訴訟法論叢

一場瑞雪覆蓋了北京。在寒冷的天氣裏，新一卷《訴訟法論叢》編成。作為編者，看到精選過的文章有秩序地排列在一起，宛如看到舊友新知圍坐在一起共同探討訴訟法學學術問題，內心感到一陣陣暖意。刑事訴訟法編，收文14篇。這些文章多角度地反映了訴訟法學者對司法改革、訴訟理論以及制度的理性思考，不少文章的論題和視角具有新意，讀來多有啓發。本編仍分理論研究、實務研究、證據法研究、外國法等傳統欄目。

在理論研究一欄中，我們收錄了最高人民法院副院長黃松有的《完善訴訟制度，推進司法改革》一文，該文系作者在2004年訴訟法學研究會年會上的發言摘要。黃松有多年從事司法審判工作，對於訴訟制度和司法改革素有思考。在文章中，他結合我國司法現狀．就完善我國簡易程序提出建議，認為“不僅對三年以下有期徒刑的輕刑案件可以適用簡易程序，對於判處刑期更重的案件也可適用簡易程序審理”；就完善羈押制度提出建議，主張建立保釋為主、羈押為輔的制度；對一些國家在訴訟法中不規定審限的做法表示讚賞；建議借鑑外國經驗，設立預審制度。文章還就證人作證制度、證據展示制度、死刑複核制度和審判監督程序等提出了自己的建議。這些觀點值得立法司法界和學術界重視。澳門特別行政區檢察院檢察長何超明博士的《澳門檢察權在刑事訴訟中的地位和價值取向》一文是2004年12月在澳門舉行的“在二十一世紀所面臨的挑戰”的刑事訴訟國際研討會上提交的論文，作者向我們介紹了澳門檢察制度以及檢察權的地位、價值取向等問題，並闡述了個人的觀點，為我們瞭解澳門的相關制度提供了很好的窗口。令狀制度構成了現代刑事訴訟制度的重要組成部分，值得進行深入、系統研究。宋世傑、陳志敏的《論令狀主義》就此進行了有益的嘗試，文章就申請、簽發令狀的程序等問題進行了細緻的刻畫，其理論分析也較為中肯。汪海燕和張小玲的《論證據的關聯性規則與關聯性法則》對關聯性這一世界各主要國家通行的核心證據規則進行了深入的分析，特別是從比較法的視角區分了關聯性規則與關聯性法則，並最終就我國如何確立自己的關聯性規則提出了獨到的見解。

在實務研究一欄中，我們收錄了司法部法律援助中心刑事法律援助部調研組撰寫的《赴雲南省部分地區關於刑事法律援助的調研報告》，該調研組在雲南省昆明市、西雙版納州、麗江市和大理白族自治州進行了為期．10天的關於刑事法律援助問題的調查研究，這一報告就是該調查研究活動的成果9報告分別就資金保障、法律援助機構的職能定位及刑事案件的辦理數量情況、法律援助的實施程序、法律援助律師的經濟補貼、辯護質量等進行總結，提供的數字和典型案，例頗有價值，揭示的問題和提出的建議值得重視。本欄聶昭偉一文根據浙江省高級人民法院近日出台的《關於當前辦理輕傷犯罪案件適用法律若干問題的意見》中規定的公訴案件當事人和解制度，就輕傷案件當事人和解制度進行了探討，提出了建立刑事和解制度的建議．選題較具新意，文章對於公訴性質怎能實行當事人處分原則缺乏直接探討，對於意見中某些內容有違現行刑事訴訟法的規定有意無意加以迴避，是文章的不足

在證據法研究一欄中，我們收錄了李玉華、鄭未媚分別撰寫的《訴訟證明中的事實與真實》和《司法認知規則初探》，前者就訴訟證明中聚訟不已的事實與真實的問題進行了分析，後者就司法認知規則進行了探討，皆有一定見地，值得一讀。外國法一欄收錄了三篇文章，張中所寫《解析“雙重危險”——以美國禁止雙重危險原則的歷史嬗變為視角》一文是作者精心之作，文章追溯了禁止“雙重危險”制度產生、發展的歷程，資料真確，作者的觀點有理有據，是解讀禁止“雙重危險”原則的比較好的論文。黃斌、李輝東以《1999年接近正義法》為中心，評述英國法律援助制度改革及其借鑑意義，對於我國法律援助制度改革有一定參考價值。“接近正義”在我國訴訟法學研究中日漸流行，實際上將"access to"直接譯為“接近”恐非佳譯，“access to”有“獲得”之意。張曙的《法國預審度變遷及其評析》一文對法國預審制度的發展做了較清晰的梳理，對其發展的深層次原因做了探析，並結合法國預審制度分析了現代刑事審前程序的特徵。

在博士論文精要一欄，我們收入了陳迎新的《中國刑事訴訟法理性與否的思考》。訴訟理念是訴訟法中的一個重大課題，該文是對刑事訴訟理念問題所作的思索，提出了刑事訴訟法理性與否的若干標準，在此基礎上，對於我國現行刑事訴訟法的理性與非理性之表現做了比較深入、具體的剖析。民事訴訟法與行政訴訟法編共12篇學術論文。

