緊急避險

緊急避險，是指在不得已的情況下損害另一法益以保護較大法益免受正在發生的危險的行為。刑法第二十一條對緊急避險作了明文規定。只有符合刑法規定的特定條件的行為才是避險行為。由於緊急避險損害的是第三者的利益，與正當防衞這種損害不法侵害者本人利益的情形有明顯區別，法律對其成立要件的要求遠較正當防衞嚴格。

第二十一條　【緊急避險】為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在發生的危險，不得已採取的緊急避險行為，造成損害的，不負刑事責任。

緊急避險超過必要限度造成不應有的損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。

第一款中關於避免本人危險的規定，不適用於職務上、業務上負有特定責任的人。

五、正在駕駛公共交通工具的駕駛人員遭到妨害安全駕駛行為侵害時，為避免公共交通工具傾覆或者人員傷亡等危害後果發生，採取緊急制動或者躲避措施，造成公共交通工具、交通設施損壞或者人身損害，符合法定條件的，應當認定為緊急避險。

1．必須有現實危險的存在。有現實危險的存在，是緊急避險得以實施的前提。危險，是指國家、公共利益、個人的人身、財產或其他權利面臨某種威脅，即將給合法權利造成損害的事實狀態。危險包括來自大自然自發力量的危險、動物的襲擊、人的生理、病理原因所引起的危險、人的不法侵害所引起的危險等。在這裏有三個問題值得研究。

第一，能否對國家重點保護的野生動物的侵害實施緊急避險？我們認為，一般情況下即使重點保護的野生動物傷害畜類、咬壞莊稼，也不允許以格殺的方式實行緊急避險，而只能以其他方式來避免損害。特殊情況下確需殺死野生動物的，按野生動物保護法的相關規定，需要捕捉、捕撈國家一級保護野生動物的，必須向國務院野生動物行政主管部門申請特許獵捕證；獵捕國家二級保護野生動物的，必須向省、自治區、直轄市政府野生動物行政主管部門申請特許獵捕證。

對於重點保護的野生動物傷人的，雖然可以對動物反施緊急避險，但必須將損害限制在最小程度，除非威脅到人的生命，否則不允許以殺死動物的方法實行避險。

第二，被迫行為如何定性？被迫行為是在他人脅迫下實施的對合法權益造成損害，形式上該當於特定犯罪的構成要件的行為。在英美法系刑法中被迫行為與緊急避險並列為合法辯護事由。大陸法系有的國家將其規定為阻卻責任的緊急避險。在我國司法實踐中，對這種行為多以共同犯罪中的脅從犯對待。但是，如果結合刑法對緊急避險制度的規定，這種觀點的合理性就得打一個問號。我們認為，脅從犯的行為符合避險行為的條件，是避險行為的一種。這種行為有的符合緊急避險的條件，是緊急避險的一種，對其不能以犯罪論處；有的雖然是避險行為，但並不符合緊急避險的條件，是非法的避險行為，行為人應當承擔刑事責任——根據我國刑法的規定，這一部分行為同時觸犯了刑法關於非法避險行為和脅從犯的規定，因刑法對非法避險行為的規定是一般法，對脅從犯的規定是特別法，因此應以脅從犯論處。第三，對自招危險能否實行緊急避險？不少立法例規定對於自招危險不能實施緊急避險，刑法第二十一條對此也未明確規定。因此，實施緊急避險時只以存在現實的危險為前提，至於招致危險發生的原因則不能決定能否成立緊急避險。在自招危險的場合，如果危險是行為人故意或過失地招致的，仍然應當允許其實施緊急避險，特別是應當允許其為保護國家、社會利益或他人權利而實施緊急避險。但是，如果行為人為了達到某種不法目的而故意招致危險，危險發生後藉口實施緊急避險而損害第三人合法權益的，這樣的行為不具有緊急避險的主觀條件，當然不能將其行為認定為緊急避險。

2．現實危險必須是正在發生的。根據刑法第二十一條的規定，只有對於正在發生的危險才能實行緊急避險。當危險正在發生時，國家、公共利益或個人的合法權利已經受到侵害或馬上就要受到侵害，如果這時不實行緊急避險，侵害馬上就會發生或將使合法權益受到更大的損害；只有實施緊急避險，才能使合法權益免受損害或免受更大的損害。

