脅從犯

中華人民共和國刑法

第28條 對於被脅迫參加犯罪的，應當按照他的犯罪情節減輕處罰或者免除處罰。

刑法之所以做出這樣的規定，是因為脅從犯主觀上不完全自願參加犯罪，特別預防的必要性小，客觀上在共同犯罪中起較小作用。在處罰脅從犯時，一定要以其犯罪情節為依據。這裏的犯罪情節主要包括兩個方面：一是被脅迫的程度；二是在共同犯罪中所起的作用。

（一）脅從犯的認定

1．被脅迫。主犯與從犯雖然在共同犯罪中的作用有所不同，但都是基於本人的意思參加犯罪；教唆犯就是犯意的發起者，這些共犯人在共同犯罪中都居於主動的地位。脅從犯原本沒有犯罪意圖，被脅迫實施犯罪在一定程度上是違背其個人意願的。只不過脅從犯犯罪之時，即或精神上受到一定程度的威逼或者強制，也並沒有喪失意志自由，在其被脅迫之後實施危害行為的，刑法對其進行處罰，無論從主觀條件還是客觀條件上看都是具備的。

脅從犯和由於不能抗拒的原因所引起的不可抗力存在明顯區別。如果行為人在身體上完全受到強制，喪失了意志自由，即使由此而造成了客觀損害，但因主觀上沒有罪過，不應承擔刑事責任，可以根據刑法第十六條的規定認定為不可抗力，而不能認定為脅從犯。

2．參加犯罪。脅從犯參加犯罪，通常意味着犯罪是他人的“作品”，脅從犯只是被動參加，注其在共同犯罪中所起的作用較小。

（二) 脅從犯的處罰

根據刑法第28條的規定，脅從犯是被脅迫參加犯罪的人，即在他人威脅下不完全自願地參加共同犯罪，並在共同犯罪中起較小作用的人。要求脅從犯在共同犯罪中起較小作用（即未起主要作用）雖不是刑法的明文規定，卻是對刑法第26條至第29條進行體系解釋得出的合理結論。由於行為人是被脅迫參加犯罪，其合法行為的期待可能性減少，所以，即使客觀上在共同犯罪中起次要作用，也只能按脅從犯處罰。如果行為人起先是被脅迫參加共同犯罪，但後來發生變化，積極主動實施犯罪行為，在共同犯罪中起主要作用，則應按主犯處罰。

值得注意的是，行為人身體完全受強制、完全喪失意志自由或者符合緊急避險條件實施了某種行為的，不構成脅從犯。例如，搶劫犯持槍劫持出租車司機，令司機將其送往某銀行實施搶劫行為的，出租車司機因為完全喪失意志自由，不構成搶劫罪的脅從犯。再如，民航飛機在飛行中突遭武裝歹徒劫持，機長為避免機毀人亡，不得已將飛機開往歹徒指定地點。機長的行為是緊急避險，不成立劫持航空器罪的脅從犯。

刑法第28條規定：“對於被脅迫參加犯罪的，應當按照他的犯罪情節減輕處罰或者免除處罰。”刑法之所以做出這樣的規定，是因為脅從犯主觀上不完全自願參加犯罪，特別預防的必要性小，客觀上在共同犯罪中起較小作用。在處罰脅從犯時，一定要以其犯罪情節為依據。這裏的犯罪情節主要包括兩個方面：一是被脅迫的程度；二是在共同犯罪中所起的作用。

被脅迫的程度，對於脅從犯的處罰具有重大意義。因為被脅迫的程度與其意志自由的程度是成反比例的，當然也與其行為的社會危害程度成反比例。被脅迫程度輕，説明他參加犯罪的自覺自願程度大一些；相應地，其行為的社會危害性程度也要嚴重一些。反之，被脅迫的程度重，説明他參加犯罪的自覺自願程度小一些；相應地，其行為的社會危害性程度也要輕一些。那麼，被脅迫的程度又是由什麼決定的呢？我認為是由脅迫的手段決定的。脅迫手段，可以分為三類：第一類是重度脅迫，指以殺害相威脅，這裏的殺害對象既可以是被脅迫者本人，也可以是被脅迫者的親屬。在這種情況下，被脅迫者如果不參與犯罪，就會當場被殺死。有時，脅迫者甚至先殺死一個人，以此來脅迫其他人蔘與犯罪。這種脅迫程度比較嚴重，如果被脅迫者違心地屈從於脅迫者的淫威而實施了犯罪，可寬恕性大，一般可以免除處罰。在英美刑法中，以死亡為威脅，構成威逼（Duress，該詞譯成脅迫較妥），而威逼是重要的辯護理由。在我國刑法中，因被殺害的脅迫而參加犯罪雖然不能阻卻刑事責任，但在通常的情況下予以免除處罰是合適的。第二類是中度脅迫，指以傷害相威脅，包括以重傷與輕傷相威脅，在這種情況下，應結合其在共同犯罪中的作用，以確定對其是減輕處罰還是免除處罰。第三類是輕度脅迫，指以損害財產或揭發隱私等相威脅，在這種情況下，被脅迫的人蔘加了犯罪，在共同犯罪中作用較小，仍然可以構成脅從犯。但一般來説，不宜免除處罰，而應該減輕處罰。

