給付之訴

給付之訴，是指原告向被告主張給付請求權，並要求法院對此作出給付判決的請求。這裏所謂的給付，並不僅僅指被告對原告金錢或實物的交付,還包括被告履行原告所要求的行為（作為或不作為）。例如,要求被告履行合同所確定的義務。

一是現在給付之訴與將來給付之訴。按照給付請求權的履行期間在法庭辯論終結前是否到來為根據,可以將給付之訴分為:現在給付之訴和將來給付之訴。現在給付之訴，是指在法庭辯論終結前，給付請求權的履行期間已到的給付之訴;將來的給付之訴，是指在法庭辯論終結前，給付請求權的履行期間尚未屆滿的給付之訴。國內也有些學者是以給付履

行請求的時間不同來劃分現在給付之訴和將來給付之訴。現在給付之訴，是指給付之訴的判決生效後,具有給付義務的人必須立即履行其義務;將來給付之訴，則是指在給付判決生效後，具有給付義務的人並不立即履行義務，而是在履行期限屆滿或具備履行條件時，才履行其給付義務。

二是特定物給付之訴與種類物給付之訴。按照給付之訴的內容不同，可以將給付之訴分為特定物給付之訴、種類物給付之訴和行為給付之訴。特定物給付之訴,是指權利人向義務人請求給付的標的物是特定的物品。在法院判決應履行義務時,義務人不能以其他物品來代替特定物;當特定物滅失，無法給付特定物時，義務人才能以其他方式滿足權利人的請求。種類物給付之訴，是指權利人向義務人請求給付的標的物在性質上屬於同一種類,即在物理屬性和經濟價值上具有共同性，並且可以用一定的方式加以度量，相互之間可以替代的物。例如，請求給付同類型的建築材料等。行為給付之訴，是指權利人請求義務人為一定行為或不為一定行為。例如,要求義務人按照合同的規定將某物運輸到某地或請求義務人不得再排放污染物。

在民事訴訟發展史上，確認之訴和給付之訴並不是同時出現的，一開始法院只承認給付之訴。因為在當時,訴訟的作用只限於變更私人之間現實存在的利益關係。因此,只有在糾紛涉及是否給付的問題時，才能提起訴訟，並通過國家強制力來實現當事人的實體權利，而沒有意識到確認之訴對解決民事爭議有何價值，後來人們認識到確認之訴對解決現在民事爭議亦有積極作用，即通過確認，有可能防止相關民事爭議的發生。如果沒有確認之訴,就只能在侵權行為發生之後，才消極地通過給付之訴恢復原狀或予以損害賠償。另外，確認之訴的認可也與國家權力的強化和中央集權的強化有密切關聯，正是國家在社會中的地位不斷加強，才使私人之間的民事法律關係的確認也被納入了國家司法權的干預範圍。

由於確認之訴具有預決性和防止性，並且確認之訴產生於給付之訴之後，所以有學者認為，確認之訴具有補充的性質，是一種補充之訴。但實際上,給付之訴的審理往往都要求法院首先對給付的權利義務關係存在與否予以確認，因此，確認之訴就成為給付之訴的前提。也可以説，任何其他類型的訴都包含着確認的因素和前提。

當然，確認之訴與給付之訴的區別也是十分明顯的，確認之訴並不以權利的實現為目的，只是請求確認有爭議的關係存在與否，因此，法院所作出的確認判決不具有執行性。而給付之訴的目的是實現其權利，因此，法院對給付之訴作出的判決具有執行性，當義務人不主動履行判決所確定的義務時,權利人可以向法院申請強制執行。應當注意的是，並非法院就給付之訴所作出的判決就都是給付判決，法院對給付不成立的判決是確認判決。法院駁回給付請求的判決就是通過審理確認了原告不具有給付請求權，因此該判決是確認判決。

單位作者：最新法律文件解讀叢書編選組

來源：行政與執行法律文件解讀 2020年第5輯（總第185輯） 引用0115頁

行政訴訟法上的給付之訴包括課予義務訴訟與一般給付訴訟。前者是原告請求法院判令被告應作出行政處分；後者則是因公法上的請求權，請求法院判令行政機關作出行政處分以外的給付行為（通常為財產的給付或非公權力行為的非財產性給付行為）。給付訴訟的訴訟標的，是原告提出的行政主體拒絕或怠於作出依其申請的行為違法，且損害其權利的主張。給付之訴認定重複起訴可分為以下幾種情形：

第一，前訴與後訴當事人不同、要求履行的事項相同時。如前訴判決駁回原告的訴訟請求，則後訴不構成重複起訴，如前訴判決被告履行職責，則後訴可能構成重複起訴。如甲系違法建築建設人，其東南西北各有鄰居，東鄰要求行政機關履行查處職責繼而提起訴訟後，法院只會追加甲為第三人，如法院已判決被告履行對甲建築之查處職責，對於南、西、北之鄰居嗣後提起的履責之訴，由於後訴原告提出的行政機關怠於作出依申請行為違法的主張，已經與其權利受損重合，故應當視為重複起訴。

