美國的言論自由

《美國的言論自由》的體例安排反映了他在全面考察美國憲法第一條修正案經歷後吸引其觀線的領域。

第—部分講述對言論內容的管制。它把人們公認不受法律管制的言論內容的“共識”作為第一章。哈里·卡爾文認為，—開始就列舉傳統的某些組成部分是極其必要的，因為它們平時鮮為人知，訴訟中難得一見。在本書開始部分提出這個觀點後，餘下部分討論的是一些人們爭論不休的領域——關於言論是否應受憲法保護而爭執不下的領域。他首先討論若干“輕微的司法審查”問題：出版物藐視、淫穢和誹謗。他把這些問題分門別類，部分原因是説明這些問題千差萬別——任何一種分析工具或者任何一項標準都不可能滿足如此名目繁多的要求。他接着討論“嚴格的司法審查”問題——對言論的不滿起因於言論是非法行為導火索的領域。這個問題有兩種基本形式：激起他破壞社會秩序以反擊説話人的言論和煽動他人採取非法行動以反對説話人選定的目標的言論。“反射陛混亂”的數章內容討論的是前者；“顛覆性宣傳”的數章內容討論的是後者。

第—部分主要討論顛覆宣傳問題——換句話説，這是一個以宣傳暴力和非法行為作為一項政治策略引發的問題。哈里·卡爾文視其為“核心問題”。從邏輯上講，這個問題直擊憲法第一條修正案的要害：煽動人們實施犯罪通常是更大規模的政治批判的—部分；因此，限定合法宣傳的界限同時也劃出了政治批評可以在憲法上予以克減的界限。從歷史上看，這個問題孕育了法律傳統，引發了自第一次世界大戰到現在為止的一系列案件，為理解自由社會的異議動力提供了取之不竭的素材。

這部分的篇章設計反映了哈里·卡爾文寫作本書的整體規劃。他“以故事的結尾作為開頭”，即從最高法院在1969年的勃蘭登堡訴俄亥俄州案中最新發表的關於合法宣傳的憲法界限的看法開始，本案司法藝術的應用讓人大惑不解。心列然後他回到最初的案件，不間斷地從第一次世界大戰時期説到20世紀50年代憲法涕—條修正案保護形同虛設時期，再到最近數十年來最高法院為收復各種反共判決淪喪的失地所作的努力。最後，他重返勃蘭登堡案，本案意見書與他創造性論述中藴含的觀念遙相呼應。

第二部分討論結社自由：絕大多數此類案件與美國的反共經歷息息相關。人們感受到的國內共產主義威脅給美國法律提出了一系列新問題。與組織行為的威脅及其伴隨的成員個人的忠誠度和可靠性相比，人們更多擔心的並不是共產黨員的言論，儘管問題常常因共產黨員的言論而起。哈里-卡爾文追溯了法律對於這些感受到的威脅的相應規定。他開始討論的是政府意圖直接制裁組織的戰略。然後他討論了附加於組織成員身上的種種非刑事制裁措施。這些措施有兩種基本表現形式：剝奪特權或者某些福利（比如，公職、護照、免税，等等）；政府調查個人的政治觀點和組織關係。在這兩種情況下，政府通常認為，管制的目的不是為了制裁，對言論和結社的消極影響是政府追求其他合法目的的無意識的副產品。鑑於制裁的非刑事勝和政府目的的模糊性，這項規則的首要問題是：規範刑事制裁措施的憲法標準是否應當適用於此。 ^[1] 

小哈里·卡爾文（Harry Kalven, Jr., 1914年9月11日 - 1974年10月29日），美國法學家，20世紀最傑出的法律學者之一，芝加哥大學法學院教授。 他也是憲法研究學者，尤其是研究美國憲法第一修正案。 卡爾文撰寫了多部極富創見的專著和文章。他是The Contemporary Function of the Class Suit 的作者之一，在美國法律史上被引用頻率最高的文章之一，並廣泛認為是現代集體訴訟的基礎。

“對於那些期望理解美國言論自由發展脈絡的人來説，這本煌煌鉅著是一部必讀文獻。卡爾文教授也許是我國最優秀的憲法第一條修正案學者之一，他傾注其全部激情和智慧，寫就這部傳世佳作。他使讀者可以分享他對憲法第一條修正案和我們司法程序的敬重和摯愛。” —— 馬丁·加布斯（Martin Garbus）

“哈里·卡爾文是我們當中頭腦最清醒、論述最透徹的憲法第一條修正案學者。毋庸置疑，他的著作《美國的言論自由》是他妙不可言、出神入化、難以釋懷的憲法第一條修正案觀點的結晶。” —— 弗洛伊德·艾布拉姆斯（Freud Abbrams）