所謂危險正在發生，是指從危險出現一直到危險結束之間的持續狀態。危險的出現，是指危險已經發生，這種危險已經對合法權益造成現實的威脅，此時，如果不實行緊急避險，對合法權益的損害就不可避免。由於危險的種類不同，危險的出現也表現出不同的特點。對於來自大自然的自發力量的危險而言，這種危險一旦發生，損害結果一般也就隨之產生，因此，在自然災害已經逼近，合法權益即將受到威脅時，就可以實行緊急避險。動物的襲擊開始的時候為動物的行為已經直接威脅到合法權益，如，惡狗已咆哮着向人撲來，瘋牛已經衝向莊稼等。因生理、病理原因所造成的危險指這些原因發生之後已經對人的生命、健康造成重大威脅，僅造成精神上的痛苦或肉體上的折磨的，不能實行緊急避險。可以為了不被餓死而偷拿他人食物，但不能為了不捱餓而拿走他人食品。人的不法侵害所造成危險的出現，與正當防衞中的不法侵害開始的時間相同。

危險的結束，是指危險對合法權益的威脅已經過去，損害已經造成且不會造成進一步損害，或者危險已經消失，不會再對合法權益造成損害的情形。在這種情形下，無論是否實施緊急避險，對於保護合法權益都已經毫無意義。即使實施了避險行為，也無助於保護合法權益免受危險的侵害或進一步侵害，即使不實行緊急避險，也不會使合法權益受到損害或受到更大損害。在危險已經結束後，不得再實行避險行為。

並非在危險發生時實施的所謂避險行為是避險不適時，包括提前避險、拖後避險和延遲避險。在提前避險和拖後避險中，行為人明知危險尚未開始或已經結束而損害第三人利益的，應承擔故意的法律責任；行為人誤以為危險已經開始或誤以為危險尚未結束的，按認識錯誤的原則處理。至於延遲避險，即行為人在危險出現後實行避險行為且已經產生效果，但誤以為其避險行為並未產生效果，繼續實施避險行為，對無辜第三者造成不應有損害的，應以認識錯誤的原則處理。

3．避險行為必須造成客觀損害。只有造成損害的行為才可能是避險行為，要成立緊急避險，行為人必須實施了造成損害結果的避險行為。避險行為具有三個特徵：

（1）避險行為是會造成損害的行為。由於緊急避險所保護的權利範圍非常廣泛，實踐中緊急避險的方式也表現得十分多樣化，因而緊急避險造成的損害種類也很多，如造成他人生命權、健康權的損害，造成財產權或其他權利的損害，造成國家利益、社會公共利益的損害等。

（2）避險行為所造成的損害一般針對第三者。緊急避險是通過對另一權益的損害來避免危險的。在理解“第三者”時，應注意以下幾點：一是當針對個人的危險由不法侵害行為引起時，避險行為的對象是不法侵害人、被侵害人、避險人以外的其他人的權益。二是當針對國家、社會利益的危險由不法侵害行為引起時，避險行為的對象是不法侵害人的利益及該被侵害的國家、社會利益以外的其他利益，這種利益仍然有可能是其他國家、社會的利益。三是當危險是由自然原因引起時，避險行為的對象是避險人的權益及被自然危險威脅的權益以外的其他權益。四是當危險由生理、疾病等原因引起時，避險行為的對象是避險人的權益及被生理、疾病等原因所威脅的人的利益以外的其他利益。五是當危險由動物的侵襲行為引起時，避險行為的對象是避險人及被動物侵襲的人的利益之外的其他人的利益。六是當危險是由他人的緊急避險行為所引起，對該緊急避險行為予以抵抗時，抵抗行為是另一個緊急避險行為，其對象是引起危險的人的權益。可見，籠統地説第三者是指與損害危險的發生毫無關係的人是不確切的。

