鉅額財產來源不明罪

第三百九十五條【鉅額財產來源不明罪】國家工作人員的財產、支出明顯超過合法收入，差額巨大的，可以責令該國家工作人員説明來源，不能説明來源的，差額部分以非法所得論，處五年以下有期徒刑或者拘役；差額特別巨大的，處五年以上十年以下有期徒刑。財產的差額部分予以追繳。【隱瞞境外存款罪】國家工作人員在境外的存款，應當依照國家規定申報。數額較大、隱瞞不報的，處二年以下有期徒刑或者拘役；情節較輕的，由其所在單位或者上級主管機關酌情給予行政處分。

（二）相關司法解釋：

最高人民法院關於印發《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》的通知

五、關於鉅額財產來源不明罪（一）行為人不能説明鉅額財產來源合法的認定刑法第三百九十五條第一款規定的“不能説明”，包括以下情況：（1）行為人拒不説明財產來源；（2）行為人無法説明財產的具體來源；（3）行為人所説的財產來源經司法機關查證並不屬實；（4）行為人所説的財產來源因線索不具體等原因，司法機關無法查實，但能排除存在來源合法的可能性和合理性的。（二）“非法所得”的數額計算刑法第三百九十五條規定的“非法所得”，一般是指行為人的全部財產與能夠認定的所有支出的總和減去能夠證實的有真實來源的所得。在具體計算時，應注意以下問題：（1）應把國家工作人員個人財產和與其共同生活的家庭成員的財產、支出等一併計算，而且一併減去他們所有的合法收入以及確屬與其共同生活的家庭成員個人的非法收入；（2）行為人所有的財產包括房產、傢俱、生活用品、學習用品及股票、債券、存款等動產和不動產；行為人的支出包括合法支出和不合法的支出，包括日常生活、工作、學習費用、罰款及向他人行賄的財物等；行為人的合法收入包括工資、獎金、稿酬、繼承等法律和政策允許的各種收入；（3）為了便於計算犯罪數額，對於行為人的財產和合法收入，一般可以從行為人有比較確定的收入和財產時開始計算。

行為主體只限於國家工作人員。國家工作人員退休或者辭職後，檢察機關發現其有鉅額來源不明的財產，行為人不能説明來源的，由於其不具有國家工作人員身份，不能以本罪論處。反之，行為人以前並非國家工作人員，成為國家工作人員後檢察機關發現其擁有鉅額財產，要求其説明來源，行為人不能説明來源的，則應以本罪論處。

值得研究的問題是，夫妻雙方均為國家工作人員，家庭財產明顯超過合法收入，差額巨大時，有關機關責令雙方説明來源，而雙方均不説明來源的，是僅認定其中一方成立本罪，還是認定雙方均成立本罪？本書認為，只要認定夫妻雙方都擁有超出合法收入的鉅額財產，而且夫妻雙方都不能説明財產來源，便均應認定為本罪。但是，如果妻子已經退休或者辭職，在檢察機關責令作為國家工作人員的丈夫説明來源時，丈夫聲稱財產源於妻子的行為時，妻子不再説明來源的，難以認定夫妻二人的行為構成本罪。

客觀行為表現為，財產、支出明顯超過合法收入，差額巨大，在有關機關責令行為人説明來源時，行為人不能説明其來源。但是，財產、支出明顯超過合法收入，並不是本罪的實行行為，只是本罪的前提條件，也可以説是行為狀況，即在財產、支出明顯超過合法收入，被責令説明來源的狀況下不能説明財產來源。所以，本罪是真正不作為犯，而不是所謂復行為犯。“財產、支出明顯超過合法收入”，包括現有財產明顯超過合法收入，已有的支出明顯超過合法收入，以及現有財產與已有的支出之和明顯超過合法收入。

（二）責任形式

本罪的責任形式為故意，而不是過失，更不是所謂嚴格責任。或許有人認為，行為人完全可能忘記了財產來源因而不能説明，如果將此行為認定為犯罪，便屬於嚴格責任。其實，如上所述，本罪中的“説明”不等於證明，因而並不要求行為人説明每一筆財產的具體來源，只要行為人説明財產來源的渠道、途徑即可。行為人在擁有鉅額財產的情況下卻不能説明，應當認定為故意。按照本書的觀點，如果確實由於時間長等原因不能説明來源的，就不能以本罪論處。

