組織考試作弊罪

本罪是指在法律規定的國家考試中組織作弊，以及為組織作弊提供作弊器材或者其他幫助的行為。

第二百八十四之一【組織考試作弊罪】在法律規定的國家考試中，組織作弊的，處三年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處罰金；情節嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，並處罰金。為他人實施前款犯罪提供作弊器材或者其他幫助的，依照前款的規定處罰。【非法出售、提供試題、答案罪】為實施考試作弊行為，向他人非法出售或者提供第一款規定的考試的試題、答案的，依照第一款的規定處罰。【代替考試罪】代替他人或者讓他人代替自己參加第一款規定的考試的，處拘役或者管制，並處或者單處罰金。

最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理組織考試作弊等刑事案件適用法律若干問題的解釋

第四條　組織考試作弊，在考試開始之前被查獲，但已經非法獲取考試試題、答案或者具有其他嚴重擾亂考試秩序情形的，應當認定為組織考試作弊罪既遂。

第五條　以竊取、刺探、收買方法非法獲取法律規定的國家考試的試題、答案，又組織考試作弊或者非法出售、提供試題、答案，分別符合刑法第二百八十二條和刑法第二百八十四條之一規定的，以非法獲取國家秘密罪和組織考試作弊罪或者非法出售、提供試題、答案罪數罪併罰。

第六條　在法律規定的國家考試以外的其他考試中，組織作弊，為他人組織作弊提供作弊器材或者其他幫助，或者非法出售、提供試題、答案，符合非法獲取國家秘密罪、非法生產、銷售竊聽、竊照專用器材罪、非法使用竊聽、竊照專用器材罪、非法利用信息網絡罪、擾亂無線電通訊管理秩序罪等犯罪構成要件的，依法追究刑事責任。

第七條　第十一條設立用於實施考試作弊的網站、通訊羣組或者發佈有關考試作弊的信息，情節嚴重的，應當依照刑法第二百八十七條之一的規定，以非法利用信息網絡罪定罪處罰；同時構成組織考試作弊罪、非法出售、提供試題、答案罪、非法獲取國家秘密罪等其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。

組織考試作弊罪的行為內容是在法律規定的國家考試中組織作弊的行為。可見，組織考試作弊罪的關鍵行為在於兩個：一是“組織”，二是“作弊”。

“組織”，是指組織、指揮、策劃進行考試作弊的行為，既包括構成犯罪集團的情況，也包括比較鬆散的犯罪團伙，還可以是個人組織他人進行作弊的情況。有學者認為，行為人為特定的應考人尋找替考者，而沒有組織多人替考的，不應認為是本罪（可成立代替考試罪的共犯）。

2012年修訂的《國家教育考試違規處理辦法》第六條規定：考生違背考試公平、公正原則，在考試過程中有下列行為之一的，應當認定為考試作弊：（一）攜帶與考試內容相關的材料或者存儲有與考試內容相關資料的電子設備參加考試的；（二）抄襲或者協助他人抄襲試題答案或者與考試內容相關的資料的；（三）搶奪、竊取他人試卷、答卷或者脅迫他人為自己抄襲提供方便的；（四）攜帶具有發送或者接收信息功能的設備的；（五）由他人冒名代替參加考試的；（六）故意銷燬試卷、答卷或者考試材料的；（七）在答卷上填寫與本人身份不符的姓名、考號等信息的；（八）傳、接物品或者交換試卷、答卷、草稿紙的；（九）其他以不正當手段獲得或者試圖獲得試題答案、考試成績的行為。還有一個重要問題：如何理解“考試過程中”

“法律規定的國家考試”，是指依照法律的明文規定所組織的考試。公務員法、法官法、教育法、高等教育法、警察法、教師法、執業醫師法、註冊會計師法、道路交通安全法、海關法、動物防疫法、旅遊法、證券投資基金法、統計法、公證法等法律都規定了相關行業、部門的從業人員應當通過考試取得相應的資格或入職條件。法律規定的國家考試不限於由國家統一組織的考試。換言之，地方或者行業依照法律規定組織的考試，也屬於法律規定的國家考試。例如，國家公務員考試與地方公務員考試，均屬於法律規定的國家考試。再如，機動車駕駛執照的考試也屬於法律規定的國家考試。