作者名稱：陳興良

來源：共同犯罪論（第三版）（陳興良刑法學），第0218頁

（二）在認定脅從犯的時候，必須注意脅迫形式的多樣性

脅迫既包括對人身將要實施暴力相威脅，還包括對財產造成損失相威脅以及揭發隱私等，使行為人迫於精神上的強制，不得不參加犯罪。但在我國刑法學界存在一種觀點，認為如果某一種脅迫手段還沒有達到足以使人去犯罪的程度，就不能定脅從犯。對於以揭露被脅迫人的隱私、劣跡，損毀其名譽、人格，以及利用從屬關係和求助關係進行的脅迫，原則上就不應當認定為脅從犯。因為這一類脅迫手段強度相對較弱，時間性也並不急迫，被脅迫人完全有條件採取抵制的做法。而被脅迫人沒有這樣做，或者是由於存有私念，或者是本人的性格比較軟弱，這些都不能作為減輕或者免除處罰的理由，所以均不應當構成脅從犯。我認為這種觀點不妥。在我看來，只要行為人蔘加犯罪是被脅迫的，且在共同犯罪中起較小的作用，就應當認為是脅從犯。至於脅迫的形式及其程度，只是對確定脅從犯是減輕處罰還是免除處罰以及減輕的幅度具有意義。關於這個問題，在脅從犯的處罰中還將論及，在此不贅。因此我認為，無論是在對人身傷亡的威脅還是對財產損害的威脅或者是其他形式的脅迫手段的作用下，都可以成立脅從犯。

作者名稱：陳興良

來源：共同犯罪論（第三版）（陳興良刑法學） 引用0216頁

在被脅迫參加犯罪的情況下，除不可抗力與緊急避險，是否還存在其他阻卻行為人的刑事責任的事由？在我國刑法學界，對這個問題的認識並非一致，主要分歧在於精神強制的情況下是否可以阻卻責任，對此存在互相對立的兩種觀點。第一種觀點認為，在受到已實施了某些暴力侵害或以當場實施暴力相威脅的脅迫下，被強迫者具有下列心理狀態：第一，意志自由被突然的侵襲所抑制，神經處於高度緊張狀態之中，基本上處於不能自制和不能自由表示的境地；第二，被強迫者本無犯罪意圖，此時亦不希望犯罪結果發生，同樣，更沒有放任的心理態度；第三，在不情願或身不由己（即不得已）的情況下，他的行為是不自覺地實施的，完全違背其本意的。上述心理狀態表明，被強迫者的意志自由基本喪失。因此，不應該讓其負刑事責任。第二種觀點認為，被脅迫者的行為不符合緊急避險時，不可能由於受脅迫達到一定程度而阻卻責任。因為，除非脅迫者誘發了被脅迫者的精神病，即使以死相逼也未必能使被脅迫者喪失意志自由或成為機械。在外國刑法中，有在精神強制下參加犯罪而不予問罪的立法例，例如《加拿大刑法典》第17條（強暴脅迫）規定：“當場受他人以死亡或重傷害之緊急脅迫而犯罪，如相信其脅迫即將施行而未參與該犯罪行為之預謀或共犯者，其犯罪不罰。但本條之規定，於叛逆罪、殺人罪、海盜罪、謀殺罪、幫助強姦罪、強制略誘罪、強盜罪、致人傷害罪或放火罪，不適用之。”由此可見，《加拿大刑法典》雖然規定在精神強制下參加犯罪可以不予處罰，但同時在強制的時間、強度、範圍等多方面加以限制。根據我國刑法的有關規定，我們同意精神強制不能阻卻行為人的刑事責任的觀點。因為在這種情況下，行為人的意志只是受到一定的抑制，但並沒有完全喪失意志。被脅迫的人之所以違心地屈從脅迫者而參加了犯罪，也正是經過利弊權衡以後作出的決定，這一決定本身就表明被脅迫者還是具有一定程度的意志自由的，對其以脅從犯論處是應該的。

