違令作戰消極罪

本罪侵害的客體是軍人蔘戰秩序。我軍是我國人民民主專政政權的堅強柱石，每一名軍人都肩負着保衞祖國的神聖使命。我國《國防法》第56條規定：“現役軍人必須忠於祖國，履行職責，英勇戰鬥，不怕犧牲，捍衞祖國的安全、榮譽和利益。”我軍《內務條令》第12條規定，軍人要宣誓做到“英勇戰鬥，不怕犧牲”。《中國人民解放軍合成軍隊戰鬥概則》第6條明確規定：“不論進攻或防禦，勇敢戰鬥，不怕犧牲，都是達成戰鬥目的的精神因素，藉口保存自己而不積極、不堅決地消滅敵人是絕對不允許的。”

《中國人民解放軍步兵戰鬥條令》第6條也規定：“為了消滅敵人，分隊必須發揚勇敢戰鬥、不怕犧牲的精神，運用技術、戰術去戰勝敵人，絕不允許藉口保存自己而消極避戰”。這些要求是每一名軍人蔘加作戰時都應該做到的，由此構成了軍人蔘戰的秩序。軍人在戰時臨陣畏縮，作戰消極的行為，直接違背了軍人蔘戰的職責要求，挫傷部隊士氣，渙散鬥志，擾亂了軍人蔘戰的秩序，影響部隊完成作戰任務，將給作戰造成嚴重危害。

本罪在客觀方面表現為行為人違抗命令、臨陣畏縮、作戰消極，造成嚴重後果的行為。在和平時期違抗上級某項命令的，一般按軍紀處理，不構成本罪。作戰命令，是指上級關於作戰的命令、指示等。如兵力集結時間、地點、火力配屬，攻擊方案，戰鬥梯隊安排，撤出戰鬥等有關作戰準備、作戰實施的具體問題。違抗形式通常有：拒不執行命令、拖延或遲緩地執行命令、故意執行與命令相反的內容等。臨陣是指兩種情況：一種是在戰場上或戰鬥中；另一種情況是指部隊雖然尚未進入戰鬥，但已受領戰鬥任務，正待命出擊的場合下。臨陣的地區範圍既包括陸地戰區，也包括海上、空中戰區。畏縮是指貪生怕死，畏縮不前；作戰消極是指行為人應盡全力而不盡全力，不圖進取，消極怠戰。對這類行為，情節嚴重的構成犯罪的，應當追究刑事責任。

造成嚴重後果，是指沒有按照上級要求完成作戰任務；妨礙了作戰部隊之間的協同；因臨陣畏縮、作戰不力而貽誤戰機或造成人員嚴重傷亡、陣地失守、前線崩潰等。是否造成嚴重後果是構成本罪與否的認定標準。如果行為人主觀上積極努力，創造條件爭取完成任務，但由於客觀條件的限制，無法達到預期目的，以致造成嚴重後果的，不能認定行為人有作戰消極的行為。

本罪的主體為特殊主體。根據本條的規定，只有指揮人員才能成為本罪的主體。指揮人員是在部隊對作戰、訓練、施工、搶險、救災等活動及日常行政管理實施組織領導的人員。

本罪在主觀方面是直接故意。即行為人明知是在戰場上或戰鬥中已受領戰鬥任務、待命出擊的情況下，因畏懼戰鬥、貪生怕死，故意畏縮、作戰消極。

這兩種犯罪中雖然都有違抗命令的構成要件，但其含義有所不同。在戰時違抗命令罪中，違抗命令的行為本身就是犯罪客觀方面的主要內容，是需要追究刑事責任的基本依據，不需要再有其他具體的危害行為；而在違令作戰消極罪中，犯罪客觀方面的主要內容是臨陣畏縮，作戰消極，並造成嚴重後果，違抗命令僅僅是限制條件，説明行為人違反並抗拒執行上級命令，但其嚴重程度尚未達到戰時違抗命令罪那樣。因此，在違令作戰消極罪中，僅憑其違抗命令的行為本身是不能追究刑事責任的。當然，如果行為人在作戰消極罪中違抗命令的行為本身性質惡劣，危害嚴重，符合戰時違抗命令罪的構成條件的，應按處理想象競合犯的原則，以戰時違抗命令罪定罪處罰。

這兩種犯罪主觀上都是出於過失，客觀上都造成了嚴重的後果，又都可能發生在戰時或戰場上，而且作戰消極的行為廣義上也是一種不盡職的行為，因此很容易混淆。其區別在於，前者側重於指揮人員在指揮部隊（分隊）執行作戰任務時，態度不堅決，措施不得力，以致整個部隊（分隊）行動遲緩、消極怠戰，造成嚴重後果，指揮人員對此應負的領導責任；而後者側重於指揮人員由於個人在指揮崗位上翫忽職守，以致造成嚴重後果，指揮人員對此應負的直接責任。

犯這兩種罪可能出於完全相同的犯罪動機，如貪生怕死，畏懼戰鬥，而且實施犯罪的時間、地點及客觀環境很相似。其區別除了犯罪主體不完全相同外，主要在於行為人是否脱離了戰鬥崗位。臨陣脱逃的行為人己脱離戰鬥崗位，沒有繼續參加戰鬥；作戰消極的行為人仍在戰鬥崗位上，只是作戰不積極。如陣地追敵攻擊時躲在掩體內不敢積極還擊，追擊敵人時怕敵人反撲不敢大膽逼近敵人等，都不應認定為臨陣脱逃。

依照本條的規定，犯本罪的，處五年以下有期徒刑，致使戰鬥、戰役遭受重大損失的，或者有其他特別嚴重情節的，處五年以上有期徒刑。

致使戰鬥、戰役遭受重大損失，司法實踐中，主要是指造成我軍人員重大傷亡，武器裝備、軍事設施或者軍用物資嚴重損失，直至戰鬥、戰役失利等；其他特別嚴重情節，主要是指造成特別嚴重後果的，執行重要作戰任務行動消極的，在緊要關頭或者危急時刻作戰消極的，煽動、串通其他部隊和人員消極怠戰的，等等。

第四百二十八條 指揮人員違抗命令，臨陣畏縮，作戰消極，造成嚴重後果的，處五年以下有期徒刑；致使戰鬥、戰役遭受重大損失或者有其他特別嚴重情節的，處五年以下有期徒刑。