在認定犯罪的過程中，會出現以下幾種情況：

（1）行為人擁有鉅額財產，但不能説明來源，對此，應認定為本罪。

（2）行為人擁有鉅額財產，本人説明了其合法來源的，不能認定為犯罪；如果説明了其非法來源，並查證屬實的，應按其行為性質認定違法犯罪，不認定為本罪。

（3）行為人擁有鉅額財產，本人不能説明其來源的，人民法院判決成立本罪，行為人在服刑期間或者刑罰完畢以後説明其財產來源系合法所得或者系一般違法行為所得的，原判決依然有效，不得改判無罪。

（4）行為人擁有鉅額財產，本人不能説明其來源的，人民法院判決成立本罪，但司法機關後來查清了該鉅額財產的來源：如果來源是合法的，原來的判決必須維持，不能更改；如果來源於一般違法行為，也應維持原來的判決；如果來源於犯罪行為，並查證屬實的，則按非法來源的性質再次定罪，也不能推翻原來的判決。

（二）本罪的處罰問題

根據刑法第395條第1款的規定，犯本罪的，處5年以下有期徒刑或者拘役；差額特別巨大的，處5年以上10年以下有期徒刑。財產的差額部分以非法所得論，予以追繳。

（三）追訴時效問題

由於本罪的實行行為是“不能説明來源”，所以，當有關機關責令國家工作人員説明來源時，國家工作人員不能説明來源的，便成立鉅額財產來源不明罪，追訴時效便從此時開始計算。檢察機關在此之後沒有立案使查的，超過追訴時效後，就不能再追訴刑事責任。

（四）本罪與貪污罪、賄賂罪的區別

很多鉅額財產來源不明罪其實就是沒有被查明、證實的貪污罪、受賄罪。但鉅額財產來源不明罪作為一個獨立的罪名有着自己的構成要件。在客觀方面，鉅額財產來源不明罪只要求行為人擁有超過合法收入的鉅額財產，而且行為人不説明或不如實説明、司法機關又不能查明其來源的即可。也就是説，行為人擁有的來源不明的鉅額財產既可能是來自於貪污、受賄，也可能是來自於走私、販毒、盜竊、詐騙等行為，這些都不影響構成鉅額財產來源不明罪。如果行為人擁有鉅額財產並説明了來源，不能認定為本罪，如果鉅額財產來源於犯罪，則根據該具體犯罪定罪處罰。實踐中有時還可能發生判決生效甚至刑罰執行完畢後，鉅額財產的真實來源又被揭露出來的，由於原判決及已經執行的刑罰都是行為人自己拒不履行説明義務所造成的。這時，即便鉅額財產來源於合法行為或一般違法行為，原判決也必須繼續維持，不得更改。如果經查證，行為人的鉅額財產來源於犯罪行為，則必須對該犯罪行為另行定罪，不得據此推翻原判決。

徐某受賄、鉅額財產來源不明、隱瞞境外存款案

（2010）滬二中刑終字第587號

——鉅額財產來源不明罪的溯及力認定

（一）案件詳情

公訴機關：上海市靜安區人民檢察院。

被告人徐某：原繫上海市信息化委員會、上海市經濟和信息化委員會電子信息產業管理處處長。

2005年8、9月至2008年年初，被告人徐某或以“借購房款”為由或以“顧問費”、“津貼費”等名義，向某某有限公司法定代表人錢某某、上海新X公司法定代表人曾某、上海紫X公司、北京凌X公司、上海長江新成系統集成有限公司索取或者收受賄賂款共計人民幣96.5萬元，上述公司在徐某的幫助下，獲得了上海市信息化委員會的專項資金撥款。

2007年7月，徐某通過工商銀行將存款人民幣360,565元兑換成港幣37萬元，匯至其結識的上海銀行港澳台投資部總經理羅某在香港上海商業銀行的私人賬户。同年10月，徐又以其妻子名義，通過上海銀行將存款人民幣374,520元兑換成港幣38.5萬元，匯至上述賬户。按照徐某的要求，羅某將港幣75.5萬元以市價購進“國訊國際”H股股票。徐某系應申報本人在境外存款的國家機關領導幹部，在歷次財產申報時均未如實申報上述境外投資錢款。