（3）避險行為既有消極性，也有積極性。相對於正在發生的危險而言，避險行為是消極的，行為人沒有與其進行積極抗爭。但相對於被避險行為損害的一方而言，避險行為又是積極的，因為避險行為會造成損害，和麪對危險時一味的躲避、忍讓並不一樣。避險行為保護了一個合法權益，但危險所造成的損害並沒有被消除，而是轉移到了另一個權益之上。我國刑法理論中有一種忽視避險行為的積極性的傾向，如有學者在論述負有特定職責的人不能實施避險行為時舉例説：“消防隊員在發生火災時為了自己不被燒傷而放棄救火職責，致使國家和人民利益遭受重大損失；軍人在外敵入侵時貪生怕死，臨陣脱逃，雖然保住了個人的生命，但損害了國家的軍事利益。”因此，這些人不能實行緊急避險。事實上，上述例子中的消防隊員、軍人僅是消極地不履行自己的義務，並沒有直接損害其他利益，因此屬於不作為的範疇，而根本不產生避險行為的問題。

4．避險行為必須在不得已的情況下實施。緊急避險中避險人所保護的合法權益固然有其正當性，但被避險行為損害的第三者權益也有其正當性，法律仍然應該對其予以保護。只是當合法權益面臨危險時，這兩個正當的權益勢難兩全，法律迫不得已才允許避險人損害第三者的利益。因此，緊急避險必須在不得已的情況下實施。

不得已具有以下兩層含義：（1）危險已經迫在眉睫，行為人不當機立斷採取措施，合法權益必然會受到損害。如果行為人雖然面臨危險，但這種危險可能造成的損害並不是立即發生，而是要過一段時間才可能發生，則不得實行緊急避險。相反，如果危險即將損害合法權益，避險行為則應該實施。（2）迫不得已指客觀上沒有其他合理方法可以避免危險，或者雖然有其他方法可以避免危險，但行為人本人在當時卻認識不到。所謂合理方法，是指正當防衞、消極逃避、尋求司法保護等為法律、道德和公序良俗所認可的方法。雖然存在着其他避免危險的方法，但這些方法是不合理的，仍應認定為迫不得已。如果客觀上存在着合理的避險方法，但行為人當時未認識到也不可能認識到，而以損害第三者利益的方式實施避險行為，也應當認定為是在不得已的情況下實施的緊急避險。

緊急避險的主觀條件，是指避險行為必須出於避險意圖。避險意圖，是指避險人在實施避險行為時對其避險行為以及行為的結果所持有的心理態度。避險意圖包括避險認識和避險目的。

1．避險認識：避險認識，是指避險人面臨正在發生的現實危險時，對危險及避險行為各方面因素的認識。避險認識是避險意圖的前提和基礎。

避險認識包括對以下因素的認識：（1）存在正在發生的危險，且避險人確知某種危險是客觀存在，認識到該危險是正在發生的；（2）某種合法權益正在受到迫在眉睫的危險的威脅，如果不實施避險行為，該危險馬上就會對合法權益造成損害；（3）通過對另一法益造成損害的方式可以避免危險對合法權益的重大威脅；（4）在當時的情況下除了採用對另一法益造成損害的方法之外，沒有其他合理方法可以保護合法權益避免危險的威脅；（5）認識到正在遭受危險威脅的合法權益的性質、價值，以及將要被其損害的另一權益的性質、價值，並對其予以比較；（6）避險人對其避險行為的方法、手段、強度、可能造成的損害後果有一個大致的認識，並儘可能地將可能造成的後果限制在最小程度之內。

2．避險目的：避險目的，是指避險人在避險認識的基礎上，進而決定實施避險行為，並希望通過避險行為達到免受危險損害的心理願望。刑法第二十一條第一款規定，緊急避險的目的是通過給另一法益造成損害的方式避免正在發生的危險的威脅，保護合法權益。根據該規定，避險目的包括以下兩個層次：一是直接目的是給第三人造成損害，將危險轉嫁。避險人認識到危險的諸要素和避險行為的諸要素，希望通過避險行為給第三人造成某種損害或放任這些結果的發生，如侵害其生命健康、損害其財產權或其他權利等。直接目的形式上與故意犯罪的目的相同，但避險的根本目的的存在決定了這只是一個手段性目的。二是根本目的是避免危險的威脅，保護國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利。這是避險意圖中的核心內容，它使避險目的區別於犯罪目的而有了正當性，也使緊急避險區別於犯罪而成為違法阻卻事由。