組織作弊，是指組織、策劃、指揮多人進行考試作弊，或者從事考試作弊的經營行為。組織行為雖然不排除集團犯罪的形式，但不必形成犯罪集團與聚眾犯罪，單個人組織他人進行考試作弊的，也能成立本罪。行為人為特定的應考人尋找替考者，而沒有組織多人替考的，不應認定為本罪（可成立代替考試罪的共犯）。但是,行為人在不特定的應考人與替考者之間從事中介服務的，則應認定為本罪。

本罪的主觀方面是故意，既包括直接故意，也包括間接故意。比如説，在國家考試過程中，某些監考人員極其不負責任，翫忽職守，對考生考試作弊行為睜一隻眼閉一隻眼的行為，雖然是間接故意，也構成本罪。

本罪是行為犯。行為人實施了組織考試作弊的行為，考生一旦開始實施作弊，行為人就成立既遂。因為組織考試作弊罪侵害的客體是國家考試製度，如果僅有組織行為而沒有作弊行為，難以反映出這種法益的侵害性。正因此，在他人組織作弊時，為其提供作弊器材或者其他幫助的，如果組織作弊的人沒有使用這些作弊器材或幫助，因為沒有任何法益侵害與危險，提供幫助者不應以犯罪論處。

根據刑法第284條之一第1款的規定，犯本罪的，處3年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處罰金;情節嚴重的，處3年以上7年以下有期徒刑，並處罰金。

公訴機關：上海市徐彙區人民檢察院。

被告人：姚某等人。

徐彙區人民法院經審理查明：2018年8月，被告人姚某與被告人潘某、黃某商議，決定在當年10月舉行的全國一級造價工程師職業資格考試中，採取秘拍竊題、專人做題、遠程播報的方式組織考生作弊，進而謀取非法利益。在同年10月27日、28日的考試期間，被告人姚某安排被告人汪小磊、被告人黃某安排被告人劉某分別至新疆維吾爾自治區烏魯木齊市的考區參加考試，並採用秘拍手段竊取試題，進而通過QQ對外傳輸；姚某、黃某另安排姜雲峯及邵財榮、姚燁、宋爽等人在浙江省杭州市某賓館房間內接收試題，集中做題，並將答案通過QQ傳送給被告人潘益某；潘益某再行通過網絡集中撥號的方式向上海、杭州、烏魯木齊等地的考生播報試題答案。與此同時，姚某安排被告人範金某及黃某某、黃金某、呂某、劉某等人，在杭州市下沙考區使用作弊設備實時跟進播報情況，更換作弊設備並進行望風；被告人潘某則安排潘挺等人在杭州市某賓館房間內進行監聽和播報，反饋信號和作弊情況；潘某另安排楊海優、丁新江、梁良、陳曉笑等人在上海市機械工業學校、上海市工業技術學校等考區附近，分別負責開車接送、放置信號接收裝置或為考生更換設備等提供幫助。在兩天的考試期間，監考人員在上海市工業技術學校考點、上海市機械工業學校考點等處發現由被告人姚某、潘某、黃某招募的使用無線電設備進行作弊的考生數十名。

2018年10月29日，被告人姚某、潘某、黃某、潘益某、範金某被抓獲；11月10日，被告人劉某被抓獲；11月14日，被告人汪小磊主動投案，上述7名被告人到案後均如實供述了前述犯罪事實。

徐彙區法院經審理後認為，被告人姚某等人在法律規定的國家考試中組織作弊，故以組織考試作弊罪分別判處被告人姚某等7人有期徒刑2年6個月至有期徒刑10個月不等，並處罰金8萬元至2萬元不等的刑罰，違法所得予以沒收。

