人劉淑某等六人對起訴指控的基本事實無異議，對指控盈利的金額有異議。

法院經審理查明：2015年10月起，原審被告人劉淑某、李育某、王某、李文某、辜學某、李世某共同出資，在四川省雙流縣東昇街辦棠中路四段214號“XX茶府”擺放電腦開設投注站，利用“重慶XX彩”的開獎號碼信息，售賣順子、豹子等不同賠率的玩法，聘用陳某負責售賣。2015年12月17日，四川省雙流縣公安局民警在對該茶樓進行檢查時，當場查獲該非法售賣投注站場所，並繳獲電腦主機，下注結果反饋單、賬本等。從查獲賬本上顯示，從2015年11月1日至12月6日，共盈利814528元，同時幾名原審被告人在該投注場所自己投注759870元；根據從劉淑某等人設立的投注站所提取的電子勘驗結算報表顯示，從2015年12月7日至12月17日，有1908980元投注積分，退水後積分157100元。

2、裁判結果

四川省成都市雙流區人民法院於2017年1月17日作出（2016）川0116刑初1445號刑事判決：一、被告人李育某犯開設賭場罪，判處有期徒刑三年八個月，並處罰金人民幣3萬元；二、被告人劉淑某犯開設賭場罪，判處有期徒刑三年二個月，並處罰金人民幣3萬元；三、被告人王某犯開設賭場罪，判處有期徒刑三年二個月，並處罰金人民幣3萬元；四、被告人李文某犯開設賭場罪，判處有期徒刑三年，並處罰金人民幣3萬元；五、被告人辜學某犯開設賭場罪，判處有期徒刑一年六個月，並處罰金人民幣3萬元；六、被告人李世某犯開設賭場罪，判處有期徒刑一年六個月，並處罰金人民幣3萬元；對扣押在案筆記本、紙張、電腦機箱、打印機、顯示器、顯示屏、鍵盤予以沒收。劉淑某、王某、李文某、辜學某、李世某不服原審判決，以其行為應構成非法經營罪而非開設賭場罪為由，提起上訴。成都市中級人民法院於2017年4月19日作出（2017）川01刑終291號刑事裁定：駁回上訴，維持原判。

3、法院認為

法院生效判決認為：劉淑某、李育某、王某、李文某、辜學某、李世某利用“XX彩”開獎信息提供一個賭博的平台，並非發行、銷售彩票的行為，不具備利用國家有關彩票規定的特定方式干擾正常彩票市場的特徵；結合王某、李育某、李文某等在公安機關的交代的在整個期間盈利數額，再結合六人在案發前分紅的情況，參照《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關於辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》中情節嚴重的數額標準，結合本案其他情況綜合研判，各上訴人及原審被告人經預謀，積極準備，在公共場合茶樓設置投注點，設置打票機、大屏幕等賭博設備，預先設置賭博規則，招引不特定茶客或過客購買所謂“彩票”競賭，組織嚴密、分工明確，有較大的社會危害性，應予認定情節嚴重。

4、案例要旨

行為人以銷售彩票為幌子，實際利用真實彩票開獎信息作為賭博輸贏的判斷標準，在公眾場合接受不特定人員投注的行為，應以開設賭場罪定罪處罰。

5、案例解析

在司法實踐中，我們發現，隨着時代的發展，賭博的方式越來越多樣化，以致與其他犯罪行為在形式上出現了重合。為了應對賭博類犯罪手段日益豐富的趨勢，我們要透過犯罪行為的表象分析其實質，準確把握立法精神並適用法律，結合罪責刑相適應這一基本刑法原則的內在要求，以達到打擊賭博犯罪、維護社會秩序的目的。

在本案中，一、二審爭議的焦點均在於六被告人利用“重慶XX彩”的開獎信息，在計算機上售賣“順子”“豹子”等不同賠率的玩法的行為，是定性為開設賭場罪，還是定性為聚眾賭博罪，或者是適用《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第六條“未經國家批准擅自發行、銷售彩票，構成犯罪的，依照刑法第二百二十五條第（四）項的規定，以非法經營罪定罪處罰”的規定，定性為非法經營罪；以及其行為是否應認定為司法解釋規定的“網絡賭博”。筆者認為，本案中被告人的行為應定性為開設賭場罪。具體理由如下：

（1）本案不應定性為聚眾賭博罪

開設賭場原作為賭博罪一種表現形式，根據2006年《刑法修正案（六）》的規定，從賭博罪中分立。聚眾賭博與開設賭場均有為賭博提供場所、賭具等物質便利條件的行為，兩者的區別在於：

一是聚眾賭博的規模一般較小，賭頭通常利用自己的人際關係在小範圍內組織他人蔘賭，聚眾賭博行為中其成員相對固定，同時賭頭也參與賭博；開設賭場具有一定的規模，參賭的人員眾多。內部有比較嚴密的組織和明確的分工。

二是聚眾賭博一般具有臨時性、短暫性的特點，組織參賭人員在一次賭博結束後，下一次賭博又需再次組織；開設賭場具有持續性和穩定性特點，只要在其經營時間內、賭博人員來到賭場，就均能進行賭博活動。