1998年3月至2009年7月案發，徐某家庭銀行存款、房產、股票等財產和支出總額為人民幣1,576.9萬元，扣除徐某和妻子的合法收入以及徐某説明合法來源的財產合計人民幣635.7萬餘元，徐受賄所得人民幣96.5萬元，徐某仍有差額財產人民幣844萬餘元不能説明合法來源。徐某在羈押期間具有檢舉揭發他人犯罪的立功表現。

上海市靜安區人民檢察院指控被告人徐某的行為構成受賄罪、鉅額財產來源不明罪、隱瞞境外存款罪，應予數罪併罰，提請法院依法審判。

被告人徐某及其辯護人提出，徐某來源不明的鉅額財產，形成於2009年2月28日之前，按照從舊兼從輕的原則，不應適用2009年2月28日頒佈的《中華人民共和國刑法修正案（七）》（以下簡稱《刑法修正案（七）》）第十四條的規定，應適用之前的《刑法》第三百九十五條第一款之規定，對徐所犯鉅額財產來源不明罪處五年以下有期徒刑或者拘役；公訴機關指控徐某犯隱瞞境外存款罪，違反了“禁止重複評價原則”，此節應以鉅額財產來源不明罪定罪處罰，不應實行數罪併罰。

（二）裁判結果

上海市靜安區人民法院經審理認為，被告人徐某系國家機關工作人員，利用職務之便，為他人謀取利益，收受他人賄賂共計人民幣96.5萬元，其行為已構成受賄罪；徐某具有申報個人境外存款的法定義務，未如實申報個人境外存款人民幣73.5萬餘元，其行為已構成隱瞞境外存款罪；徐某有鉅額財產人民幣849萬餘元，不能説明來源，其行為已構成鉅額財產來源不明罪，應予數罪併罰。徐某於2009年7月被依法查處，目前沒有充分證據證明其來源不明的鉅額財產全部或者有一部分形成於2009年2月《刑法修正案（七）》頒佈施行之後，按照刑法謙抑原則和從舊兼從輕的溯及力原則，適用《刑法修正案（七）》之前的《刑法》第三百九十五條第一款之規定。徐某對於鉅額財產無法説明來源，再將其中一部分來源不明的鉅額財產轉移至境外隱瞞不報，系兩個獨立的、侵犯不同客體的犯罪行為，對其以鉅額財產來源不明罪和隱瞞境外存款罪予以兩罪並罰，並不違反“禁止重複評價原則”。徐某具有立功表現，在受賄犯罪部分可減輕處罰，在鉅額財產來源不明犯罪和隱瞞境外存款犯罪部分可從輕處罰。據此，依照《中華人民共和國刑法》第三百八十五條、第三百八十六條、第三百八十三條第一款第一項、第三百九十五條、第一百六十三條第三款、第十二條第一款、第六十八條第一款、第六十九條、第九十三條和第六十四條之規定，於2010年8月13日判決如下：一、被告人徐某犯受賄罪，判處有期徒刑九年，並處沒收財產人民幣十萬元；犯鉅額財產來源不明罪，判處有期徒刑二年；犯隱瞞境外存款罪，判處有期徒刑六個月；決定執行有期徒刑十一年，並處沒收財產人民幣十萬元；二、查獲的被告人徐某受賄贓款人民幣九十六萬五千元、鉅額財產來源不明贓款人民幣八百四十九萬元，予以沒收，上繳國庫。