實踐中，符合緊急避險的客觀要件、與緊急避險也有相同之處，但卻不具有緊急避險的主觀要件，因而不能成立緊急避險的行為主要是避險挑撥，即行為人不是出於避險意圖，而是出於不法侵害的目的，故意引起某種危險的發生，然後假緊急避險之名對他人實施不法侵害的情況。對於避險挑撥，應追究行為人的法律責任；構成犯罪的，追究其刑事責任。

刑法第二十一條第三款規定：“第一款中關於避免本人危險的規定，不適用於職務上、業務上負有特定責任的人。”這就是緊急避險主體條件。現代社會生活中，有的人在職務上、業務上負有某種特定的責任，這種責任要求他們在面臨危險時必須臨危不懼，迎險而上，越是艱險越向前，勇敢地採取積極的行為履行職責，消除危險，保護合法權益，而不能躲躲閃閃、翫忽職守、逃避責任，更不能以損害第三者利益的方式去避免本人所受的危險。因此，對於為保護國家、公共利益或他人權利而實行的緊急避險，法律對其主體未作限定；但對於為保護本人權利而實施的緊急避險，其主體必須是職務上、業務上不負有特定責任的人。

特定責任，是指由於法律、法規、命令等的規定或習慣，從事某類公務或業務的人員所應該承擔的積極與危險鬥爭、通過自己的行為消除危險，保護合法權益的義務。這種義務要求行為人直面危險，承受危險給自己帶來的威脅或損害，在必要時甚至犧牲自己的生命。負有這種特定義務的人如為保護本人而實行所謂緊急避險，不但違背了職責的要求，而且對第三者的權益造成了損害，其行為不是違法阻卻事由，而是具有實質的違法性的行為。根據刑法的規定，這種主體包括以下兩類人員：

1．職務上負有特定責任的人。如依法從事公務的國家機關工作人員、軍人等。這些人員由於職務的要求，在某些危險場合必須堅決地與危險作鬥爭，而不得消極地躲避，更不能為保護本人而以損害他人的方式實行緊急避險。但這一規定不是絕對的，在有的情況下，這種緊急避險應該被允許。這樣的緊急避險除應符合一般緊急避險的條件外，還應具備以下三個條件：（1）避險行為發生在履行職責的過程中，行為人並未放棄其職守，仍然在積極地履行其職責，頑強地與危險進行着抗爭；（2）行為人幾經努力仍然無法排除危險，如果不實行緊急避險，不但會使本人的生命健康受到重大威脅，而且會進而導致危險的進一步擴大，造成對國家、公共利益或他人利益更加重大的損害；（3）避險行為對第三者權益的損害遠遠小於避險行為所保護的利益。例如，警察在制止犯罪行為時被數名歹徒毆打、追殺，為避免無謂的犧牲，警察跳上停放在路邊的他人汽車開車逃走；軍人在保衞陣地時我軍大部分軍人都已犧牲，接到命令撤離陣地前為防止敵人將我軍無法帶走的武器、輜重投入戰鬥，為了使撤離行動更加順利，保護有生力量，將這些軍事裝備炸燬，等等，都應當以緊急避險處理，而不能機械地根據刑法第二十一條第三款的規定追究有關人員的責任。

2．業務上負有特定責任的人。有的人因其從事的業務活動而承擔了積極地排除危險、忍受危險給自己帶來的威脅的義務。這些人在面臨危險時不能消極地不履行自己的業務職責，更不得以損害其他合法權益的方式來保護自己，逃避職責。業務上所要求的義務絕大多數是行業習慣所要求的義務，也有的來自法律的直接規定，如根據海商法第三十八條的規定，在船舶發生海上事故時，船長必須履行自己“組織船員和其他在船人員盡力施救”的職責，棄船時船長應當最後離船；船長不履行其職責的，甚至以直接損害旅客、船員權利的方式保護自己的，要負法律責任。

刑法第二十一條第二款規定：“緊急避險超過必要限度造成不應有的損害的，應當負刑事責任”，因此緊急避險的限度條件就是指避險行為不能超過必要限度造成不應有損害。避險行為只有符合這一條件，才能成立緊急避險，否則就是避險過當，行為人應承擔避險過當的刑事責任。

