職務犯罪

最高人民法院、最高人民檢察院印發《關於辦理職務犯罪案件嚴格適用緩刑、免予刑事處罰若干問題的意見》的通知

一、嚴格掌握職務犯罪案件緩刑、免予刑事處罰的適用。職務犯罪案件的刑罰適用直接關係反腐敗工作的實際效果。人民法院、人民檢察院要深刻認識職務犯罪的嚴重社會危害性，正確貫徹寬嚴相濟刑事政策，充分發揮刑罰的懲治和預防功能。要在全面把握犯罪事實和量刑情節的基礎上嚴格依照刑法規定的條件適用緩刑、免予刑事處罰，既要考慮從寬情節，又要考慮從嚴情節；既要做到刑罰與犯罪相當，又要做到刑罰執行方式與犯罪相當，切實避免緩刑、免予刑事處罰不當適用造成的消極影響。

二、【不適用緩刑或者免予刑事處罰的情形】具有下列情形之一的職務犯罪分子，一般不適用緩刑或者免予刑事處罰：

（一）不如實供述罪行的；

（二）不予退繳贓款贓物或者將贓款贓物用於非法活動的；

（三）屬於共同犯罪中情節嚴重的主犯的；

（四）犯有數個職務犯罪依法實行並罰或者以一罪處理的；

（五）曾因職務違紀違法行為受過行政處分的；

（六）犯罪涉及的財物屬於救災、搶險、防汛、優撫、扶貧、移民、救濟、防疫等特定款物的；

（七）受賄犯罪中具有索賄情節的；

（八）瀆職犯罪中徇私舞弊情節或者濫用職權情節惡劣的；

（九）其他不應適用緩刑、免予刑事處罰的情形。

常見的職務犯罪包括：貪污罪、挪用公款罪、受賄罪、單位受賄罪、行賄罪、對單位行賄罪、介紹賄賂罪、單位行賄罪、鉅額財產來源不明罪、隱瞞境外存款罪、私分國有資產罪、私分罰沒財物罪、濫用職權罪、翫忽職守罪、枉法追訴裁判罪、私放在押人員罪、國家工作人員簽訂、履行合同被騙罪等。

《最高人民法院、最高人民檢察院職務犯罪自首立功意見》規定：“根據刑法第六十七條第一款的規定，成立自首需同時具備自動投案和如實供述自己的罪行兩個要件。犯罪事實或者犯罪分子未被辦案機關掌握，或者雖被掌握，但犯罪分子尚未受到調查談話、訊問，或者未被宣佈採取調查措施或者強制措施時，向辦案機關投案的，是自動投案。在此期間如實交代自己的主要犯罪事實的，應當認定為自首。”“犯罪分子向所在單位等辦案機關以外的單位、組織或者有關負責人員投案的，應當視為自動投案。”“沒有自動投案，在辦案機關調查談話、訊問、採取調查措施或者強制措施期間，犯罪分子如實交代辦案機關掌握的線索所針對的事實的，不能認定為自首。”“沒有自動投案，但具有以下情形之一的，以自首論：（1）犯罪分子如實交代辦案機關未掌握的罪行，與辦案機關已掌握的罪行屬不同種罪行的；（2）辦案機關所掌握線索針對的犯罪事實不成立，在此範圍外犯罪分子交代同種罪行的。”“對於具有自首情節的犯罪分子，應當根據犯罪的事實、性質、情節和對於社會的危害程度，結合自動投案的動機、階段、客觀環境，交代犯罪事實的完整性、穩定性以及悔罪表現等具體情節，依法決定是否從輕、減輕或者免除處罰以及從輕、減輕處罰的幅度。”

正確理解上述規定，需要注意以下方面問題：

（一）對辦案機關的理解

由於職務犯罪的特殊性，這裏的辦案機關除了公安機關、檢察院和法院以外，還包括監察機關和紀律檢查機關。

（二）自動投案的時間

自動投案的時間包括四種情形：

1、犯罪事實未被發覺、未被掌握時；

2、犯罪事實已經被發覺掌握，但犯罪分子未被發覺掌握時；

3、犯罪事實和犯罪分子都已被發覺掌握，但犯罪分子尚未受到調查談話、訊問，或者未被採取調查措施或者強制措施時；

4、犯罪事實和犯罪分子都已被發覺掌握，辦案機關已經對犯罪分子發佈強制措施的命令，但是尚未緝拿歸案，犯罪分子在逃亡中。

在上述四種情形期間，犯罪分子主動投案並如實供述自己的罪行，成立自首。應注意的是，犯罪事實和犯罪分子已被發覺掌握，犯罪分子沒有自動投案，在辦案機關調查談話、訊問、採取調查措施或者強制措施期間，犯罪分子如實交代辦案機關掌握的線索所針對的事實的，不能認定為自首。這裏辦案機關的舉措不僅包括訊問和強制措施，也包括調查談話和其他調查措施。其中的調查談話包括紀檢監察機關對犯罪分子的調查談話。其中的調查措施包括紀檢監察機關對犯罪分子採取的雙規、雙指措施。

（三）自動投案的對象

犯罪分子向所在單位等辦案機關以外的單位、組織或者有關負責人員投案的，應當視為自動投案。

（四）特別自首的認定

上述《職務犯罪自首立功意見》規定：“沒有自動投案，在辦案機關調查談話、訊問、採取調查措施或者強制措施期間，犯罪分子如實交代辦案機關掌握的線索所針對的事實的，不能認定為自首。沒有自動投案，但具有以下情形之一的，以自首論：

