賭博罪

賭博罪是指以營利為目的，實施聚眾賭博或者以賭博為業的行為，從而構成的犯罪。

第三百零三條規定，賭博罪是指，以營利為目的，聚眾賭博或者以賭博為業的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，並處罰金。 ^[1] 

《關於辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》主文中關於賭博罪的具體內容[最高人民法院,最高人民檢察院]，[法釋〔2005〕3號]，[2005.05.11發佈]，[2005.05.13實施]：

以營利為目的，有下列情形之一的，屬於刑法第三百零三條規定的“聚眾賭博”：

（一）組織3人以上賭博，抽頭漁利數額累計達到5000元以上的；

（二）組織3人以上賭博，賭資數額累計達到5萬元以上的；

（三）組織3人以上賭博，參賭人數累計達到20人以上的；

（四）組織中華人民共和國公民10人以上赴境外賭博，從中收取回扣、介紹費的。

中華人民共和國公民在我國領域外周邊地區聚眾賭博、開設賭場，以吸引中華人民共和國公民為主要客源，構成賭博罪的，可以依照刑法規定追究刑事責任。

明知他人實施賭博犯罪活動，而為其提供資金、計算機網絡、通訊、費用結算等直接幫助的，以賭博罪的共犯論處。

行為人設置圈套誘騙他人蔘賭獲取錢財，屬賭博行為，構成犯罪的，應當以賭博罪定罪處罰。參賭者識破騙局要求退還所輸錢財，設賭者又使用暴力或者以暴力相威脅，拒絕退還的，應以賭博罪從重處罰;

實施賭博犯罪，有下列情形之一的，依照刑法第三百零三條的規定從重處罰：

（一）具有國家工作人員身份的；

（二）組織國家工作人員赴境外賭博的；

（三）組織未成年人蔘與賭博，或者開設賭場吸引未成年人蔘與賭博的。

本罪侵犯的客體是社會主義的社會風尚。賭博不僅危害社會秩序，影響生產、工作和生活，而且往往是誘發其他犯罪的温牀，對社會危害很大，應予嚴厲打擊。

本罪在客觀方面表現為聚眾賭博或者以賭博為業的行為。所謂聚眾賭博，是指組織、招引多人進行賭博，本人從中抽頭漁利。這種人俗稱“賭頭”，賭頭本人不一定直接參加賭博。所謂以賭博為業，是指嗜賭成性，一貫賭博，以賭博所得為其生活來源，這種人俗稱“賭棍”，只要具備聚眾賭博或以賭博為業的其中一種行為，即符合賭博罪的客觀要件。

本罪主體為一般主體，凡達到法定刑事責任年齡且具備刑事責任能力的自然人均能構成本罪。

本罪在主觀方面表現為故意，並且以營利為目的。即行為人聚眾賭博或者一貫參加賭博，是為了獲取錢財，而不是為了消遣、娛樂。以營利為目的並不是説行為人一定要贏得錢財，只要是為了獲取錢財，即使實際上未能贏得錢財甚至輸了錢，也不影響行為人具備賭博罪的主觀要件。

以營利為目的，有下列情形之一的，屬於刑法第三百零三條規定的“聚眾賭博”：

（一）組織3人以上賭博，抽頭漁利數額累計達到5000元以上的；

（二）組織3人以上賭博，賭資數額累計達到5萬元以上的；

（三）組織3人以上賭博，參賭人數累計達到20人以上的；

（四）組織中華人民共和國公民10人以上赴境外賭博，從中收取回扣、介紹費的。

聚眾賭博與開設賭場均有為賭博提供場所、賭具等物質便利條件的行為，兩者的區別在於：

1、聚眾賭博的規模一般較小，賭頭通常利用自己的人際關係在小範圍內組織他人蔘賭，聚眾賭博行為中其成員相對固定，同時賭頭也參與賭博；開設賭場具有一定的規模，參賭的人員眾多。內部有嚴密的組織和明確的分工，有賭場服務人員在賭場內負責收費、記賬、發牌或洗牌，有專人望風，參賭人員由賭徒介紹或熟人帶路，才能進入賭場參賭。