作者名稱：陳興良

來源：共同犯罪論（第三版）（陳興良刑法學） 引用0215頁

（四）在認定脅從犯的時候，必須把它和緊急避險加以區別

根據我國刑法第21條的規定，為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在發生的危險，不得已採取的緊急避險行為，造成損害的，不負刑事責任。如果行為人受到他人的脅迫，為保護更大的利益而屈從於他人的脅迫，應視為緊急避險，不以脅從犯論處。例如，民航客機在飛行中，劫持飛機的罪犯用槍逼迫駕駛員和乘務員把飛機開到指定的地方。這時，如果駕駛員和乘務員不怕威逼恐嚇，制服了罪犯當然更好。但是，我們不能強求他們必須與罪犯拼個你死我活，否則就以脅從犯論處，這顯然是不合適的。因為劫持飛機的人一般都是亡命之徒，並掌握着足以造成機毀人亡的武器，如果發生正面衝突，會發生不堪設想的嚴重後果。因此，駕駛員為了保護全體乘客的生命和國家財產的安全，把飛機開到罪犯指定的地點，不能認為是脅從犯。一般來説，在被脅迫的情況下，只有為了保護公共利益而屈從於脅迫者，實施了一定的損害行為，才不認為是脅從犯，應以緊急避險論處。如果為了苟全本人的性命，犧牲重大公共利益，就談不上緊急避險。例如一個間諜潛入我部隊的高級指揮機關，企圖竊取我國防上的核心軍事機密。他闖入機要室時，用槍逼着機要員把保險櫃的鑰匙交出來，或者直接把機密文件交出來，否則就打死他。在這種情況下，機要員不是為保護國家的重要軍事機密和國家利益與間諜搏鬥，或者以身殉職，而是為了活命而聽從敵人擺佈，交出軍事機密，該機要員能否説是緊急避險呢？顯然不能。因為軍事機密涉及國家軍事利益和千百名戰士的生命，犧牲如此重大的利益保全個人生命，不能認為是緊急避險。即使符合緊急避險的前提條件，也應該認為是超過了緊急避險的必要限度，造成了不應有的危害，應當負刑事責任。我國刑法第21條第2款規定避險過當的，應當減輕或者免除處罰。而刑法第28條規定對脅從犯也是減輕處罰或者免除處罰，説明兩者的處罰原則完全一致，對這種情況下的人以脅從犯論處是合適的。

作者名稱：陳興良

來源：共同犯罪論（第三版）（陳興良刑法學） 引用0214頁

在犯罪集團中，組織犯的犯罪着手時間為犯罪集團運行之日，實行犯的犯罪着手時間為其實行犯罪之時或加入犯罪集團次日，脅從犯的犯罪着手時間為其犯意產生並實行犯罪行為時

——張某等詐騙案

在犯罪集團中，尤其是組織結構複雜、分工精細的電信詐騙集團中，組織犯的犯罪着手時間為犯罪集團運行之日，實行犯的犯罪着手時間為其實行犯罪之時或加入犯罪集團次日，脅從犯的犯罪着手時間為其犯意產生並實行犯罪行為時。

公訴機關指控稱：被告人張某、許某、周某、許A等35人，夥同他人於2014年6月至11月間，先後參加張某（在逃）等人在肯尼亞共和國境內成立的詐騙犯罪組織，利用電信網絡技術手段對中國居民進行語音羣呼，冒充醫保局、公安局及檢察院工作人員等身份，虛構被害人因個人信息泄露而涉嫌犯罪等虛假事實，以需要接受審查、資產保全等為名，先後騙取沈某演、孫某娟等110人錢款共計人民幣650餘萬元。

公訴機關認為，各被告人的行為觸犯了刑法規定，應當以詐騙罪追究刑事責任，並具有冒充司法機關等國家機關工作人員，在境外實施電信網絡詐騙等從重情節。

各被告人及其辯護人對公訴機關指控各被告人犯詐騙罪均不持異議，各被告人均表示認罪。針對指控的事實、證據及法律適用、量刑等問題，被告人及其辯護人提出多項辯解及辯護意見，有關犯罪集團中犯罪着手問題包括以下：