理論研究部分，童兆洪、章青山撰寫的《破產與執行：功能定位與制度調諧》，在理清破產與執行這兩種債權實現機制的基礎上，通過制度設計使兩者調諧運作、轉換配合，以期對社會信用體系的建構和市場經濟秩序的穩定起到促動作用。關於法官闡明，人們總是把它和大陸法系國家聯繫起來。謝文哲在《法官闡明之立法興革及啓示——以德國、美國為中心的考察》一文中，翔實論證了闡明制度對普通法系國家的價值，並以當事人自主和法官職權的關係為核心對我國的闡明制度進行了構建。韓波在《悖論破解：對抗制中的證據開示制度》中認為，證據開示制度本身藴涵着解構對抗制的因素，為破解這對悖論關係，作者從法律文化、程序改良及訴訟主體責任的重新分配等方面提出了獨到的見解。

立法與實務研究部分，劉亞玲的《司法ADR與我國法院非訴訟糾紛解決機制的構建》論述了在世界範圍內廣泛興起的司法ADR對我國實現糾紛解決機制多樣化的借鑑價值。馮仁強在《闡釋與重構——也論完善民事抗訴程序》一文中，以冷靜的筆觸分析了現行民事抗訴制度的理論爭議和檢察法衝突問題，通過制度設計探討如何構建具有中國特色的應然的民事抗訴程序。徐繼軍的《國外專家證人責任制度改革動態及其對我國的啓示》從兩大法系專家證人、鑑定人責任強化的演進，闡明我國應當在確立真實義務原則的前提下，建立並完善鑑定人、專家輔助人的責任機制。仲裁是不同於訴訟的事實判斷和法律判斷，汪祖興的《完善我國仲裁證據制度若干問題思考——以民事訴訟證據制度為參照》從靜態和動態兩個層面考察仲裁證據特有的形式規則和實體規則，對我國仲裁證據制度中存在的法律定位不清、規定不全、仲裁庭缺乏授權、舉證責任分配不明等問題，提出了完善的思路。於海生的《代位權訴訟既判力理論之探究》對既判力這一重要的訴訟法基本理論問題做出了有益探索。

涉外民事訴訟部分，收錄了何其生的《域外電子送達與(海牙送達公約)》，作者以翔實的資料向我們展示了各國域外電子送達的相關立法與司法實踐，以及海牙國際私法會議所作的不懈努力，分析了電子送達的可行性。

外國法部分，朱宏文、王健的《專家解決程序在英國商事爭議解決中的應用與法律實踐》從法院的干預、專家決定的執行、專家的責任幾個方面詳細闡述了專家解決程序這一經濟、快捷的商事爭議解決方式及其在我國的理性適用。

行政訴訟法研究部分，趙清林、劉奕淇的《行政合同訴訟研究——兼論我國行政訴訟的現代轉型》論證了傳統行政訴訟與行政合同糾紛解決的不契合，認為保留既有行政行為的概念，另行構築我國行政合同訴訟機制，進而對現行行政訴訟制度進行結構性重組是解決這一問題的可行之法。

博士論文精要部分，熊躍敏的《我國民事訴訟準備程序改革：模式及其評析》在嚴謹界定準備程序涵義的基礎上，闡明準備程序的正當化原理在於審判的正當性和審理的集中化，同時剖析我國關於準備程序的若干改革嘗試，從主體、任務和定位幾方面為構建我國的準備程序建言。

刑事訴訟法編

理論研究

完善訴訟制度，推進司法改革

澳門檢察權在刑事訴訟中的地位和價值取向/何超明

論令狀主義/宋世傑陳志敏

論證據的關聯性規則與關聯性法則/汪海燕 張小玲 59

刑事審判上的預斷排除原則研究/張進德 81

實務研究

赴雲南省部分地區關於刑事法律援助的調研報告/司法部法律援助中心刑事法律援助部調研組 125

我國刑事簡易程序之問題與對策/劉紅章 148

論我國刑事和解制度的建立/聶昭偉 165

證據法研究

訴訟證明中的事實與真實/李玉華 182

司法認知規則初探/鄭未媚 206

外國法

解析“雙重危險”——以美國禁止雙重危險原則的歷史嬗變為視角/張 中 219

英國法律援助制度改革及其借鑑意義—以《1999年接近正義法》為中心/黃斌 李輝東 240

法國預審制度變遷及其評析—兼談現代刑事審前程序的若干特徵/張曙 262

博士論文精要

中國刑事訴訟法理性與否的思考/陳迎新 277

民事訴訟法與行政訴訟法編

理論研究

破產與執行：功能定位與制度調諧/童兆洪章青山 307

官闡明之立法興革及啓示—以德國、美國為中心的考察/謝文哲 339

悖論破解：對抗制中的證據開示制度/韓波 354

立法與實務研究

司法ADR與我國法院非訴訟糾紛解決機制的構建/劉亞玲 378

闡釋與重構——也論完善民事抗訴程序/馮仁強 390

完善我國仲裁證據制度若干問題思考—以民事訴訟證據制度為參照/汪祖興 463

代位權訴訟既判力理論之探究/於海495

涉外民事訴訟

域外電子送達與《海牙送達公約》/何其 521

外國法

專家解決程序在英國商事爭議解決中的應用與法應用及對我國的借鑑 呂晶晶

電子商務環境下BC合同管轄權問題研究 賈杉

芻議網絡電族林劉奕淇 570

博士論文精要

我國民事訴訟準備程序改革：模式及其評析/熊躍敏 602