2、聚眾賭博一般具有臨時性、短暫性的特點，組織參賭人員在一次賭博結束後，下一次賭博又須再次組織；開設賭場具有持續性和穩定性特點，只要在其時間內、賭博人員來到賭場均能進行賭博活動。

3、賭具的提供，聚眾賭博中的賭具有時由召集者提供，有時由參賭者自帶；開設賭場中的賭具一般由賭場提供。

4、聚眾賭博的賭博方式一般由參賭人員臨時確定；開設賭場的賭博方式具有多樣性，一般由經營者事先設定，提供籌碼，有時還有一定的賭博規程。

兩者的主要區別在於，主觀上是否以營利為目的，客觀上是否具有聚眾賭博、開設賭場、以賭博為業的行為。對於雖然多次參加賭博，但輸贏不大，不是以賭博為生活或主要經濟來源的；或者行為人雖然提供賭場、賭具，本人未從中漁利的，都不能認定賭博罪。其中情節嚴重的，可按《治安管理處罰法》有關規定處理。

詐騙罪是以非法佔有為目的，以欺騙的手段非法取得公私財物的行為。其主要特徵在於“騙”，賭博犯罪中往往也伴有欺騙活動，但這種欺騙與詐騙罪中的欺騙是不同的。賭博罪中的欺騙即製造虛假事實，是要引誘他人蔘加賭博，而賭博活動本身則是憑偶然之事實決定輸贏，其目的仍在於通過賭博達到營利的目的，而不是以非法佔有為目的。按有關司法解釋，行為人設置圈套誘騙他人蔘賭騙取錢財，屬賭博行為，構成犯罪的，應以賭博罪定罪處罰。參賭者識破騙局要求退還所輸錢財，設賭者又使用暴力或以暴力相威脅，拒絕退還的，應以賭博罪從重處罰。

但是對以賭博為名，行詐騙之實，比如參賭一方在賭具中弄虛作假，或者採用黑話、暗語為號，誘騙另一方與之賭博，詐騙對方的財物的行為應構成詐騙罪。因為構成賭博罪要求決定輸贏的偶然事實必須為共賭者所不預知，如為共賭者一方所預知，而參賭對方毫不知情，則預知勝負的一方的行為完全符合詐騙罪的特徵，應以詐騙罪論處。

（四）搶劫賭場如何定性

對搶賭場的行為如何定性問題應視具體情況，區別對待，一種是沒有參加賭博的人搶賭場，另一種是參加賭博的人，因輸了錢而不甘心而搶了贏錢的人。前一種情況，不管行為人是否冒充民兵或公安人員，只要搶了賭場且採用暴力或者脅迫手段進行就應定為搶劫罪；如果沒有采取暴力或脅迫手段進行、數額較大的，可認定為搶奪罪；如果數額較小，則屬於一般搶奪違法行為，而不能一概地定為搶劫罪，對於後一種情況也應區分對待，對參賭的人沒有采取暴力、脅迫手段搶劫賭資的，因為是發生在搶賭場的當時，可以認為是賭博行為的繼續，是賭博罪行的表現，仍應定為賭博罪。但是如果參賭之人採用暴力或脅迫手段搶劫他人賭資的，應定為搶劫罪，與賭博罪實行並罰。

賭博罪主體實際上由兩種人構成：

1、“賭頭”，即聚集、組織他人賭博者。至於其本身是否參與賭博，不影響本罪的成立；聚眾賭博，達到一定危害程度的，才構成賭博罪。依據最高人民法院、最高人民檢察院《關於辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的規定，聚眾賭博包括：（1）組織3人以上賭博，抽頭漁利數額累計達到5000元以上的；（2）組織3人以上賭博，賭資數額累計達到5萬元以上的；（3）組織3人以上賭博，參賭人數累計達到20人以上的；（4）組織中華人民共和國公民10人以上赴境外賭博，從中收取回扣、介紹費的。

