裁量權

“自由裁量權”（discretion）一詞系舶來品，在西方，有着多種意義。

英國學者R·帕滕頓歸結有以下六種：

（一）指一種思維性質（mental quality），一種審慎的、思慮周詳的態度。這個用法沒有特別的法律意義。

（二）表示法官不是依據硬性的法律規則（如果條件A滿足，法官必須做B）來決定問題，而是享有選擇權，可以根據案件事實作出決定（如果條件A滿足，法官可以做B）。這種用法可進一步分為兩個意義：一是法官擁有個人自由裁量權（personal discretion），僅憑藉其個人的好惡辦案；二是法官的裁判必須有理由，且受法律原則的指導，但不存在特定的法規或規則制約其裁判。

（三）指法官在某硬性規則諸要素已滿足的情況下，必須自覺地按某種特定方式行事。但該規則含有一個標準，要求法官對具體情況作出個人判斷。由於對標準是否符合，存在着仁者見仁、智者見智的情形（特殊情況例外），所以法官實際上在進行選擇。所有包納有“合理”、“相關”、“公平”或“正義”等標準的規則都涉及法官的自由裁量權。這種用法與第二種用法之間的區別在實踐中很難分清。因為有較多情形是規則藴涵着模稜兩可的標準，雖然規則本意是一旦法官就標準是否滿足作出決定，就會產生特定的結果（表面上的硬性），但標準的不確定性使法官在實際上操縱了結果。

（四）指法官在決定下列初步性事實問題時行使的判斷權：某孩童是否有能力發誓舉證？證人是否敵視要求其舉證的一方？證人的精神狀態是否適於作證？證人是否有資格作為專家提供證據？等等。在這裏，既沒有規則也沒有標準可賴以指導，法官必須依靠證人舉證給他的印象：如提供證據是否自我矛盾、衝突等。這種“事實自由裁量權”與第二種用法的區別是：事實問題一般被認為是可以證明的，雖然法官對事實的認定很難説與事實真相一致，但法院通常相信，事實問題有客觀的、正確的答案；而行使第二種意義的自由裁量權所找到的答案只可説其合理或不合理，不能評論其是正確還是錯誤。

（五）指法官裁判權的終局性，即對其裁決不得上訴。

（六）指具有立法意義的裁判權。英國法哲學家哈特（H. L. A. Hart）認為，由於法律語言的開放性、立法者模糊立法目的、相對地忽視事實以及判例制度的不確定性，就會產生沒有規則可以適用的情形。這時，法官就行使了立法性自由裁量權。一旦法官作出選擇，根據遵循先例原則，法官就不大可能再以完全相同的方式重新行使此項權力了。這與第二種用法不同，後者的自由裁量權力明確地受制於法律，並可反覆運用。

依《牛津法律大辭典》所謂自由裁量權，指(法官)酌情作出決定的權力，並且這種決定在當時情況下應是正義、公正、正確和合理的。法律常常授予法官以權力或責任，使其在某種情況下可以行使自由裁量權。有時是情勢所需，有時則僅僅是在規定的限度內行使之。法官自由裁量權，亦稱司法自由裁量權(當然，在我國，廣義的司法自由裁量權的主體還包括檢察機關)，是指法官或者審判組織根據自己的認識、經驗、態度、價值觀以及對法律規範的理解而選擇司法行為和對案件作出裁判的權力。

其基本特徵為：1.法官自由裁量權貫穿於法律適用或案件審理過程的始終。即始於對案件事實認定後法律的適用，終於對案件的審結(即判決的作出);

2.法官自由裁量權由特定的主體——法官或審判組織來行使，主體具有特定性;

3.法官自由裁量權的行使，必須以事實認定正確為基礎和前提(即法官不能對事實進行亂認定，事實認定錯誤，可能導致法律適用的錯誤);

4.法官行使自由裁量權“有時是根據情勢所需，有時則僅僅是在規定的限度內行使”;

5.非經法定程序變更或撤消，法官自由裁量權一經作出，即具有強制執行的法律效力;

6.法官自由裁量權的行使必須正當、合法、合理，體現和維護社會公平與正義原則。因為“正義是人類一種最基本的價值理想”，“作為一種法價值對其它法價值具有優越性”，“法必須體現一定的正義要求，最終必須以正義為依歸”。

現代社會的發展，使得司法的範圍不斷擴大，法官自由裁量權存在於司法的全過程，具有普遍性和不可避免性。司法審判包括髮現認定事實、適用法律和作出裁判三個環節，每一個環節裏都存在着自由裁量權的行使。如證據是否採信、無證據佐證的部分事實認定、情節嚴重的認定、如何承擔責任，如何定罪量刑等過程通常都需要通過一定的自由裁量來實現。

法官自由裁量權具有普遍性，也是不可避免的：

第一、是由社會事務、社會存在的複雜多變性決定的。法律用來調整社會關係，但社會關係紛繁複雜，而且日新月異，不斷變化，要使固定的法律明確、詳盡地規範所有變化的社會關係顯然是不可能的。

第二、是由人的認知能力的侷限性決定的。人在制定法律的時候不可能對所有的關係都規定得周密、詳盡，也不可能對所有的事物都作出無誤的調整，因而在客觀上不得不留有一些餘地，有時候是故意為之，並不是水平問題或失誤所致。

第三、是實現個別正義和實質正義所決定的。司法追求的目的是公平、正義，但如果僅僅用一個簡單的條文去規範千差萬別的社會關係時，表面看來也許公正，但實際上不一定公平，從整個社會來看，可能實現了絕對公平，但對於個案來説不一定公平。比如，古話説“殺人償命、欠債還錢”，這句話流傳了幾千年，但考慮到殺人有很多種情況，包括故意殺人、過失殺人、正當防衞致人死亡、依法執行死刑殺人等如果統統套用“殺人償命”那就會更加不公平了。所以就要求具有一定的自由裁量權，具體情況具體分析，區分情況區別對待，以實現個別正義和個體公平。

法官自由裁量權具有普遍性和不可避免性，但是，法官自由裁量權是一把雙刃劍，我們必須理性正確地對待法官自由裁量權，一方面要看到她的優越性，另一方面又要看到她的危害性。

1、司法自由裁量權是實現個別正義和實質正義的工具;

2、是實現法律效果和社會效果相統一的方法;

3、是克服我國經濟發展極不平衡造成司法標準不統一負面影響的重要手段;

4、是提高法官司法能力、培養法官解放思想、開拓創新、科學發展的重要途徑。如果法律把任何事物都規定得很具體，法官就會成為一個適用法律的工匠，而不可能成為司法大師，這顯然不適應現階段我國司法體制改革的要求。

1、可能造成法官濫用權力，使作出的解釋和裁判遠離法律的精神和目的;

2、可能造成對同一類事實作出不同的裁判，出現“同罪而異罰”現象；

3、可能成為個別法官消極判案、枉法裁判、破壞法律實施，甚至打擊報復的工具。

另外，需要指出的是在我國刑事的法律裁判中，法官的自由裁量權多表現在法定的量刑幅度上，對於罪與非罪的認定，則需要遵循“法無明文規定不為罪”的原則。