一審宣判後，被告人均未提出上訴，公訴機關亦未抗訴，判決已生效。

1.組織考試作弊罪屬於行為犯，並非一着手實施組織行為即為既遂

對組織考試作弊罪屬於行為犯沒有太大的爭議，但行為犯並非一着手實施即構成犯罪既遂。在形式犯和實質犯的概念分類下，有觀點認為，法律規定只需要一定的行為就構成犯罪的是形式犯，形式犯與實質犯的區分標準是以是否需要犯罪結果為構成要件，因此形式犯不存在既未遂之分。在其看來，形式犯對應的便是行為犯，實質犯對應的便是結果犯。但即便承認形式犯和實質犯的概念分類，法律規定只需要一定的行為就構成犯罪的是形式犯，也並不意味着只要實施了法律規定的一定行為的行為犯就構成犯罪既遂。一方面，從文義表述來看，犯罪與犯罪既遂是兩個概念。另一方面，實施了法律規定的一定行為就構成犯罪，也並不意味着該行為不需要任何犯罪結果。刑罰權的發動是基於一個犯罪行為嚴重地侵害或威脅法益這樣一個必要結果的出現。在結果無價值論下，行為是否危害社會，只能根據該行為所引起的對刑法所保護的法益造成實際侵害或現實危險的結果為基礎加以判斷。即任何犯罪都是由於行為導致的結果無價值而被科處刑罰，只不過這種結果可以是實害結果，也可以是危險結果。所以，當這種結果沒有出現的時候，即行為並未嚴重地侵害或威脅到法益，則對於該行為便不得認定為犯罪，起碼不得認定為犯罪既遂。

在這個意義上而言，凡是符合刑法分則構成要件的行為，不論是結果犯的行為還是行為犯的行為，都是對法益產生了嚴重侵害或威脅，否則便不值得刑罰權的發動。而所謂的行為犯便是“行為構成的滿足於行為的最後活動共同發生，也就是説，不會出現一個可以與之分離的結果。這些行為的本身就具有了自身的無價值，它們的刑事可罰性不需要以其他別的什麼結果為條件”，即該行為不需要以其他的可以與行為本身相分離的結果為條件，也即行為本身所附帶的結果，這一結果便是該行為對法益所造成的嚴重侵害或威脅，否則便只能是犯罪未遂。

可見，行為犯無需侵害結果的發生為必備要件，但仍然需要至少發生危險結果。即行為犯依然需要一定侵害或威脅法益的結果發生為必要，只不過行為犯“不以行為在外界產生一定變動或影響為必要”，所以，“行為犯依然存在結果，只是這種結果與行為同時發生，不需要認定因果關係而已”。因此，行為犯的處罰根據依然是與行為同時發生的結果。行為犯即使着手實行行為，但行為未完成或完成時尚未達到法律要求的一定程度的危險結果，就應當以犯罪未遂論處。當然，行為人還可以有犯罪預備、中止形態。

2.組織考試作弊罪客觀行為的整體解讀

由於行為犯這種不以行為在外界產生一定變動或影響為必要的結果是與行為同時發生的，即行為犯是以其行為本身的實施對法益產生了嚴重的侵害或威脅的結果，才需被刑法規制，故，對屬於行為犯的組織考試作弊罪中的客觀行為也應作此理解。但組織考試作弊罪的客觀行為是將其解讀為只需組織行為的實施，還是組織行為+考試作弊行為的簡單疊加實施，亦或其他呢？若將其解讀為組織行為的實施或是組織行為+考試作弊行為的疊加實施，按照前述行為犯的特徵，則當一個（組織）行為一經實施完畢，就已經產生了對組織考試作弊罪保護法益的侵害或者威脅的結果，便可以認為是已經構成了犯罪既遂。