1．緊急避險的限度。理論界關於緊急避險的限度條件有兩種觀點。（1）法益比較説，認為應該以所損害的權益與所保護的權益之間的大小的比較作為判斷的標準。該説又有兩種觀點，一種認為避險行為損害的利益必須小於所保護的利益， 這是理論界的通説；另一種則認為兩者在特定情況下也可以相等。（2）必要損害説，認為應該以避險行為所造成的損害是否出於必要為限度條件的認定標準。

我們認為，在考察緊急避險的限度條件時，應當根據危險的程度、強度、緊迫度、侵害法益的性質、可能造成的損害大小，避險人自身的狀況及認識水平、避險能力、保護合法權益的能力等，以及避險行為的狀況及其程度、強度、所損害的法益性質、造成損害的大小等各方面的因素，全面分析，綜合評判。具體地説，應注意以下幾點：

（1）緊急避險所造成的損害一般應小於所避免的損害，在此範圍之內，進一步考察緊急避險所造成的損害是否出於必要。在比較損害大小時，如果損害針對的是同一性質的權益，可以數量、質量的大小作為比較。在損害所針對的權益性質不同時，如果危險是由人的不法侵害行為引起的，應以假設不存在緊急避險情形時造成該種損害所應承擔的法律責任的大小作為標準，如為避免被歹徒打成重傷而損壞了他人價值1萬元的財產，前者承擔的法律責任是三年以上十年以下有期徒刑，後者在非緊急避險時的法律責任是三年以下有期徒刑，顯然前者大於後者，該行為符合緊急避險的限度條件；如果危險並非由人的行為所引起，比較損害大小時則應以公序良俗和社會通唸作為根據。所謂緊急避險所避免的損害，是指假設不實施緊急避險，該危險所必然造成的損害，該損害在事後可以根據各種客觀因素及因果規律加以判斷認定。

所謂損害出自必要，是指根據當時各方面的客觀情況所確定的緊急避險造成損害的程度，避險造成的損害只要達到該程度，就足以保護合法權益免受危險造成的損害。

（2）個別情況下，緊急避險所造成的損害可以等於所避免的損害。當兩個相等的合法權益同處於某種危險的威脅之下，勢難兩全，二者只能保其一時，一方為保護自己而損害另一方的，可以認定為緊急避險。例如，二人在大海中落水，精疲力竭時漂來一根木頭，如果兩人同時抓住木頭，二人必然同時溺死，一人抓住則可獲救。結果其中力大者推開對方得救，力小者被溺死。在當時的情況下，除了道德特別高尚、極富獻身精神的人之外，一般人均會作出爭搶木頭的行為，如果對這種行為以犯罪處理，既違揹人之常情，又不可能實現刑法目的，乃是以極高的道德標準作為決定是否適用刑罰的尺度的錯誤做法。再如孕婦難產，孕婦、胎兒只能保其一時，無論保孕婦還是胎兒都屬於緊急避險。

（3）在極個別特殊情況下，即使避險行為所造成的損害客觀上稍大於所避免的損害，也可以以緊急避險論處。這種特殊情況一般是指，客觀上的損害雖然大於所避免的損害，但就避險人或受危險損害人的感受能力而言，所避免的損害則大於所造成的損害。例如，某窮人為保護自己為奄奄一息的兒子治病所歷盡千辛萬苦掙來的2000元不被歹徒搶走，實施緊急避險時損壞了某富翁價值1萬餘元的財產。對於這樣的行為如不認定為緊急避險，無論是從情理上還是從社會效果上都説不過去。當然，這種情況下所造成的損害必須出自必要。

（4）緊急避險所造成的損害不能遠遠大於所避免的損害。如果這種情況發生了，不能認定為緊急避險。如前面窮人保護2000元錢實施緊急避險的例子，如果他為了保護2000元錢在避險時犧牲了無辜第三者的生命，無論如何也不能以緊急避險論處。