一審宣判後，檢察機關提出抗訴，上海市第二中級人民法院經審理後認為，2009年7月，徐某因犯受賄罪案發，經檢察機關查證，徐某財產、支出明顯超過合法收入，差額特別巨大，且不能説明來源。徐某在2009年2月28日《刑法修正案（七）》頒佈施行之後有鉅額財產不能説明來源合法，故應以《刑法修正案（七）》第十四條之規定予以處罰。徐某系國家機關工作人員，依照國家規定應當申報境外存款，但其隱瞞不報。徐某的行為分別構成受賄罪、隱瞞境外存款罪和鉅額財產來源不明罪，應予數罪併罰。被告人徐某檢舉揭發他人犯罪，屬一般立功，其受賄金額達人民幣96.5萬元，其中索賄金額達人民幣60萬元，應依法從重處罰，綜合其到案後交待態度較好且全額退贓等情節，對徐某犯受賄罪從輕處罰。原判認定事實清楚，但適用法律錯誤，量刑不當，應予改判。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第（二）項、《中華人民共和國刑法》第三百八十五條、第三百八十六條、第三百八十三條第一款第（一）項、第三百九十五條、第一百六十三條第三款、第六十八條、第六十九條、第九十三條和第六十四條之規定，於2011年4月22日作出判決：一、撤銷上海市靜安區人民法院（2010）靜刑初字第200號刑事判決；二、被告人徐某犯受賄罪，判處有期徒刑十年，並處沒收財產人民幣十萬元；犯鉅額財產來源不明罪，判處有期徒刑六年；犯隱瞞境外存款罪，判處有期徒刑六個月。決定執行有期徒刑十五年，並處沒收財產人民幣十萬元；三、查獲的被告人徐某受賄贓款人民幣九十六萬五千元；來源不明的財產人民幣八百四十四萬元作為非法所得予以追繳。

（三）裁判要旨

鉅額財產來源不明罪，在我國刑法體系中最早規定於1988年1月21日第六屆全國人大常委會通過的《關於懲治貪污罪賄賂罪的補充規定》，1997年修改刑法時，將該罪正式納入刑法第八章貪污賄賂犯罪之中，該法第三百九十五條第一款規定：“國家工作人員的財產或者支出明顯超過合法收入，差額巨大的，可以責令説明來源。本人不能説明其來源是合法的，差額部分以非法所得論，處五年以下有期徒刑或者拘役，財產的差額部分予以追繳。”該罪的設立是我國懲治腐敗犯罪的一項重要舉措，在貪污、受賄等職務犯罪特殊法條之外構建了一個防護網，對打擊犯罪起到了重要的作用。但是近年來，實踐中查處的此類案件，貪官無法説明來源的財產數額高達百萬甚至上千萬元，明顯與這種犯罪的社會危害性不相適應，也與貪污、賄賂犯罪刑罰不平衡。鑑於此，2009年2月28日第十一屆全國人大常委會第七次會議通過的《刑法修正案（七）》對鉅額財產來源不明罪進行了修改，將最高法定刑從五年提高到十年有期徒刑。

回到本案，對於被告人徐某的行為已構成鉅額財產來源不明罪，控辯雙方均不持異議，爭議焦點主要集中於兩點：一是對於徐某所犯鉅額財產來源不明罪是適用《刑法修正案（七）》之前的規定，還是適用《刑法修正案（七）》的規定，即如何認定鉅額財產來源不明罪的溯及力，控辯雙方爭議激烈，一審法院與檢察機關也因此產生了分歧；二是對於徐某將來源不明的73.5萬元隱瞞於境外，購買股票，能否在認定其鉅額財產來源不明罪中扣除這部分款項，即如何認定鉅額財產來源不明罪與隱瞞境外存款罪的罪數關係，控辯雙方也有不同意見。現對上述兩個問題分述如下：

一、鉅額財產來源不明罪的溯及力認定

刑法的溯及力，又稱刑法的溯及既往的效力，是指刑法生效後，對其生效前發生的未經審判或者判決未確定的行為能否具有追溯適用的效力。如果刑法對其生效前的行為能夠適用，説明刑法就有溯及力；反之，則説明刑法就沒有溯及力。我國《刑法》第十二條關於溯及力的規定採取的是從舊兼從輕原則。根據《刑法》第十二條的規定：行為時的法律不認為是犯罪的，不管修訂後的刑法如何規定，都不能依據修訂後的刑法追究，即刑法沒有溯及力。行為時的法律認為是犯罪，而修訂後的刑法不認為是犯罪的，如果該行為未經審判或者判決尚未確定，即不認為是犯罪，也即刑法有溯及力。行為時的法律認為是犯罪的，按照修訂後的刑法總則中關於時效的規定應當追訴的，按照行為時的法律追究，即刑法沒有溯及力。但如果修訂後的刑法處刑較輕的，應適用修訂後的刑法，也即刑法有溯及力。