第二，前訴判決被告履行職責，被告部分履行的，原告再次起訴要求繼續履行的，屬於重複起訴。如侯兵訴江蘇省海門市住房和城鄉建設局要求履行查處違法建設職責案中，侯兵起訴要求海門住建局履行對中海公司違法建築的查處職責，法院判決海門住建局履行職責後，海門住建局拆除了部分建築，後侯兵再次起訴要求海門住建局履行對剩餘建築的查處職責，法院認為侯兵系重複起訴，應當通過執行途徑予以救濟。

第三，當原告針對同一事項，要求甲行政機關履行職責，經法院生效裁判後，又要求乙行政機關履行，可構成重複起訴。如張宏軍訴江蘇省如皋市政府要求履行村務公開監督職責案中，法院認為，張宏軍將其與居委會之間的同一村務公開爭議，在前訴和後訴中，先後要求鎮政府、市政府履行職責，但相關機關履行職責的法律依據、適用程序以及居委會承擔法律責任的內容均相同。雖然前訴與後訴的訴訟請求、被告不同，但爭議的實質在於張宏軍與居委會之間就徵地補償費這一村務信息的公開問題，訴訟標的並未發生變化，決定了後訴系重複起訴。

單位作者：最高人民法院民事審判第一庭

來源：最高人民法院消費民事公益訴訟司法解釋理解與適用 引用0260頁

本條規定消費民事公益訴訟中經營者應當承擔的民事責任有四種，可分為兩類：一是預防性責任，包括停止侵害、排除妨礙、消除危險；二是人格恢復性責任，即賠禮道歉。消費民事公益訴訟的原告可以提起給付之訴，也可以針對不公平格式條款提起確認和形成之訴。審判實踐中應當注意：

一是消費民事公益訴訟中，經營者基於侵權行為承擔侵權責任，本條所列被告承擔的民事責任均來源於《侵權責任法》規定的侵權責任。《侵權責任法》第15條列明的八種責任方式並非全部可以適用於消費民事公益訴訟。返還財產、恢復原狀屬於物權的範疇，主要適用於財產被他人非法佔有或者損害的情形，鑑於消費民事公益訴訟中，原告與損害結果沒有直接的利害關係，並非財產的實際權利人，在受害消費者沒有明確授權也沒有法律明確賦權的情況下，其不能行使物權請求權，故侵權責任法中返還財產和恢復原狀的責任方式，在沒有明確法律依據的情況下，本司法解釋沒有規定，在審判實踐中暫時不能適用，需待有明確的法律依據以後再行考慮。至於賠償損失責任，前面已經分析過，由於操作難度大，欠缺法律依據和配套制度，本司法解釋也沒有規定，在審判實踐中同樣暫時不能適用，需待有明確的法律依據以後再行考慮。由於消除影響、恢復名譽的民事責任屬於人格權範疇，主要適用於對名譽權造成侵害的情形，消費民事公益訴訟中無用武之地，故這兩種民事責任也被排除在消費公益訴訟之外。另外，消費民事公益訴訟中可以要求經營者承擔賠禮道歉的責任。賠禮道歉主要用於人身權益被侵害的情形，針對對受害人精神造成傷害的侵權行為，是上升到法律層面的道德責任，目的是彌補受害人的精神損失。在消費民事公益訴訟中，不存在對特定消費者賠禮道歉的問題，經營者不當行為對不特定消費者造成的精神損害是對社會公眾享有正常、有序、安全消費環境精神利益的損失，從這個角度而言，應當將賠禮道歉納入消費公益訴訟的責任方式，履行的形式應當以在有相應影響力的公開媒體上進行書面道歉為主。

二是消費民事公益訴訟中確認不公平格式條款無效的形成判決具有形成力，這是一種對世效力，可及於一般第三人。有資格的消費民事公益訴訟發起主體並非唯一，其實體請求權獨立存在，這些主體可能會針對同一被告的同一行為先後或者同時在相同或者不同的法院提起若干個公益訴訟。為了避免重複訴訟的堆積，浪費司法資源，加重企業負擔，也為了更有力的保護消費者，在不公平格式條款的確認之訴中，法院確認案涉不公平格式條款無效的判決具有廣泛的形成效力。即如果在消費公益訴訟中法院對案涉不公平格式條款作出無效確認判決，這一判決的效力不僅僅約束雙方當事人，還約束一般第三人。該被確認無效的不公平格式條款，自始無效，對之前和將來的消費者而言，均無效。這也屬於公益訴訟判決既判力的絕對擴張。在司法實踐中，如果法院已經就某一經營者使用的某一不公平格式條款作出確認無效的判決，又有相關主體針對同一經營者使用的同一不公平格式條款提起確認無效之訴的，人民法院應當不予受理，即使受理，也應當駁回起訴。

