競業禁止

保守秘密條款是用人單位與勞動者在勞動合同中約定由勞動者對用人單位的秘密負保密義 務的合同條款，包括對保密的內容、範圍、期限和措施等的約定。保密條款常常和競業限制條 款緊密聯繫在一起。《勞動合同法》第23條規定了保密條款和競業限制條款：“用人單位與勞 動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業秘密和與知識產權相關的保密事項。對負有保 密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款，並約 定在解除或者終止勞動合同後，在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。

(一）中華人民共和國勞動合同法

第二十三條　【保密義務和競業限制】用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業秘密和與知識產權相關的保密事項。

對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款，並約定在解除或者終止勞動合同後，在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。勞動者違反競業限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。

第二十四條　【競業限制的範圍和期限】競業限制的人員限於用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。競業限制的範圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業限制的約定不得違反法律、法規的規定。

在解除或者終止勞動合同後，前款規定的人員到與本單位生產或者經營同類產品、從事同類業務的有競爭關係的其他用人單位，或者自己開業生產或者經營同類產品、從事同類業務的競業限制期限，不得超過二年。

第六條　當事人在勞動合同或者保密協議中約定了競業限制，但未約定解除或者終止勞動合同後給予勞動者經濟補償，勞動者履行了競業限制義務，要求用人單位按照勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月平均工資的30%按月支付經濟補償的，人民法院應予支持。

前款規定的月平均工資的30%低於勞動合同履行地最低工資標準的，按照勞動合同履行地最低工資標準支付。

第七條　當事人在勞動合同或者保密協議中約定了競業限制和經濟補償，當事人解除勞動合同時，除另有約定外，用人單位要求勞動者履行競業限制義務，或者勞動者履行了競業限制義務後要求用人單位支付經濟補償的，人民法院應予支持。

第八條　當事人在勞動合同或者保密協議中約定了競業限制和經濟補償，勞動合同解除或者終止後，因用人單位的原因導致三個月未支付經濟補償，勞動者請求解除競業限制約定的，人民法院應予支持。

第九條　在競業限制期限內，用人單位請求解除競業限制協議時，人民法院應予支持。

在解除競業限制協議時，勞動者請求用人單位額外支付勞動者三個月的競業限制經濟補償的，人民法院應予支持。

限制約定的勞動合同條款主要包括違約金和賠償金條款。違約金和賠償金條款即約定不履 行勞動合同而應支付違約金或賠償金的合同條款，它包括對違約金或賠償金的支付條件、項 目、範圍和數額等內容的約定。在有些國家的立法中，禁止勞動合同約定違約金或賠償金數 額。例如，《日本勞動標準法》第16條規定：“禁止僱主簽訂預先約定不履行勞動合同時的違 約金或損害賠償金額的合同。”這是因為在簽訂勞動合同時對違反勞動合同可能造成的損失難 以預計，並且勞動者承擔賠償責任的能力極為有限。所以，對違反勞動合同所造成的損失，應 當實行法定賠償標準，而不宜由勞動合同約定賠償金數額。至於違約金的確定，也必然要考慮 違反勞動合同可能造成的損失和勞動者的財產承受能力等因素，因而違約金的適用也應受到限 制。我國《勞動法》和《違反〈勞動法〉有關勞動合同規定的賠償辦法》（勞部發口995] 223 號）允許勞動合同約定違約金和賠償金條款。現實中用人單位濫用違約金和賠償金條款的現象 較多，損害了勞動者的合法權益。為此，《勞動合同法》第25條規定：“除本法第二十二條和 第二十三條規定的情形外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔違約金也即除了服務 期條款和競業限制條款可以約定由勞動者承擔違約金外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者 承擔違約金a

（一）未事先約定經濟補償情形下經濟補償的計算標準

當事人在勞動合同或者保密協議中約定了競業限制，但未約定解除或者終止勞動合同後給予勞動者經濟補償，勞動者履行了競業限制義務，要求用人單位按照勞動者在勞動合同解除或者終止前12個月平均工 資的30%按月支付經濟補償的，人民法院應予支持。前述規定的月平均工資的30%低於勞動合同履行地最低工資標準的，按照勞動合同履行地最低工資標準支付。