二、鉅額財產來源不明罪與隱瞞境外存款罪的罪數關係

隱瞞境外存款拒不申報並不能説明其來源或不能説明其來源是合法的時候，應當如何認定？我國刑法第三百九十五條第一款、第二款分別規定了鉅額財產來源不明罪與隱瞞境外存款罪。前罪侵犯的客體為公私財產的所有權和國家的廉政建設制度，後罪侵犯的客體是國家對國家工作人員在境外存款的申報制度和國家的廉政建設制度；從主觀上看，前罪系行為人故意佔有和支配其不合法的財產，後罪系行為人故意隱瞞自己在境外的財產，知道應當按照規定申報而故意不申報；從客觀方面來看，前罪表現為行為人不能説明其財產的合法來源，後罪表現為行為人隱瞞不報數額較大的境外存款，其能否説明存款的來源對該罪的成立沒有影響。可見，鉅額財產來源不明罪與隱瞞境外存款罪兩者之間的差異明顯，法律之所以將這兩個看似毫無聯繫的罪名規定在同一條中就是因為兩罪的犯罪對象在某種情況下會重疊。當發生重疊時，我們認為應以鉅額財產來源不明罪和隱瞞境外存款罪予以數罪併罰。具體理由如下：

第一，隱瞞境外存款罪的犯罪對象既包括合法財產，也包括違法犯罪所得。設立隱瞞境外存款罪的目的是通過將隱瞞境外存款行為犯罪化的方式加強對國家工作人員財產狀況的監督，以防止犯罪分子將違法犯罪所得存放於境外逃避監管從而逃避法律追究。如果將非法財產排除在隱瞞境外存款罪的犯罪對象之外，無疑與該罪的立法目的相悖；同時財產監管是一個整體概念，合法財產作為國家工作人員財產組成的主體部分不能也不應排除在監管的範圍之外。因此，無論是合法財產還是非法財產都可以成為該罪的犯罪對象。對於國家工作人員申報了的境外存款，如果明顯超過合法收入，差額巨大，本人不能説明其來源合法的，差額部分以非法所得論，依照鉅額財產來源不明罪定罪處罰；當其隱瞞不報的時候，則同時構成隱瞞境外存款罪和鉅額財產來源不明罪，應數罪併罰。

第二，行為人實施了兩個獨立的犯罪行為，符合兩個犯罪構成要件。行為人隱瞞境外存款拒不申報並不能説明其來源是合法的情況下，其是基於兩個故意，即知道自己應當申報而不申報或者不如實申報的故意以及意圖佔有和支配其非法所得的故意；實施了兩個獨立的行為，即隱瞞不報數額較大的境外存款以及當國家有關機關責令其説明鉅額境外存款來源時，行為人不能説明其財產的合法來源。這兩個行為之間除了針對同一標的物之外，不存在牽連、吸收關係，完全符合兩個犯罪構成，構成兩個獨立的犯罪，應當以鉅額財產來源不明罪和隱瞞境外存款罪數罪併罰。

第三，對隱瞞境外存款拒不申報並不能説明其來源或不能説明其來源是合法的行為予以數罪併罰並不違背“禁止重複評價原則”。本案中，徐某的辯護人提出，對此類行為進行數罪併罰有違“禁止重複評價原則”。禁止重複評價原則是指，在定罪量刑時禁止對同一犯罪構成事實予以兩次或者兩次以上的評價。所要禁止的重複評價對象是犯罪構成要件的要素事實。我們認為，隱瞞境外存款並拒不説明其來源合法的行為雖然針對的對象同一，但該對象本身即財產並不能單獨成為犯罪構成的要件事實，作為單獨構成要件事實的分別是隱瞞不報的不作為行為和拒不説明財產來源合法的不能説明行為。因此，對其分別評價不存在重複的問題。

本案中，徐某將73.5萬元錢款隱瞞境外，拒不申報，且不能説明該筆錢款的來源，符合隱瞞境外存款罪和鉅額財產來源不明罪的構成要件。因此，一、二審法院在其鉅額財產來源不明的844萬餘元中不予扣除該筆73.5萬元錢款，對徐某予以數罪併罰是正確的。

貪污罪