2、“賭棍”，即以賭博為常業者。在實踐中，以下情形可以視為以賭博為業：（1）專門從事賭博活動，並以賭博所得作為主要生活來源；（2）連續半年以上不務正業，專門從事賭博；（3）連續半年以上參加賭博活動，賭博所得超過其合法收入；（4）經常賭博，屢教不改。行為人雖然參與他人聚眾賭博、開設賭場等賭博活動，但非聚眾賭博的組織者、經營者，主要從事接送、餐飲服務、望風等輔助活動，從中領取工資報酬且情節輕微的，可不以賭博罪共犯論處，由公安機關予以行政處理；構成其他犯罪的，依法追究刑事責任。

1、主從犯的認定標準

網絡賭博犯罪較其他犯罪更有必要關注主從犯的問題。因為，網絡賭博一旦形成共同犯罪，往往不是簡單共同犯罪，而是形成固定的犯罪集團，分工往往較傳統賭博嚴密、細化得多，有人負責後台維護、有人負責廣告推廣、有人負責資金結算、有人負責網絡監管、甚至有人負責坐莊湊數等等。有些查處出來的犯罪團伙“公司化”程度極高，分工十分細密，看起來甚至比一般正規網絡公司更具規模。

區分主從犯對確保準確打擊犯罪至關重要。基於網絡賭博犯罪集團化的特點，主從犯的標準也不似普通共同犯罪簡單，我們認為，這一標準應該是多重的。行為人在這一共同犯罪中所處的地位、所起的作用以及參加的時間長短、所從事的事務多少及重要程度、所獲利益的大小等等，都應該是我們在判斷主從犯時需要考慮的，即應綜合考慮判斷。

由於網絡賭博犯罪行為尤其是分工的隱蔽性，甚至各共同行為人之間彼此不相認識，有時同一人使用多賬户，或者多人使用一賬户進行網絡賭博犯罪活動，使行為的對應行為人不清。因此，在網絡賭博犯罪中，查清行為人之間的地位、作用等較普通賭博犯罪難度更大。但是，越是利用科技的犯罪，流轉的環節即留下的痕跡往往越多，只要我們及時、全面地收集到有效的電子數據等證據材料，往往就能順利追根溯源找到現實的源頭和終點，由此確定犯罪的分工。因此，應該加大網警力量，利用更先進的技術和手段加大對網絡賭博的實時監管防控，才能打擊到位、得當。

2、網絡賭博幫助犯的認定

哪些人可以成為網絡賭博的幫助犯？根據規定，明知是賭博網站，而為賭博網站提供互聯網接入、服務器託管、網絡存儲空間、通訊傳輸通道、投放廣告、發展會員、軟件開發、技術支持等服務，收取服務費數額在2萬元以上；為賭博網站提供資金支付結算服務，收取服務費數額在1萬元以上或者幫助收取賭資20萬元以上的；為10個以上賭博網站投放與網址、賠率等信息有關的廣告或者為賭博網站投放廣告累計100條以上的，屬於開設賭場罪的共同犯罪。

這一規定明確了為網絡賭博提供上述特定服務和幫助的，可以成為網絡賭博犯罪的主體，這也是網絡賭博與傳統賭博犯罪的一個重要區別。網下賭博一般不需要提供互聯網接入、服務器託管等服務，也就不存在這類幫助犯。但是，對於網絡賭博犯罪而言，沒有這些幫助犯，賭博犯罪就難以完成。因此，這些幫助犯的作用和地位不容輕視。

當然，相對於直接實施者而言，這些服務商儘管很重要，但他們並不具有直接的賭博犯罪犯意，因此，只能以幫助犯的形式存在。也正由於其幫助性質的犯罪主觀惡性相對較低，避免過分擴大打擊範圍是必要的。一方面，法律規定該行為構成犯罪的情形更為嚴格，如為賭博網站發展會員等行為，收取服務費須達到2萬元以上，相當於聚眾賭博入罪數額的4倍，接近開設賭場犯罪情節嚴重的標準；另一方面，法律要求確認該行為人應明知服務對象是賭博網站而提供服務或幫助，如果行為人確實不知道，即使存在重大過失，也不能認定為網絡賭博的共犯。

