走私文物罪

第一百五十一條【走私文物罪】【走私貴重金屬罪】【走私珍貴動物、珍貴動物製品罪】走私國家禁止出口的文物、黃金、白銀和其他貴重金屬或者國家禁止進出口的珍貴動物及其製品的，處五年以上十年以下有期徒刑，並處罰金；情節特別嚴重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，並處沒收財產；情節較輕的，處五年以下有期徒刑，並處罰金。

1、《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋》

第八條走私國家禁止出口的三級文物二件以下的，可以認定為刑法第一百五十一條第二款規定的“情節較輕”。具有下列情形之一的，依照刑法第一百五十一條第二款的規定處五年以上十年以下有期徒刑，並處罰金：（一）走私國家禁止出口的二級文物不滿三件，或者三級文物三件以上不滿九件的；（二）走私國家禁止出口的三級文物不滿三件，且具有造成文物嚴重毀損或者無法追回等情節的。具有下列情形之一的，應當認定為刑法第一百五十一條第二款規定的“情節特別嚴重”：（一）走私國家禁止出口的一級文物一件以上，或者二級文物三件以上，或者三級文物九件以上的；（二）走私國家禁止出口的文物達到第二款第一項規定的數量標準，且屬於犯罪集團的首要分子，使用特種車輛從事走私活動，或者造成文物嚴重毀損、無法追回等情形的。

2、《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理妨害文物管理等刑事案件適用法律若干問題的解釋》

第一條刑法第一百五十一條規定的“國家禁止出口的文物”，依照《中華人民共和國文物保護法》規定的“國家禁止出境的文物”的範圍認定。走私國家禁止出口的二級文物的，應當依照刑法第一百五十一條第二款的規定，以走私文物罪處五年以上十年以下有期徒刑，並處罰金；走私國家禁止出口的一級文物的，應當認定為刑法第一百五十一條第二款規定的“情節特別嚴重”；走私國家禁止出口的三級文物的，應當認定為刑法第一百五十一條第二款規定的“情節較輕”。走私國家禁止出口的文物，無法確定文物等級，或者按照文物等級定罪量刑明顯過輕或者過重的，可以按照走私的文物價值定罪量刑。走私的文物價值在二十萬元以上不滿一百萬元的，應當依照刑法第一百五十一條第二款的規定，以走私文物罪處五年以上十年以下有期徒刑，並處罰金；文物價值在一百萬元以上的，應當認定為刑法第一百五十一條第二款規定的“情節特別嚴重”；文物價值在五萬元以上不滿二十萬元的，應當認定為刑法第一百五十一條第二款規定的“情節較輕”。

本罪的主體為一般主體，凡是年滿16週歲的自然人均能構成本罪的主體。根據刑法第一百五十一條第三款的規定，單位可以成為本罪的主體。本罪在客觀方面表現為違反國家法規，逃避海關監管，非法運輸、攜帶、郵寄國家禁止出口的文物的行為。本罪侵害的對象是文物。所謂文物，是指在社會上或埋藏在地下的歷史文化遺物。根據我國《文物保護法》第2條的規定，文物具體包括：（1）具有歷史、藝術、科學價值的古文化遺址、古墓葬、古建築、石窟寺和石刻、壁畫；（2）與重大歷史事件、革命運動和著名人物有關的，具有重要的紀念意義、教育意義或者史料價值的近代現代重要史蹟、實物、代表性建築；（3）歷史上各時代珍貴的藝術品、工藝美術品；（4）歷史上各時代重要的文獻資料以及具有歷史、藝術、科學價值的手稿、圖書資料等；（5）反映歷史上各時代、各民族社會制度、社會生產、社會生活的代表性實物；（6）具有科學價值的古脊椎動物化石和古人類化石等。作為走私對象的文物並非包括上述所有文物，而只是國家禁止出口的文物。所謂國家禁止出口的文物，是指具有重要歷史、藝術、科學價值的文物。