“在憲法第一條修正案評論家隊伍中，哈里·卡爾文最有刨見，最富洞察力，而且在許多人——當然包括我——看來，他的影響力最大。我們現在終於可以閲覽全面反映他深邃思想的著作。衷心感謝傑米·卡爾文在傳承他父親言論自由領域的開拓性研究方面所做的大量工作。” —— 傑拉爾德·岡瑟（GeraId Gunther），《憲法學》作者

“《美國的言論自由》富含創見，文筆優美，視野開闊，資料翔實，必將成為一部傳世之作。” —— 文森特·布拉西（Vincent BIasi），哥倫比亞大學法學院

譯叢總序

編者序

序言

第一章 關於不可管制內容的共識

輕微的司法審查

第二章　出版物藐視

第三章　淫穢

第四章　兒童受眾

第五章　誹滂

嚴格的司法審查

第六章　反射性混亂：初次邂逅

第七章　反射性混亂：民權案件

第八章　反射性混亂：重返查普林斯基案

第九章　顛覆勝宣傳：核心問題與勃蘭登堡案的回答

第十章　顛覆性宣傳：序幕

第十一章　顛覆性宣傳：大辯論——吉特洛案中的桑福德與惠特尼案中的布蘭代斯

第十二章　顛覆性傳：言論初嘗勝果

第十三章　顛覆性宣傳：明顯的和現實的危險標準的鼎盛時期

第十四章　顛覆性傳：大碰撞——丹尼斯訴美國案

第十五章　顛覆性宣傳：耶茨案修正版

第十六章　顛覆性宣傳：重返勃蘭登堡案

管制政治組織

第十七章　制裁組織

第十八章　關係問題：成員身份足夠嗎？

第十九章　制裁組織的強制披露成員名單：民權案件

第二十章　制裁組織的強制披露成員名單：顛覆活動控制委員會案

第二十一章　制裁組織的醜化措施

第二十二章　制裁組織的制裁個人措施

部分制裁措施：反共遺產

第二十三章　部分制裁措施：概論

第二十四章　針對不受歡迎組織成員的部分制裁措施

第二十五章　拒絕就業

第二十六章　忠誠宣誓

第二十七章　安全考量

第二十八章　分配補貼

第二十九章　倍增效應

憲法之下的制裁

第三十章　驅逐出境

第三十—章　取消國籍

第三十二章　拒絕人境

第三十三章　管制護照

官方調查

第三十四章　立法調查：初期（1880—1956年）

第三十五章　立法調查：憲法第一條修正案質疑時期（1957—1959年）

第三十六章　立法調查：無法自我完善的規則

第三十七章　斯派澤訴蘭德爾案原則

第三十八章　謝爾頓訴塔克案原則

第三十九章　盤根錯節：律師資格案件

編後記

案例表

譯後記

民本新説（夏勇）

——三聯書店《民權譯叢》總序

這套書自西文譯成中文，未必就算進了中國的語境。閲讀它們，還要對中國民權思想與制度的源流先有一個大致瞭解。這樣，一則便於領會、比較與借鑑，二則也便於理解這套書的由來和選材意向。

漢字“民”原為“人”之通稱，後多指作為被治者的庶眾、羣眾，且串聯出諸多雋語妙詞，若 “民心”、“民意”、“民望”、“民氣”、“民風”，若“民瘼”、“民隱”、“民怨”、 “民憤”、“民賊”，還有“民胞物輿”、“以民為天”一類。僅從這些清婉楚致的字眼，便可感受民本文化的幽藴深長。《詩·烝民》：“天生烝民，有物有則；民之秉彝，好是懿德”。《書·泰誓》：“天視自我民視，天聽自我民聽”。《孟子》：“民為貴、社稷次之、君為輕”。乃至後來，在士大夫文化裏，雨飄風打，也會敏感到“疑是民間怨苦聲”。可以説，自古以來，就語言符號論，民的地位已高到天上去了，民的標誌已用得無所不在了，可是，民的命運卻依然悲慘。這是為什麼呢？

道理很簡單。因為民無權。權利乃是對抗別人侵犯自己的尊嚴、自由和利益的道德資格和制度手段。民眾不享有政治權利，便沒有合法的資格和力量去表達自己的意願，維護自己的利益，尤其是去阻止別人，特別是公權者做侵害自己的事情。沒有政治權利，便不能當家作主，即，不能當自己的家，不能做國家的主。不能當自己的家，是説自己的人身、財產得不到當權者的尊重，自己的人格和自由得不到政治保障，自己的機會和選擇在社會政治體制的意義上無可預期。不能做國家的主，是説不能參與國家事務的管理，甚至不能對國家事務發表意見，只能做國家的臣民，承擔對國家的義務，國家不過是自己世世代代居住的但由別人掌管的處所。這樣一來，倘若強勢者偏偏借民之懿德而欺侮之，有權者悍然以我聽為天聽，以我視為天視，民眾便只有由別人當家、求別人做主了，命運豈不悲哉？