2．避險過當的性質。避險過當超過必要限度造成了不應有損害的避險行為。避險過當與緊急避險一樣，是在緊急情況下為保護合法權益實施的，客觀上也達到了保護合法權益的效果。因此，刑法才規定對避險過當應當減輕或者免除處罰。但避險過當有客觀的危害性和主觀的罪過性，具有危害社會的一面。從客觀方面看，避險過當超過了必要限度，給第三者的權益造成了不應有的損害；從主觀方面看，行為人雖然出於避險意圖而實施了避險行為，但他對避險過當的過當後果仍具有罪過，這種罪過心理與其避險意思是交織在一起的。

3．避險過當的罪過形式。避險過當的罪過形式可以是疏忽大意的過失。這種情況是指行為人出於避險意圖而實施避險行為時，應當認識到其行為超過了必要限度，可能造成不應有的損害，行為人在當時的條件下也有能力認識到這一點，但其為了追求避險效果，因為疏忽大意而沒有認識到，以致其行為超過必要限度造成不應有損害，致使其避險行為不符合緊急避險的限度條件。也可以是過於自信的過失。避險人避險時已經認識到自己實施的避險行為可能超過必要限度造成不應有的損害，但他也認識到一些有利因素，自信因為有這些有利因素的存在，避險過當的結果不會發生，但事實上他對這些有利因素的認識並不可靠，誇大了有利因素的作用，以致其避險行為仍然造成了過當的結果，使其避險行為不符合緊急避險的限度條件而成立避險過當。

還可以是間接故意。避險人避險時認識到行為可能超過必要限度造成不應有損害，但他並沒有認識到防止該過當結果出現的有利因素。行為人為追求避險效果，對過當結果採取了放任的態度，終於導致發生了該結果，使其避險行為超過限度，成立避險過當。

避險過當的罪過形式不可能是直接故意。避險行為是有意實施的，但這種“故意”是避險意圖的內容，而不是罪過中的直接故意。行為人的根本目的是保護合法權益免受危險的損害，而不是追求對第三者合法權益的損害。在避險過當時行為人主觀心理上仍有避險意圖，對避險效果的追求與對過當結果的追求不可能同時處於一個人主觀心理之中，避險過當在客觀上、主觀上都具有有益於社會的一面，因此避險過當的罪過心理不可能是直接故意。

（一）緊急避險與正當防衞的區別

正當防衞與緊急避險成立違法阻卻事由的原理並不相同；二者的構成也不一致。二者在成立要件上還有以下區別：

1．危害的來源不同。正當防衞所面臨的是“正在進行的不法侵害”，因此危害的來源只能是人的不法行為。緊急避險所面臨的是“正在發生的危險”，危害的來源除了人的不法行為外，還包括大自然自發力量帶來的危險、動物的侵害、人的生理、疾病等原因帶來的危險等。

2．行為的表現方式不同。正當防衞行為是與不法侵害人進行對抗，對其予以反擊、抵抗的行為，是積極的；緊急避險則是對危險的消極躲避，儘管避險行為相對於受損害的第三人而言具有積極性。避險行為具有兩面性。

3．損害的對象不同。正當防衞所損害的對象只能是不法侵害者本人，緊急避險所損害的則往往是第三者的權益。

4．行為實施的條件不同。在面臨不法侵害時，公民即使有其他方法保護合法權益免受損害，也可以實施正當防衞；而公民面臨正在發生的危險時，只有在別無他法可以避免危險的不得已情況下才能實行緊急避險。

5．主體範圍不同。法律對正當防衞的主體沒有作任何限制，任何公民都有權實行正當防衞；但緊急避險制度卻不適用於職務上、業務上負有特定責任的人避免本人危險的情況。

6．限度條件不同。正當防衞的限度條件為不能明顯超過必要限度造成重大損害；緊急避險的限度條件是不能超過必要限度造成不應有的損害。顯然，法律對緊急避險限度條件的要求遠較對正當防衞限度的要求嚴格。

7．被損害人可以作出的反應不同。受正當防衞行為損害的不法侵害人既無權對防衞人進行抵抗，也無權以損害第三者權益的方式實行緊急避險；在緊急避險的情況下，被損害的第三人卻可以對避險人反施抵抗，也可以損害第三人的方式實行再避險或連鎖避險。

正當防衞