1、被告人周某的辯護人提出，周某不應對其離開肯尼亞返回我國台灣地區期間該詐騙組織實施的詐騙行為承擔責任，即應以其返回詐騙窩點時重新計算犯罪着手時間。

2、被告人張某等人的辯護人提出，公訴機關的指控未將三被告人蔘與詐騙培訓的時間扣除，導致認定三被告人詐騙數額過高。

3、被告人楊某的辯護人提出本案不應認定為犯罪集團。

4、被告人許某等29人的辯護人提出，上述29名被告人系從犯，在犯罪集團中沒有起到組織、策劃或其他主要作用，依法應當從輕、減輕或者免除處罰。

5、被告人許A等11人的辯護人提出，上述11名被告人系被脅迫參加犯罪。

法院經審理查明：2014年6月至11月間，被告人張某等35人先後出境至肯尼亞共和國（以下簡稱肯尼亞），參加張某（音，化名阿財、胖財，我國台灣地區居民，在逃）等人組織的針對我國居民進行電信詐騙的犯罪集團，該犯罪集團租用肯尼亞內羅畢市的RundaKigwaru46號別墅作為窩點實施電信詐騙活動。在電信詐騙過程中，該集團成員分工配合，被告人張某、周某等對部分新加入成員進行話術培訓；被告人劉某、吳某作為電腦操作手，利用電信網絡技術手段向我國不特定人員發送含有“醫保信息泄漏”“轉撥電話報警”等內容的電話“語音包”；從事一線接聽電話的被告人丁育綾等人冒充“社保局”“醫保局”等單位工作人員，謊稱被害人醫保卡消費異常，身份信息遭泄露，建議向公安機關報警並將電話轉接至二線；從事二線接聽或撥打電話的被告人周某等人冒充公安民警等，虛構被害人信息泄露被用於犯罪活動，謊稱檢察機關已介入並將電話轉接至三線；從事三線接聽或撥打電話的被告人張某等人冒充檢察官等，謊稱需對被害人資金流向進行調查等事實，套取被害人個人及銀行賬户信息，並要求被害人向被告人指定的銀行賬户轉賬、匯款，或者要求被害人同意並協助他人遠程操作被害人的電子銀行賬户進行轉賬，以此騙取山東、河南、江蘇、安徽等多地被害人錢款。現已查明該犯罪集團詐騙被害人110名（名單略），被騙錢款共計人民幣65889787元。其中：被告人張某於2014年9月2日參加詐騙犯罪集團，參與期間該犯罪集團的詐騙數額為643066721元；其主要為三線人員，同時管理、培訓一線人員（其餘34名被告人詐騙數額及分工略）。

北京市第二中級人民法院於2017年12月21日作出（2017）京02刑初54號刑事判決：一、被告人張某犯詐騙罪，判處有期徒刑十三年，並處罰金人民幣13000元，剝奪政治權利三年（其餘34名被告人情況略）……三十六、責令各被告人依法退賠被害人損失（清單附後）。三十七、扣押在案的代為退賠款人民幣67900元併入判決主文第三十六項責令退賠部分執行；隨案移送的扣押物品依法予以沒收。宣判後，部分被告人提出了上訴。北京市高級人民法院於2018年3月26日作出（2018）京刑終22號刑事裁定：駁回上訴，維持原判。

關於本案所涉犯罪集團中各行為人犯罪着手時間及相關問題，法院生效判決認為：

1.關於犯罪集團的認定問題。本案被告人為實施電信網絡詐騙犯罪而組成較為固定的犯罪組織，組織嚴密，核心成員固定，有相對固定的人員負責窩點組建、人員培訓、管理、分贓等，符合犯罪集團的認定條件，應當被認定為犯罪集團。

2.關於被告人蔘與犯罪期間。各被告人加入犯罪集團之次日即為犯罪着手時間，應對其參與期間該詐騙集團實施的全部詐騙行為承擔責任。

3.關於主從犯的認定問題。犯罪集團中從事窩點籌備、組建、人員分工、管理、培訓等行為，或者從事二、三線，以及電腦操作、翻譯、租房、後勤保障的核心成員，因其職責較為固定，加入時間相對較長，且均積極參與犯罪，在共同詐騙犯罪及各自所在環節中均起主要作用，均應認定為主犯。

4.關於是否認定脅從犯的問題。被誘騙參加犯罪的人不是脅從犯；雖被告人的護照、手機被集中管理，但人身自由並未受到過多限制，可與外界通信、可在一定條件下自由離開，此種情形不屬於脅從犯。

5.被告人周某等人中途離開犯罪窩點後的犯罪期間計算問題。周某等人雖短暫離開犯罪窩點，但在其離開犯罪窩點期間仍然從犯罪窩點領取薪水，且仍然為犯罪集團招募人員，因而不能視為其脱離犯罪集團，應連續計算犯罪期間。

緊急避險