不過，一個崇文尚禮、敬天重民的偉大民族，又如何能夠放任統治者肆意妄為？如何能夠忍受公權者總是假公濟私，視民如草芥、待民若賊寇？自先秦的周公孔孟到明末清初的黃宗曦、顧炎武，諸多聖賢志士，殫精竭慮，倡導民本，為民鼓呼，留下了許多寶貴的思想和經驗。

細細推究，古時的民本思想其實有兩個方面，一是講治者以民為本，二是講民何以為本。前者實質上是講君之本，後者才是講民之本。先秦儒學裏，不僅僅講治者如何以民為本，如何愛民、保民，更重要的是，也講民之所本。這個本，不是指民眾為統治者之本，不是指得民即得天下的那個本，不是指可載舟亦覆舟的那個本，而是民自身的安身立命之本。這個本是很神聖的，它本於天，而非本於君。《春秋左傳·文公十三年》：“天生民而樹之君，以利之也。”民是天生的，君是樹起來的，“君為輕”自屬當然。君與民有利害衝突時以利民為要，亦屬當然。民眾不僅僅要依靠君主的敬天保民之德來維護，更重要的是，民眾也具備自己做判斷、做抉擇的主體資格。這個資格乃是由天賦予的。孟子特別重視《尚書》裏的“天視自我民視，天聽自我民聽”一語。他認為，人民能夠直接與天相通，天意要由民意來顯現，所以，進用賢人，要“國人皆曰賢”；決獄施刑，要“國人皆曰可殺”。按這樣的意思，民為天民，民與天相通，民意與天意相通。倘若有什麼天子,只有民才是真正的天子。民之尊貴，民之尊嚴，民之不可侵辱，乃天理人義。倘若統治者背天害民怎麼辦？孟子認為，是可以誅暴君的。

從權利理論的角度看，承襲周公天命靡常、天與人歸的思想，中國傳統思想已然發育出天賦權利的要素。在政治方面，至少是主張民眾有秉天述己、替天行道、借天易君、起義暴動一類的權利。我們把這類權利稱作民權，是沒有疑問的。在觀念上，這樣的民權可謂天權。它既被看作天賦的，又被看作天然的。可是，到了後來，一個又一個的“歪嘴和尚”有意無意地把經念歪了。歪在哪裏？歪在把君念成天子，念成民之父母。歪在只講君主以民為本，不講民之所本。即便講民之所本，也只講足食或温飽。這些都是為統治者得民心、弄民意服務的。民眾只是被當作牧放的對象，統治的客體。與民相關的常用官場語彙也漸漸變得卑瑣乃至污穢，若“臣民”、“小民”、“子民”、“遊民”、“刁民”、“悍民”、“賤民”。照這樣的歪經念下去，民權要素只能越念越少。也因此，喊出民貴君輕的孟子，曾幾次被逐出國之廟堂，享受不到後人的祭拜。當然，物極必反。一旦民無所本而日愈弱散，政無所本而日愈敗壞，便會自然出現一些高呼替天行道的好漢和士大夫，率領饑民、災民、難民、冤民、怨民們去行使改朝換代的天然權利，重複那“其興也渤（無“力”字旁）、其亡也忽”的週期律。

總的説來，中國傳統的民本學説，講治者以民為本較多，講民之所本較少。在講民之所本的時候，既論及權利為民之所本，也論及權利之所本，遺憾的只是缺乏應有的抽象概念，更缺乏具體的制度設計。因此，雖然從理論上賦予民眾一些應有權利，但由於沒有明確的、可以作為制度操作原則和技術的民權概念,民權的要求不能落實。這種泛肆寬約的非制度、非程序的民權，只能作為起義暴動的動力和憑藉。到了十九世紀，隨着“西學東漸”，古代羅馬人發明的權利概念連同啓蒙思想、工業技物傳入中國，與民本觀念相接引。英文“rights”一詞翻譯成“權利”，儘管留有缺憾，但為傳統民本思想裏的權利因素和歐洲啓蒙思想裏的民主訴求找到合適的漢語表達，都提供了某種便利。面對民族危亡、政治黑暗，“民權”一詞的誕生，民權觀念的激揚，便是很自然的了。那個時候，對於民權的論證，大都最終落腳在把民權解讀為強民之道。也就是説，通過賦民眾以權利，使民自立、自為、自強，即所謂“empowering people”。如嚴復所言，“（權）必在我，無在彼，此之謂民權。”（《法意》，第十一卷第十九章，“復案”）通常所見的邏輯是，國之富強，必民自強。民之自強，必民自由。民之自由，必民有權。民無權，則國無權。民權弱，則變法不通。