（二）解除勞動合同情形下競業限制協議的效力

當事人在勞動合同或者保密協議中約定了競業限制和經濟補償，當事人解除勞動合同時，除另有約定外，用人單位要求勞動者履行競業限制義務，或者勞動者履行了競業限制義務後要求用人單位支付經濟補償的，人民法院應予支持。

（三）勞動者解除競業限制約定的權利

當事人在勞動合同或者保密協議中約定了競業限制和經濟補償，勞動合同解除 或者終止後，因用人單位的原因導致3個月未支付經濟補償，勞動者請求解除競業限制約定的，人民法院應予支持。

（四）用人單位解除競業限制協議的權利

在競業限制期限內，用人單位請求解除競業限制協議的，人民法院應予支持。在解除競業限制協議時，勞動者請求用人單位額外支付勞動者3個月的競業限制經濟補償的，人民法院應予支持。

（五）競業限制義務的繼續履行

勞動者違反競業限制約定，向用人單位支付違約金後，用人單位要求勞動者按照約定繼續履行競業限制義務的，人民法院應予支持。

（一）競業限制的適用對象限於接觸和掌握用人單位商業秘密的勞動者，用人單位不能單方認定什麼是商業秘密

單位作者：全國人大常委會法制工作委員會行政法室

來源：最新《中華人民共和國勞動合同法》解讀與案例 引用0132頁

競業限制的人員不是所有勞動者，限於接觸和掌握用人單位商業秘密的勞動者，勞動合同法將範圍進一步縮小為：用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他知悉用人單位商業秘密的人員。實際上，這部分人員更容易接觸和有更多機會處理用人單位的保密信息和文件，將其定為競業限制的適用對象抓住了問題的關鍵。當然，上述人員也不是自然就是競業限制的適用對象。要成為適用對象，還需要用人單位與之訂立保密協議和競業限制條款。即須有保密義務的約定和競業限制義務的約定。勞動合同法的規定，既考慮了用人單位保守商業秘密的主要方面，也考慮了用人單位的實際承受力，畢竟給每個勞動者或者絕大多數勞動者一份經濟補償是不可行的。

用人單位不能單方認定什麼是商業秘密，否則就會擴大競業限制的適用範圍。根據反不正當競爭法的規定，商業秘密是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益，具有實用性並經權利人採取保密措施的技術信息和經營信息。商業秘密分為非專利技術和經營信息，前者包括生產配方、工藝流程、技術訣竅、設計圖紙等，後者包括管理方法、產銷策略、客户名單、貨源情報等。商業秘密須具備三個構成要件：

1、秘密性，即不為公眾所知悉，用人單位要證明你的秘密點是什麼，能劃分清楚；

2、實用性，即能帶來經濟利益，而不是停留在理論上的；

3、保密性，即用人單位必須採取了保密措施，只要達到合理的程度。要區分一般知識、經驗和技能、商業秘密三者的區別。一般知識是指一個勞動者在就業前所獲得的必需的生產和生活常識；經驗和技能是指勞動者從事本行業所應當掌握的本行業共有的普通技術、積累的非訣竅類的一般經驗；商業秘密則是用人單位採取了保密措施的、能帶來巨大經濟效益的特殊信息。

（二）競業限制的適用範圍和期限

單位作者：全國人大常委會法制工作委員會經濟法室

來源：最新《中華人民共和國勞動合同法》解讀與案例

競業限制的實施客觀上限制了勞動者的就業權，勞動者要麼改行，要麼賦閒在家，必然會影響勞動者的生活。為了平衡用人單位商業秘密保護與勞動者就業權利，勞動合同法對競業限制作了必要的限制。

1.競業限制的人員不是所有勞動者，限於接觸和掌握用人單位商業秘密的勞動者，勞動合同法將範圍進一步縮小為：用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他知悉用人單位商業秘密的人員。實際上，這部分人員更容易接觸和有更多機會處理用人單位的保密信息和文件，將其定為競業限制的適用對象抓住了問題的關鍵。當然，上述人員也不是自然就是競業限制的適用對象。要成為適用對象，還需要用人單位與之訂立保密協議和競業限制條款。即須有保密義務的約定和競業限制義務的約定。勞動合同法的規定，既考慮了用人單位保守商業秘密的主要方面，也考慮了用人單位的實際承受力，畢竟給每個勞動者或者絕大多數勞動者一份經濟補償是不可行的。