3、幫助犯能否認定為主犯

按照傳統的刑法理論，幫助犯是從犯。但是，網絡賭博犯罪的幫助犯有時候確實起到了極為積極和重要的作用，有人提出，是否能夠根據其在犯罪過程中所起的作用、所處的地位認定為主犯呢？

一般認為，幫助犯之所以是幫助犯，就説明其行為僅是起到幫助作用，儘管這一幫助作用可能很重要，可是它畢竟還只是整個犯罪環節中的一環，而不可能成為犯罪的主要組成部分。其中最關鍵的是，幫助犯的犯意必然是依附於主犯的，其不可能獨立形成賭博犯罪的犯意，且其實施的不是直接的賭博行為，而只是為賭博行為提供某種幫助。如果抽離了實行犯的賭博行為，幫助犯的這一幫助行為就沒有意義。因此，幫助犯只能認定為從犯。

網絡賭博不像傳統賭博，一般情況下不會當場進行直接、現實的現金賭資、抽頭的交易、結算，這就決定了其犯罪過程往往需要一個幫助犯，即提供資金支付、結算等的第三方服務平台。根據《刑法修正案（七）》的規定，未經國家有關主管部門批准非法從事資金支付結算業務的，應以非法經營罪定罪處罰。但是，按照《意見》第二條第（二）項的規定，為賭博網站提供資金支付結算服務，收取服務費數額在1萬元以上或者幫助收取賭資20萬元以上的，認定為賭博罪的共犯。對此，《意見》配套的《理解與適用》作出解釋：由於“明知他人開設賭場而為其提供費用結算服務的”還包括經行政許可、有資質從事網絡支付業務的金融機構人員實施該行為的情形，非法經營罪並不能包括這一情形。也就是説，《意見》所規定的主要是有資質從事資金結算，而為賭博網站提供犯罪幫助的，他們不屬於非法經營，但屬賭博幫助犯。

但是，司法實務的困境仍然存在。如行為人沒有資質卻為特定的賭博網站提供資金支付、結算幫助服務的情形如何定罪？

在被告人姚某、虞某非法經營罪一案中，法院認為，被告人姚某、虞某的供述、扣押物品清單、銀行卡明細、執行商定程序的報告等書證、證人證言、電子證據檢查筆錄、搜查筆錄等證據，證實被告人姚某利用本人及他人的身份證辦理了大量銀行卡，並夥同被告人虞某共同利用上述銀行卡接收“明陞賭博網站”鉅額資金並按要求通過銀行轉賬將款項轉入指定賬户，被告人姚某、虞某的上述行為是利用信用卡進行貨幣給付和資金清算，屬於從事資金支付結算業務；二被告人從事資金支付結算業務未經國家行政審批部門許可，屬於非法從事資金支付結算業務；二被告人轉出資金高達人民幣1.7億餘元，應得非法佣金為人民幣130餘萬元，嚴重干擾了市場秩序，符合非法經營罪的犯罪構成要件，且屬於情節特別嚴重，應在有期徒刑五年以上十五年以下量刑。同時，根據《意見》的規定，被告人姚某、虞某的行為亦構成開設賭場罪，且屬情節嚴重，應在有期徒刑三年以上十年以下量刑。綜上，本案應從一重罪處斷，以非法經營罪對被告人姚某、虞某予以定罪處罰。

按照刑法數罪處理的基本原則和《意見》的規定和理解，本案採用從一重罪處斷並無爭議。但是，就賭博犯罪的共同犯罪進行比較，就會發現，主犯將因賭博罪情節嚴重，在三年以上十年以下有期徒刑量刑，而這一實施幫助行為的從犯卻因構成非法經營罪，需要在五年以上十五年以下有期徒刑量刑，這顯然違背了罪刑相適應原則。更重要的是，從行為的本質來看，被告人只為賭博網站提供非法的資金支付結算的幫助，其主觀的目的和客觀的行為都是為該賭博網站提供資金支付結算服務，使賭博犯罪行為能順利完成，而並未面向不特定公眾進行非法的資金結算業務，干擾正常的市場秩序。這種情況下從一重罪處斷為非法經營罪是否適當值得商榷。