這些論證，為傳統的民本説注入了新的要素，推動了民權訴求通過風起雲湧的社會改良和政治革命，藉助法定權利概念進入實在法體系,並影響司法。這個過程，按現代主義的説法，既是思想的啓蒙，又是制度的革命。其實，如果我們平心靜氣地回到先秦儒學，洞察權利原理，從民之所本講起，那麼，這個過程，實質上可以看作藉助現代政治話語向先秦儒學的某種復歸。民之所本者，民之尊嚴、自由之所繫。衣食住行、喜樂安和皆關涉尊嚴與自由，但在政治領域，民之所本者，乃是民權。惟有民眾享有政治權利，才能真正當家做主。因此，要把傳統的民本學説改造、甚至顛覆一下，多講民之所本，完成民從他本到自本的轉變，並把民之所本落實在民權。同時，還要在理論上把民權貫通於天道人性，在實踐中把民權落實於制度程序。可以説，把民權解讀為民之所本，既體現了先秦儒學的真精神，又體現了現代權利哲學的要旨。我們應當做的，正是這樣平心靜氣、循本開弘的文化融會和制度建設。

問題在於，中國社會百餘年風雲激盪，如何容得了平心靜氣？在民權方面，有兩種同生共長、相輔相成的傾向尤其值得注意。一是民權的政治浪漫主義，二是民權的文化懷疑主義。前者在高擎人民主權的旗幟、極力張揚民權的同時，把民權、民主漸漸變成了單純的政治符號，忘記了民權是由每個活生生的公民個人享有的實實在在的權利；忘記了權利不僅僅是利益或得利保利之權，更重要的是尊嚴、自由或人之作為人的道德資格；忘記了民權原本是民之所本而非官之所本，從而導致了民權的主體虛置,乃至本末倒置。後者在堅持民權的自由主義立場的同時，把自然的、個人的權利看作西方文化的專利，忘記了自古以來還有中國式的關於自然法、自然權利的思想源流和社會運動；忘記了作為民之所本的權利要求，尤其是維護人之作為人的尊嚴、自由和利益的願望，原本是無需移植的；忘記了説了幾千年中國話的中國人、包含如此眾多的人口、族羣、宗教和習俗的中華民族，如若只有物質的而沒有文化的自信和力量，是不可能擁有真正的尊嚴、平等和自由的。如果説，政治浪漫主義消解的是作為民權主體的個人,那麼,民權的文化懷疑主義消解的就是民權之所本。的確，在歐風美雨的疾打下，許多人在比較和反省中國固有文化傳統的過程中，漸漸喪失了文化的自信，乃至自覺不自覺地以背祖為榮，以撻故為快，以西式為主，以本土為輔，終致不能從自己的文化上回答民之所本、民權之所本是什麼。這種由在權利的超越證立上所遇到的理論挫折所引發的文化反省，是深刻的、值得尊敬的，但它也往往為民權立法在政治上的不能落實給予廉價的文化開脱,並由于越來越少國學根底的文化比較和反省的盛行，把差異當作單方面的缺乏，使得文化主體的意識和能力遭受進一步的弱化。

民權理論不僅僅是造反的理論，反省的理論，更應當是建設的理論。倡導和保障民權，要先回到民之所本,再講權利之所本。這需要我們以更多的岑寂，更少的浮躁，在文化上和政治上誠實努力,去建構新的文化本體,建構合格的權利主體。不過，我們也不要忘記，正如不能以自古以來的中國哲學家關於權利的學説來斷定老百姓的權利意識和權利要求那樣,建構新的文化本體,培養合格的權利主體,不僅僅是或者主要不是哲學家的事情,而是要更多地依靠制度及其運作。在藴涵關於人類尊嚴和自由的普遍法則的民權立法和人權公約越來越普及的時候，制度的價值已經遠遠超出了制度本身。應當克服傳統儒學的弱點，更多地將民權訴求寄託於制度，發展在制度上可操作的民權概念、程序和機制。也只有這樣，我們才能在制度上、程序上確保執政為民，權為民所用、情為民所繫、利為民所謀。這個思路，可稱為民權的制度規範主義。

這套叢書的選題，着眼於民權的制度規範主義。除了《權利理論》一書瑰集了當代西方權利哲學的若干代表人物的代表作品外，其他題材皆着眼於基本權利的制度性原理與操作，集中在國際民權公約、民權訴訟、人權教育、財產權與憲政、表達自由、結社自由、人身自由以及女性的權利。作為編者，我真誠地希望，讀者諸君能夠通過這套書更多地瞭解基本民權的歷史知識和操作知識，同時，這些知識能夠為中國民權文化的養成和民權保障的加強提供某種必要的資源或基礎。

是為序。

（2003年7月於北京）