三是賭具的提供。聚眾賭博中的賭具有時由召集者提供，有時由參賭者自帶；開設賭場中的賭具一般由賭場提供。

四是聚眾賭博的賭博方式一般由參賭人員臨時確定；開設賭場的賭博方式具有多樣性，一般由經營者事先設定，提供籌碼，有時還有一定的賭博規程。根據本案的案情，被告人經預謀，有相對明確的分工，在公共場合茶樓設置投注點，準備打票機、大屏幕等賭博設備，預先設置賭博規則，招引不特定茶客或過客購買所謂“彩票”競賭，結合兩者之間的區別特徵，被告人的行為應構成開設賭場罪而並非聚眾賭博罪。

（2）本案不應定性為非法經營罪

《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第六條規定：“未經國家批准擅自發行、銷售彩票，構成犯罪的，依照刑法第二百二十五條第（四）項的規定，以非法經營罪定罪處罰。”有觀點依據上述司法解釋認為被告人應以非法經營罪定罪處罰，該觀點沒有準確把握被告人的犯罪事實，其理由如下：

一是行為人是利用他人發行的“XX彩”，自己以另種方式非法牟利，實際上與“XX彩”經營機構之間並不存在任何關聯，其非法所得也不上繳“XX彩”彩票發行機構，其本質上只是利用了“XX彩”開獎信息這一形式，為莊家與參賭者之間的賭博提供一個判斷輸贏的衡量標準，藉助正規彩票的信息，為個人賭博提供一個穩獲非法所得的平台，與通過競猜某場球賽最終比分確定輸贏的賭球行為，在本質上沒有什麼差別，並非發行、銷售“XX彩”的行為，不具備利用國家有關彩票規定的特定方式去幹擾正常的彩票市場的特徵。

二是從侵害的法益上看，本案中被告人等開設賭場，招引人員競賭，主要不是擾亂市場交易管理秩序的行為，而是賭博行為侵害了正常的社會管理秩序。

三是從客觀方面的行為來看，本案被告人等是借用“XX彩”的開獎信息作為評判輸贏的標準，以莊家和參賭者結算的方式獲取非法利益，其行為不具有非法發行、銷售等經營行為的特點，也不是通過非法經營行為獲利，不符合非法經營罪客觀方面的要件。因此，對其以開設賭場罪定罪處罰符合刑法相關規定。

四是隨着社會的發展，賭博的形式不斷翻新，種類和花樣逐漸增多，危害也越來越大，新的賭博形式已經不限於用牌、色子等作為載體了。將利用“XX彩”信息競猜對賭的行為以賭博定性，符合民眾對賭博的一般理解，更有利於體現罪刑相適應的原則。綜上，以另一種方式非法牟利，實質上不是一種非法發售彩票的非法經營行為，不具備利用國家有關彩票規定的特定方式去幹擾正常彩票市場的特徵。故對本案被告人不應認定為非法經營罪，而只能認定為開設賭場罪。

（3）本案不應定性為“網絡賭博”

《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關於辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》第一條第一款規定：“利用互聯網、移動通訊終端等傳輸賭博視頻、數據，組織賭博活動，具有下列情形之一的，屬於刑法第三百零三條第二款規定的“開設賭場”行為：

（一）建立賭博網站並接受投注的；

（二）建立賭博網站並提供給他人組織賭博的；

（三）為賭博網站擔任代理並接受投注的；

（四）參與賭博網站利潤分成的。”

結合本案情況，主要分析其是否屬於第三種情形：

一是根據負責技術維護的被告人王某交代，“XX娛樂網站”利用了“重慶XX彩”的開獎號碼，重新構建了另外一套完全不同的系統，並用這套系統來賣自己的彩票，二者不是等同的；投注點由幾名被告人坐莊，每個月給“XX娛樂網站”交3000元人民幣的管理費；但從開業到案發只打給“XX娛樂網站”一次3000元。其他被告人表示對具體合作模式不清楚。由此分析，被告人的投注點雖利用了“XX娛樂網站”的資源，但被告人投注點盈利狀況並不與該網站收取費用形成變動關聯，未形成一種抽成的方式，實質上更像是支付一種使用其網站軟件的費用。

二是偵查機關在補充偵查中通過對“XX娛樂網站”終端情況進行查詢，因該網站網址未進行過登記備案，民警未查詢到終端等情況。因此，本案僅有裝載於被告人電腦內的“XX娛樂網站”軟件系統，而沒有確定對應的域名或服務器，證明被告人利用互聯網進行了賭博數據傳輸的證據薄弱，尚不能得到有效地證實。

三是被告人在茶樓裏設點進行單機操作，沒有在網絡上銷售偽彩，也未發展下線，比較符合實體賭場的特徵。

四是根據眾多被告人的辯解分析，被告人也在該投注點進行投注，並且相當部分是所謂的“打耍”，即該機器可以進行所謂的“空打”而並未發生實際的資金的轉移支付，由此推斷，假若該案是司法解釋所指稱的“網絡賭博”，涉及與上家的分成問題，是不允許發生“空打”的現象的。綜上所述，被告人的行為不屬於司法解釋規定的“網絡賭博”。

開設賭場、賭博、網絡賭場