最高院認為，如果提供資金支付結算服務的該第三方平台完全就是為某賭博網站服務，相當於賭博犯罪團伙的分工之一，應當按照賭博罪的幫助犯定罪處理，即使其未獲得許可也觸犯了非法經營罪，但因其主觀目的不是非法經營而是幫助賭博，因而不構成非法經營罪；只有當有證據證明該第三方支付平台不但沒有獲得中國人民銀行的許可，而且在進行着面對包括但不限於某一賭博網站的不特定多數對象的資金支付結算業務，才能認定非法經營罪，否則在量刑的時候就會出現從犯比主犯量刑更重的倒掛情形。

網絡犯罪司法實務研究及相關司法解釋第九條明確規定：“不以營利為目的，進行帶有少量財物輸贏的娛樂活動，以及提供棋牌室等娛樂場所只收取正常的場所和服務費用的經營行為等，不以賭博論處。”這已經明確了賭博罪與非罪的界限。入罪要求行為人有明顯的營利目的和行為，如果主要是基於便利客人娛樂休閒的目的，即使有少量的收費行為，也是受保護的正當娛樂經營行為。這一規定同樣適用於利用網絡進行賭博的行為，在以少量彩頭娛樂的某些網絡棋牌、網絡遊戲等網站經營或參賭的行為亦不應認定為賭博犯罪行為。

但是，當彩頭不再是少量，而是滾雪球式地越來越多投入的某些網絡棋牌、網絡遊戲中，就應當引起重視，它們很可能是披着遊戲的外衣在暗箱操作賭博犯罪。直接以棋牌遊戲為幌子實施賭博行為的往往較好辨別，因為棋牌本身就是一種賭博性質的遊戲，罪與非罪的主要界限在於是否實際產生資金往來並超過一定的數額，其儘管也存在先換遊戲幣再參賭的間接環節，仍較易查處。但目前查處的遊戲賭博網站往往花樣更多，更難辨別的是看似純粹的遊戲中暗藏賭博行為的情況。它們有一個共同的特點，就是在遊戲中存在虛擬道具或遊戲幣，玩家通過現實貨幣從遊戲公司買來，並在遊戲世界中自由流通，同時也可以通過私下交易方式兑換成現實的流通貨幣。而且，玩家獲得高級裝備的幾率和種類是不確定的，是由系統即莊家遊戲廠商設定的。

這樣，虛擬財產與現實財產發生了真實聯繫，且花出去的錢具有很大的博彩性質，這就演變成了賭博。2007年《公安部、信息產業部、文化部、新聞出版總署關於規範網絡遊戲經營秩序查禁利用網絡遊戲賭博的通知》規定，要監督網絡遊戲服務單位依法開展經營活動，要求其不得收取或以“虛擬貨幣”等方式變相收取與遊戲輸贏相關的佣金；開設使用遊戲積分押輸贏、競猜等遊戲的，要設置用户每局、每日遊戲積分輸贏數量，不得提供遊戲積分交易、兑換或以“虛擬貨幣”等方式變相兑換現金、財物的服務，不得提供用户間贈予、轉讓等遊戲積分轉賬服務，嚴格管理，防止為網絡賭博活動提供便利條件。應該説，這是對網絡遊戲隱性賭博標準的設定，凡是遊戲本身與現實的財物有交易的，且交易具有博彩性質，就可能存在隱性賭博情況。當然，這裏還要結合相關法律規定的賭博構成犯罪的其他要件判定，如是否具有營利的目的、是否達到一定的數額或嚴重程度。《意見》規定，對於將資金直接或間接兑換為虛擬貨幣、遊戲道具等虛擬物品，並用其作為籌碼投注的，賭資數額按照購買該虛擬物品所需資金數額或者實際支付資金數額認定，進一步明確了名為“網絡遊戲”實為賭博犯罪的情況，並明確了賭資數額的認定問題。