本罪的責任形式為故意，不要求出於特定目的。

在主觀方面，如果行為人缺乏犯罪故意，即使其客觀上實施了運輸、攜帶或郵寄國家禁止出口的文物出境的，也不應以犯罪論處。如行為人不知其攜帶的是文物，或認定其攜帶的文物不是國家所禁止出境的，即使其認識存在過失，也不能認為其行為構成犯罪。在客觀方面，判斷其行為是否符合走私文物罪，主要看其運輸、攜帶或郵寄的文物是否屬於國家禁止出口的文物。因為國家並非禁止一切文物出境，如果不是具有重要歷史、藝術和科學價值的文物，國家是允許出境的。如果行為人運輸、攜帶或郵寄的是國家禁止出口的文物以外的文物，即使其行為違反了海關法規，也不構成本罪。另外，如果行為人如實申報而沒有逃避海關監管，即使其運輸、攜帶或郵寄的文物屬於國家禁止出境的，國家可以徵購，不得對行為人以犯罪論處。此外，還有人認為，走私國家三級文物之外的少量國家禁止出口的文物的，非營利目的攜帶三級文物之外的國家禁止出口的文物，以及為保存而將自己所有的文物攜帶、夾帶出境，情況屬實的都可以不以犯罪處理，我們認為這種觀點有其合理性，但應結合其他情節作進一步的全面分析判斷，防止片面性。

依照《文物保護法》規定的“國家禁止出境的文物”的範圍認定。但根據立法解釋的規定，其中的文物，包括具有科學價值的古脊椎動物化石、古人類化石。走私行為方式與走私武器、彈藥罪相同，但本罪僅限於將文物從境內走私至境外的行為。如果將文物從境外走私至境內的，僅成立走私普通貨物、物品罪。

犯本罪的，根據刑法第151條第2款、第4款和第157條的規定處罰。2014年《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋》第八條第二款的規定：具有下列情形之一的，依照刑法第一百五十一條第二款的規定處五年以上十年以下有期徒刑，並處罰金：（一）走私國家禁止出口的二級文物不滿三件，或者三級文物三件以上不滿九件的；（二）走私國家禁止出口的三級文物不滿三件，且具有造成文物嚴重毀損或者無法追回等情節的。

情節特別嚴重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，並處沒收財產。根據《解釋》第八條三款的規定：具有下列情形之一的，應當認定為刑法第一百五十一條第二款規定的“情節特別嚴重”：（一）走私國家禁止出口的一級文物一件以上，或者二級文物三件以上，或者三級文物九件以上的；（二）走私國家禁止出口的文物達到第二款第一項規定的數量標準，且屬於犯罪集團的首要分子，使用特種車輛從事走私活動，或者造成文物嚴重毀損、無法追回等情形的。

情節較輕的，處五年以下有期徒刑，並處罰金。根據解釋第八條第一款的規定：走私國家禁止出口的三級文物二件以下的，可以認定為刑法第一百五十一條第二款規定的“情節較輕”。

2008年7月份，被告人朱某開始在遼寧省朝陽市做化石生意，並委託林某（另案處理）在XX市接收其通過快遞公司發來的化石，再由林某將化石託運到澳門交給買家。從2008年9月至2009年7月，被告人朱某和林某多次通過上述方式將化石走私到澳門。2009年7月初，一位香港買家找到被告人朱某欲購買一塊鳥類化石，雙方商定價格為11000元人民幣。同年7月14日，被告人朱某以假名通過朝陽市申某快遞公司將該塊鳥類化石託運至XX市。同年7月16日，林某依約在XX市接收該件鳥類化石後，即前往XX市夏灣南暉發裝修材料經營部，以陳生的名義準備將化石用精品的名稱託運到澳門，後被查獲。同年8月19日，被告人朱某在遼寧省朝陽市被抓獲。經鑑定，該件鳥類化石屬於珍稀古生物化石。XX市人民檢察院以被告人朱某犯走私文物罪向XX市中級人民法院提起公訴。被告人朱某辯解其不知道賣的是化石，認為是工藝品。其辯護人辯護稱，本案所涉化石不是刑法意義上的文物；鑑定報告的形式和內容均不符合法律規定，不應作為定案依據。本案證據不足，建議宣告被告人無罪。

廣東省XX市中級人民法院認為，被告人朱某逃避海關監管，走私珍稀古生物化石出境，其行為已觸犯刑律，犯罪事實清楚，證據確實、充分，其行為構成走私國家禁止出口的物品罪。公訴機關指控的罪名不當，應當予以糾正。依照《中華人民共和國刑法》第一百五十一條第三款、第六十四條的規定，判決如下：

