職務便利

職務便利是指本人的職權範圍內，或者因執行職務而產生主管、經手、管理單位的資金或者客户資金等權力。

“職務”既包括管理事務也包括勞務活動。關於“職務”的含義，我國刑法未作明確的規定。在理論界，關於“利用職務便利”的含義主要有兩種有代表性觀點:

一種觀點認為，利用職務便利是指行為人利用自己在管理本單位經營、生產過程中所擁有的領導、指揮以及監督職權，職務的範圍限定於管理事務，即領導、指揮、監督等管理性質的活動。這種觀點認為職務侵佔罪的主體只能是公司、企業或其他單位中從事管理事務的人員，如公司、企業的董事、監事、經理、廠長等人員。

另一種觀點認為，利用職務便利是指利用自己主管、管理、經手單位財物的便利條件，職務活動既包括管理性質的活動也包括勞務活動，即單位職工利用從事勞務活動的便利而實施侵佔行為，也屬於“利用職務便利”。這種觀點認為職務侵佔罪的主體應為公司、企業或其他單位的所有職工，不僅僅包括從事管理事務的領導人員，還包括一般職員和工人，如單位的會計、企業的採購員等。

職務便利是指行為人利用自己在公司、企業所具有的一定職務如董事、經理、會計、業務員等，以及這種職務所產生的方便條件即主管、管理、經手公司、企業財物等。“主管”是指行為人雖不經手單位財物，但對單位財物的使用具有決定權。“管理”是指行為人對單位財物負有具體的保管、調度的職責，即對單位財物具有一定的處置權。如企業的會計負有管理單位財務的職責。“經手”是指行為人雖不負有主管或者具體管理單位財物的職責，但因工作需要單位財物在其手中作一定時間的停留，行為人具有臨時的實際控制權。

利用工作上的便利，是指行為人與非法佔有的財物之間並無職責上管理與支配的權限，僅僅是因為在工作中形成的機會或偶然情況接觸到他人管理、經手的財物，或因工作關係熟悉周圍環境等，對非法佔有財物形成了便利條件。也就是説，行為人對於其非法佔有的財物，如果具有職務上所賦予的獨立支配的權利，就是利用職務上的便利;如果對其非法佔有的財物並無直接控制與獨立支配的職責與權利，則屬於利用工作上的便利。利用工作上的便利將財物非法據為己有，不構成貪污或職務侵佔等職務犯罪，而構成盜竊罪、侵佔罪。

例如，單位中的某材料保管員從自己所看護的倉庫中偷取物品，是利用職務便利的行為，但如果這名保管員到本單位另外一個倉庫中去領辦公用品時，趁辦公用品倉庫的保管員不注意，從倉庫中偷偷拿走財物，該行為並非是利用職務之便，而是利用了工作上的便利條件，屬於盜竊行為。雖然行為人具有保管員的身份，雖然該行為仍發生在本單位內，侵犯的是本單位的財物，但因行為人對其非法佔有的財物，並不具有管理支配的權利，因此不屬於利用職務便利的行為。

司法實踐中，爭議最大的是:在勞務過程中經手或接觸到單位財物而非法佔有的行為，如何認定是屬於利用職務便利還是工作便利。例如，某手機生產企業職工王某，在車間組裝手機時多次將組裝好的手機私自藏匿，然後秘密運出廠區，非法出售牟利;某生產企業員工張某利用當班時機竊取生產線上含銅的半成品非法出售，上述行為是利用職務之便還是利用工作之便呢?

對於利用勞務便利非法佔有財物的行為，是否屬於利用職務便利，要看行為人對於勞務中所經手或接觸的財物，是否具有監督管理與獨立支配的權限。如果行為人所從事勞務的崗位職責，同時包含了對勞務中所經手的財物具有監管與獨立支配的權限，也即，行為人非法佔有財物時不存在其他障礙，就是利用了職務上的便利。例如，在户外安裝電線的電工，對於其所領用的電線材料，負有不被他人拿走的保管職責，也同時具有對電線獨立支配的權限。如果其將電線材料非法據為己有，就是利用職務上的便利。相反，如果對於勞務中所經手的財物，行為人並無獨立的支配權，非法佔有還需要採取逃避監管的手段，就是利用工作便利的行為。仍以電工為例，某建築公司電工李某利用在工地上鋪設電線的工作機會，不按公司規定將工作中剩餘的電線交還給材料保管員，而是將一部分電線藏匿他處，準備等晚上無人注意，將電線偷運出工地，賣給廢品回收公司獲取非法所得。對於李某的行為，不能認定為是利用職務便利。因為對於領用的電線材料，既有要求李某每天交還材料保管員的義務，又有工地門衞的監管，並不處於李某的獨立支配之下，因此李某此時利用的是工作上形成的便利條件。即使實踐中出現因單位管理存在問題而導致監管形同虛設的情況，但失於監管並不等同於無監管，並不能因為監管過鬆或存在疏漏而改變偷拿財物行為的性質。