儘管刑事立法中的犯罪化是懲治犯罪的現實需要，但在當前的社會情勢下，過度犯罪化和大量犯罪化策略均不可取。這體現在犯罪及其既遂標準的認定上亦同理。根據刑法條文對犯罪故意的規定可知，故意犯罪（既遂）的認定應是主客觀相一致的。在認定故意犯罪特別是犯罪既遂時，若行為在客觀上已經造成了法益的侵害或威脅，那麼行為人在主觀上就應當認識到其行為已然造成上述法益受侵害或威脅的結果，否則便難以認定為故意犯罪。同時，故意犯罪的認定亦不能拋開對行為人主觀目的等因素的考量，畢竟行為是否發生了行為人所追求的、行為性質所決定的犯罪結果，這一標準適用於實害犯，也適用於危險犯。組織考試作弊罪屬於行為犯，同時也屬於抽象危險犯，行為人主觀上所追求的應是考試作弊行為的成功，若這種結果發生的可能性程度很小或尚不存在，便不應認定為犯罪，起碼不應認定是犯罪既遂。

可見，組織考試作弊罪中，當行為人意欲組織他人考試作弊，在其僅通過實施（完畢）聯繫並組織好諸如秘密拍竊題目、專人做題、遠程播報等分工行為時，尚不足以對組織考試作弊罪的保護法益產生嚴重的侵害或威脅。進而，組織考試作弊罪的客觀構成要件行為便不能解讀為僅實施組織行為或組織行為和考試作弊行為的簡單疊加實施，而是應將組織考試作弊行為作整體行為進行理解，即應當是組織作弊以及為他人實施組織考試作弊犯罪提供作弊器材或者其他幫助。換句話説，儘管組織考試作弊行為不能理解為僅實施組織行為即可，但也不可解釋為需組織到考試作弊行為實施完畢。

3.組織考試作弊罪的既遂標準

與世界上大多數國家一樣，我國也沒有通過立法例對犯罪既遂予以規定，只是通過刑法理論予以闡釋，較為通行的觀點是結果説和構成要件説。結果説認為，犯罪既遂指行為人着手實行犯罪並造成了危害結果的情形。構成要件説認為，當犯罪完全實現刑法分則的犯罪構成要件時為既遂。即行為人着手實施犯罪行為具備了刑法分則規定的該種犯罪構成要件全部要素的情況。事實上，結果説中的結果正是犯罪構成要件中所藴含的該罪法益所保護的侵害或者危險結果，即廣義的結果；而構成要件説中的實現刑法分則個罪中的犯罪構成要件的全部要素也依然需要通過行為和結果兩個要素來具體解釋。因此，在這個意義上而言，構成要件説和結果説便統一了起來。由於行為犯既遂的認定減少了實害結果和危險結果的抽象論證，因此構成要件説比結果説更加便於司法實踐。所以，對於行為犯而言，儘管其無需將侵害結果作為犯罪構成要件的必備，但也並不意味着只要行為人一着手實施該罪的客觀構成要件行為即成立犯罪既遂。畢竟行為犯的既遂形態，也有一個從着手實施的程度較低行為向完成的程度較高行為發展的過程，但也並不要求都必須達到實行行為完成的程度才可論以既遂，而是要達到刑法規定的該罪所保護法益被嚴重侵害或威脅的構成要件的實現程度。只要滿足於此，即使行為人尚未完全實施完畢實行行為，也應以該罪的犯罪既遂論處。

因此，作為行為犯的組織考試作弊罪，其既遂標準的判斷便應是將組織行為和被組織行為（考試作弊）作為有機結合的整體考量，既不能以一經實施組織行為即認定既遂，也無需組織到考試作弊行為實施完畢，進而實現作弊目的為必要，而應以考試作弊行為是否具有實施的現實可能性為必要。因此，2019年9月4日起施行的最高人民法院、最高人民檢察院《關於辦理組織考試作弊等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2019〕13號）第4條規定，組織考試作弊，在考試開始之前被查獲，但已經非法獲取考試試題、答案或者具有其他嚴重擾亂考試秩序情形的，應當認定為組織考試作弊罪既遂。從上述角度而言，以考試正式開始作為既遂標準認定的基本時間維度，是妥當、合理的。

非法經營罪；出售試題、答案罪