一、被告人朱某犯走私國家禁止出口的物品罪，判處有期徒刑三年，並處罰金人民幣三萬元；

二、扣押在案的古生物化石拼塊一件，予以沒收。

宣判後，被告人朱某不服，提出上訴。

廣東省高級人民法院經審理認為，上訴人朱某違反國家古生物化石管理的有關規定，逃避海關監管，走私珍稀古生物化石出境，其行為已構成走私國家禁止出口的物品罪。原審判決認定事實清楚，證據確實、充分，定罪準確，量刑適當，審判程序合法。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第（一）項之規定，裁定駁回上訴，維持原判。

本案主要的爭議焦點就是對走私年代過於久遠與人類活動無關的古某動物化石的行為如何定性。一種意見認為，應當定性為走私文物罪；一種意見認為，應當定性為走私國家禁止出口的物品罪。後經評議、一審審理及二審審理，法院最後認定為走私國家禁止出口的物品罪。

1、本案所涉的白堊紀古脊椎鳥類化石屬於國家禁止出口的物品。 根據《關於加強古生物化石保護的通知》（1999年4月9日國土資源部發布）的規定，古生物化石是人類史前地質歷史時期賦存於地層中的生物遺體和活動遺蹟，包括植物、無脊椎動物、脊椎動物等化石及其遺蹟化石。古生物化石是重要的地質遺蹟，它有別於文物，是我國寶貴的、不可再生的自然遺產，具有極高的科學研究價值。凡是在中華人民共和國境內及管轄海域發現的古生物化石都屬於國家所有，國土資源部對全國古生物化石實行統一監督管理。未經許可，禁止任何單位和個人私自發掘、銷售、出境重要古生物化石。《古生物管理辦法》（2002年11月27日國土資源部發布）規定，因科學研究、教學、科普展覽等需要將古生物化石運送出境的，由國土資源部發放出境證明。以上相關規定，説明包括白堊紀古脊椎鳥類化石都屬於國家管制禁止出口的物品。

2、本案所涉白堊紀古脊椎鳥類化石的法律適用問題。 首先，全國人民代表大會常務委員會《關於<中華人民共和國刑法>有關文物的規定適用於具有科學價值的古脊椎動物化石、古人類化石的解釋》（以下簡稱《解釋》）中規定：刑法有關文物的規定，適用於具有科學價值的古脊椎動物化石、古人類化石。這裏對古脊椎動物化石沒有具體分類。文物保護法規定：具有科學價值的古脊椎動物化石和古人類化石同文物一樣受國家保護。而根據文物保護法制定的《古人類和古脊椎動物化石保護管理辦法》（以下簡稱《管理辦法》）中規定：本辦法所稱古人類化石和古脊椎動物化石，是指古猿化石、古人類化石及其與人類活動有關的第四紀古脊椎動物化石。這裏對古脊椎動物化石做了限縮性解釋，並非指所有古脊椎動物化石。究其原因，是因為化石不是文物，只是為了對化石實施刑法保護而適用文物的相關刑法條款，實質是類推解釋。《管理辦法》根據文物的一般意義即與人類活動密切相關的基本屬性進行解釋，把作為文物保護的化石限定在古人類化石和古脊椎動物化石，相比更符合文義解釋的一般原理。故從法律的協調角度和體系解釋方法出發，應將《解釋》中的古脊椎動物化石進行限縮性解釋，即僅指與人類活動有關的第四紀古脊椎動物化石。對於時間過於久遠而與人類活動無關的古脊椎動物化石，不適用國家有關文物管理保護的規定。與人類活動有關的第四紀約開始於248萬年前，而本案所涉化石是距今6700萬年至2.3億年前期間的白堊紀鳥類化石，顯然距離第四紀時期過於久遠，與人類活動無關。所以，本案所涉化石不屬於刑法規定的文物，不適用於走私文物罪相關條款定罪處罰。 其次，刑法修正案中將刑法第一百五十一條第三款修改為：“走私珍稀植物及其製品等國家禁止進出口的其他貨物、物品的，處五年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處罰金；情節嚴重的，處五年以上有期徒刑，並處罰金。”在沒有對走私化石具體罪名予以規定的情況下，本案所涉化石經鑑定為珍稀古生物化石，為國家禁止出口的物品。故本案應適用刑法修正案的該條款對被告人朱某定罪處罰。綜上，被告人朱某走私白堊紀古脊椎鳥類化石的行為應當定性為走私國家禁止出口的物品罪。