名為遊戲實為賭博的網絡犯罪危害性更大，參與這類所謂遊戲的賭博網站的大多數是未成年人。中國青少年網絡協會公佈的《中國青少年網癮數據報告》中顯示，青少年網癮患者中，參與網絡遊戲的人數比例超過40%，這類人羣的分辨能力和控制能力均相對較弱。更可怕的是，進行網絡遊戲的青少年大多沒有獨立的經濟來源，而參與這些網絡賭博遊戲，需要巨大的經濟投入，這就容易引發未成年人犯罪的發生。根據北京市西城區對轄區內未成年人犯罪案件的數據統計顯示，近年來因為玩網絡遊戲等原因引發的搶劫、盜竊等涉財類犯罪佔未成年人犯罪總數的5%左右，網吧及周邊地區是青少年涉財類犯罪的高發地段，該區青少年犯罪羣體中將犯罪所得贓款用於網絡遊戲等消費的超過30%。因此，應當加大對這類隱性賭博犯罪活動的打擊。

案例名稱：王x組織他人以電話投注方式參與賭博案

案例類別：江蘇省無錫市中級人民法院/（2010）錫刑終字第70號/刑事

2009年6月，被告人王x與澳門美x梅賭場聯繫，辦理了進行電話投注的申請，事先安排人員在賭場負責確認賭資到位情況、結算賭賬，並叫人負責接聽投注電話、代為投注，而其在宜興市通過電話遙控投注的形式進行百家樂“1＋2”賭博（即枱面投注一份賭博籌碼，台下另投注二倍於枱面的賭博籌碼，每次投注以三份賭博籌碼作輸贏）。後被告人王x在宜興市宜城街道x島花園x號其住處，電話聯繫了周x中、賀x華、吳x明、謝x南、儲x良、駱x初等人，每次共同出資900萬港幣，其中，枱面賭博籌碼為300萬港幣，台下賭博籌碼為600萬港幣，連續三天晚上，被告人王x通過電話用枱面上的300萬港幣賭博籌碼向澳門賭場投注進行賭博。被告人王x每次從其在賭場的賬户上出資換取賭博籌碼給吳x明、謝x南等人，從中獲取洗碼費（賭場給出資換取賭博籌碼的賬户的回扣）。三次賭博賭資累計港幣2700萬元，摺合人民幣2380餘萬元。

宜興市人民法院依照《中華人民共和國刑法》第三百零三條第一款以及《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條第（二）項的規定，於2010年4月1日做出（2010）宜刑初字第202號刑事判決：

被告人王x犯賭博罪，判處有期徒刑一年六個月。

無錫市中級人民法院認為，原審判決審判程序合法，認定事實清楚，證據確實充分，適用法律正確，量刑適當，應當予以維持。

據此，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第（一）項之規定，於2010年5月18日作出（2010）錫刑終字第70號刑事裁定：

駁回上訴，維持原判。

上訴人王x聚眾賭博的行為對當地的社會管理秩序造成了現實的危害。上訴人王x的行為符合賭博罪的構成要件，應以賭博罪追究其刑事責任。

1、上訴人王x決定以電話投注形式參與澳門賭博後，電話聯繫周x中、賀x華、吳x明、謝x南、駱x初等人蔘加，其不僅提供場所、負責投注，還通過自己的賬户為吳x明、謝x南等人出資換取賭博籌碼、結算賭資，確屬賭博行為的組織者；

2、上訴人王x不僅意圖通過自己的博彩行為獲取錢財，還從自己及其他參賭人員的投注行為中賺取大額“洗碼費”，王x對以此手段從中牟利的主觀目的明確；

3、雖然賭博行為的實際投注、結算地在澳門，但上訴人王x聚眾、決策投注點在宜興市宜城街道x島花園x號，該地點也是其實施賭博行為的場所。

聚眾賭博、賭博