三是消費民事公益訴訟的一項重要功能是針對經營者的不當經營行為預防損害後果的發生和擴大，這一功能面向將來。也就是説，在司法實踐中如果消費民事公益訴訟原告針對經營者的某一不正當經營行為向法院提起訴訟，但這一經營行為在起訴時僅造成很少的消費者受損，甚至尚未導致消費者受損，但可以合理地預見該行為必然對眾多消費者的合法權益和消費領域公共利益造成妨害或損害，則法院應當受理該案，並依法支持原告要求該經營者承擔相應責任的訴訟請求。

作者名稱：邵明

來源：民事訴訟法學（第二版）（21世紀高等院校法學系列精品教材）引用0044頁

1、給付之訴與給付判決

給付之訴是原告請求被告履行一定給付義務之訴。原告請求給付包括請求被告給付金錢、給付物(種類物或特定物)、給付行為(作為或不作為)。給付之訴的訴訟標的是原告主張的具有給付內容的實體法律關係或者是原告主張的(給付)請求權。

給付之訴包括現在給付之訴和將來給付之訴,原告起訴目的是獲得給付判決來保護合法權益。原告提起給付之訴,法院作出原告勝訴的判決才是給付判決,具有執行力[1];法院作出原告敗訴的判決是消極的確認判決,沒有執行力(即認為原告主張的權利或法律關係不存在)。

2、現在給付之訴的利益

現在給付之訴通常是在起訴時被告債務履行期已到的給付之訴。由於法庭最後辯論終結之時為作出判決的基準時(亦是既判力的標準時),所以在此時或在此前債務履行期到來的給付之訴也歸入現在給付之訴。

大陸法系民事訴訟中,訴的利益(權利保護必要、權利保護利益)是當民事權益受到侵害或者與他人發生糾紛時需要運用民事訴訟予以救濟的必要性和實效性,是由於原告主張的實體權益或者實體法律關係現實地陷入侵害或者發生糾紛時才得以產生,判決除去這些侵害或者糾紛對原告來説具有好處(即有利益)。

訴的利益的功能在於,將需要訴訟救濟之事項納入訴訟救濟範圍(積極功能),而將無須訴訟救濟之事項排除於訴訟救濟範圍(消極功能)。在民事可訴性的前提下,才能判斷或確定是否具有訴的利益。

下列原則制度具有阻礙運用訴訟的作用,與訴的利益的消極功能相同：“一事不再理”或既判力(的消極效果)、法律規定在一定期限內不得起訴的案件、當事人雙方已有仲裁協議並申請或正在仲裁或已作出仲裁裁決、強制ADR(如我國勞動仲裁)等。

在“無利益即無訴權”的原則之下,“訴的利益”作為訴訟要件或訴權要件,是法院作出本案判決的前提。但是,在下文中可以看出訴的利益實際上包含實體內容,筆者將其納入實體要件(須經法庭審理才能判斷是否具備)。

現在給付之訴由於是給付義務已屆清償期之訴,所以在大陸法系民事訴訟中,原則上,現在給付義務的清償期一到就具備訴的利益。至於起訴前,原告是否催告被告履行,原、被告之間是否就履行給付義務發生爭執等,均不影響訴的利益。

不過,原告在被告未拒絕履行的情況下起訴的,雖有訴的利益,但若被告不加爭議而即時承認原告的訴訟請求(即時認諾——據此法院作出原告勝訴的判決),則意味着原告毋庸起訴,所以有些國家和地區的法律規定：訴訟費用由原告承擔。

【案例4—1】　原告與被告達成一份借款協議,該協議中約定,被告應於2016年3月12日返還200萬元借款。2016年3月13日,原告向法院提起請求被告返還借款之訴。被告在答辯狀中承認了原告的訴訟請求,並且提出了用來返還此項借款的一張200萬元的支票來證明原告毋庸起訴。最後,法院判決被告返還原告200萬元借款、訴訟費用由原告負擔,理由是原告對本案沒有訴的利益。

該訴是現在給付之訴,原告就該訴擁有訴的利益。若無訴的利益,則法院應當駁回該訴,更不會作出被告敗訴的判決。因此,法院認為“原告對本案沒有訴的利益”,是不合法理的。至於為什麼由原告負擔訴訟費用,是因為原告毋庸提起該訴。筆者認為,完全由原告負擔訴訟費用也不合理,因為畢竟被告在清償期屆至時沒有履行償還借款的義務。

現代法律中,侵害行為不僅包括已經造成實際侵害結果的侵害行為,而且包括沒有產生實際侵害結果的“威脅”,所以對提起不作為之訴不再要求具備“開始或正在侵犯”或“重複的危險”的要件。

原告請求給付的特定物已經滅失,為客觀給付不能,原告提起給付該項標的物之訴沒有訴的利益,原告改為損害賠償之訴或者原告起訴前不清楚對方能否交付標的物則有訴的利益。應當明確,“判決不能執行”並非訴的利益的判斷標準。

3、將來給付之訴的利益

將來給付之訴是在起訴時原告請求履行期未到的給付之訴。對於將來給付之訴,法院作出給付判決就是命令債務人在將來履行條件成就時或在履行期到來時履行給付義務(將來給付判決)。

確認之訴

付之訴具有預決性。