1、犯罪分子如實交代辦案機關未掌握的罪行，與辦案機關已掌握的罪行屬不同種罪行的；

2、辦案機關所掌握線索針對的犯罪事實不成立，在此範圍外犯罪分子交代同種罪行的。”

顯而易見，這條規定是就特別自首而言的。其中的沒有自動投案是指，犯罪人雖沒有自動投案，但已經被辦案機關採取了調查談話、訊問、採取調查措施或者強制措施等措施。在被辦案機關採取調查談話、訊問、採取調查措施或者強制措施等措施期間，是否成立準自首，需要具體分析：

（1）在此期間，犯罪分子如實交代辦案機關掌握的線索所針對的事實的，不能認定為自首，而屬於坦白；

（2）在此期間，犯罪分子如實交代辦案機關未掌握的罪行，與辦案機關已掌握的罪行屬不同種罪行的，成立自首。注意，這裏有兩個條件須同時具備：其一，犯罪分子所交代的罪行是辦案機關尚未掌握的罪行；其二，犯罪分子所交代的罪行與辦案機關已掌握的罪行須屬於不同種罪行；

（3）在此期間，辦案機關所掌握線索針對的犯罪事實不成立，在此範圍外犯罪分子交代同種罪行的，成立自首。注意，這裏也有兩個條件須同時具備：其一，辦案機關所掌握線索針對的犯罪事實不成立。其二，在此範圍外，犯罪分子交代了辦案機關尚未掌握的其他罪行；即使該罪行與辦案機關所掌握線索針對的犯罪事實屬於同種罪行，也成立特別自首；如果該罪行與辦案機關所掌握線索針對的犯罪事實屬於不同種罪行，則更應成立特別自首。

根據上述分析可以發現，被紀檢監察機關採取調查談話及“雙規”“雙指”等措施的犯罪分子，如實供述未被掌握的犯罪事實並且與已被掌握的犯罪事實屬於不同種罪行的，才可以成立特別自首。

特別自首的適用對象本是被採取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯。由此可見，上述《職務犯罪自首立功意見》實際上將被採取調查談話及“雙規”“雙指”等措施的犯罪分子視為被採取強制措施的犯罪嫌疑人。

（五）自首的適用效果

根據刑法第六十七條規定，對於自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰；其中，犯罪較輕的，可以免除處罰。上述《職務犯罪自首立功意見》對此作了細化規定。對自首情節，是否從輕、減輕或免除處罰，應考慮兩方面的因素。一方面，考慮犯罪的事實、性質、情節和對於社會的危害程度；另一方面，考慮自動投案的動機、階段、客觀環境，交代犯罪事實的完整性、穩定性以及悔罪表現等具體情節。

2009年3月12日，最高人民法院、最高人民檢察院頒佈了《關於辦理職務犯罪案件認定自首、立功等量刑情節若干問題的意見》。正確理解該《意見》需要注意以下問題：

（一）立功的主體

立功必須是犯罪分子本人實施的行為。為使犯罪分子得到從輕處理，犯罪分子的親友直接向有關機關揭發他人犯罪行為，提供偵破其他案件的重要線索，或者協助司法機關抓捕其他犯罪嫌疑人的，不應當認定為犯罪分子的立功表現。這種規定的理由在於，一方面，立功制度是針對犯罪分子而設立的，設立的根據之一是犯罪分子具有立功表現，表明其人身危險性和再犯可能性減小。而人身危險性和再犯可能性都屬於犯罪分子的自身特徵。因此，立功必須由犯罪分子本人實施，而不能由他人替代實施。另一方面，立功制度的設立應當兼顧公平性。如果立功可以由親友代替，那麼就出現有親友就能立功、無親友就無立功的不平等局面。實踐中，經常有犯罪分子的親友代為立功，這種行為不能視為犯罪分子的立功表現。

（二）立功的條件

1、立功線索、材料的來源要求

犯罪分子提供下列情形的線索、材料，不能認定為立功：第一，本人通過非法手段或者非法途徑獲取的線索、材料。第二，本人因原擔任的查禁犯罪等職務獲取的線索、材料。第三，他人違反監管規定向犯罪分子提供的線索、材料。第四，負有查禁犯罪活動職責的國家機關工作人員或者其他國家工作人員利用職務便利提供的線索、材料；

2、立功表現的要求

立功表現的要求，一是據以立功的他人罪行材料應當指明具體犯罪事實；二是據以立功的線索或者協助行為對於偵破案件或者抓捕犯罪嫌疑人要有實際作用；

3、不屬於立功的情形

不屬於立功的情形有：一是犯罪分子揭發他人犯罪行為時沒有指明具體犯罪事實的；二是揭發的犯罪事實與查實的犯罪事實不具有關聯性的；三是提供的線索或者協助行為對於其他案件的偵破或者其他犯罪嫌疑人的抓捕不具有實際作用的。這裏所謂的實際作用不要求是重大作用，只要有實際作用即可，作用大小在所不問。

（三）立功的認定程序

犯罪分子揭發他人的犯罪行為，提供偵破其他案件的重要線索的，必須經查證屬實，才能認定為立功。審查是否構成立功，不僅要審查辦案機關的説明材料，還要審查有關事實和證據以及與案件定性處罰相關的法律文書，如立案決定書、逮捕決定書、偵查終結報告、起訴意見書、起訴書或者判決書等。

貪污罪；瀆職罪；翫忽職守罪