用人單位不能單方認定什麼是商業秘密，否則就會擴大競業限制的適用範圍。根據反不正當競爭法的規定，商業秘密是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益，具有實用性並經權利人採取保密措施的技術信息和經營信息。商業秘密分為非專利技術和經營信息，前者包括生產配方、工藝流程、技術訣竅、設計圖紙等，後者包括管理方法、產銷策略、客户名單、貨源情報等。商業秘密須具備三個構成要件：（1）秘密性，即不為公眾所知悉，用人單位要證明你的秘密點是什麼，能劃分清楚；（2）實用性，即能帶來經濟利益，而不是停留在理論上的；（3）保密性，即用人單位必須採取了保密措施，只要達到合理的程度。要區分一般知識、經驗和技能、商業秘密三者的區別。一般知識是指一個勞動者在就業前所獲得的必需的生產和生活常識；經驗和技能是指勞動者從事本行業所應當掌握的本行業共有的普通技術、積累的非訣竅類的一般經驗；商業秘密則是用人單位採取了保密措施的、能帶來巨大經濟效益的特殊信息。

2.競業限制的業務範圍限於具有競爭關係的類似業務。這點與保護用人單位商業秘密是相一致的，具有競爭關係的企業才會對該商業秘密有興趣，一旦知曉才會造成重大損害。競業限制不是不讓勞動者從業，而是對從業範圍作出限制。勞動合同法規定，競業限制所限制的業務範圍是與本單位有競爭關係的生產或者經營同類產品、從事同類業務行為。

3.競業限制的地域範圍。德國就要求，競業限制的地域範圍不能漫無邊際，必須有一定的地理範圍。我國勞動合同法只規定了競業限制的地域由用人單位與勞動者約定，約定不得違反法律、法規的規定。原則上，競業限制的範圍應以能夠與用人單位形成實際競爭關係的地域為限。

4.競業限制的最長期限為2年。勞動合同法規定，競業限制的期限由用人單位與勞動者約定，但最長不得超過2年。這意味着競業限制只能存在於勞動合同解除或者終止之日起2年內，超過2年的約定無效。

需要指出的是，對競業限制的法律限制，各國有不同模式。在英國，競業禁止條款的約定必須符合“行業限制規則”，所有的競業禁止條款首先將被視作無效，除非根據“合理性”審查被證明合理。用人單位至少要證明自己有具體的財產利益需要競業禁止條款的保護，包括限制性條款保護的信息應當是商業秘密或者同客户特殊信息有關；限制性條款應當是在合理時間和地域內保護僱主的財產利益所必需；限制性條款不應當違背公共利益。就競業禁止保護的信息類型而言，英國法院區分商業秘密和一般技術的訣竅是，對於商業秘密，僱主可以通過競業禁止條款禁止勞動者在勞動合同終止後使用。如果信息並不能被明確地歸類為商業秘密，競業禁止條款將不具有約束力。瑞士債法第340條中規定：“競業禁止以勞動關係中勞動者獲有顧客來源或製造、營業機密，而此等知識的運用對原用人單位可能造成重大損害為限。”我國對競業限制的限制，也是圍繞着保護用人單位商業秘密的必要性展開的，但採用的是形式標準，對競業限制的成立方式、適用對象、業務範圍和最長期限進行明確規定，這種方式的好處是規定具體、操作性較強，弊端是有時稍顯僵化，難免有不周全之處。

相關法條：《中華人民共和國勞動合同法》第二十四條

單位作者：人民法院出版社法規編輯中心

來源：勞動爭議司法解釋及司法觀點全編 引用0276頁

司法實踐中，當用人單位以勞動者違反競業限制約定為由提起訴訟後，勞動者可能會基於報復或牟利的目的，繼續實施違反競業限制約定的行為。鑑於訴訟週期較長的固有屬性，如任由勞動者繼續實施違約行為，將可能導致用人單位即便最終勝訴但訴訟目的落空的結果。為此，民事訴訟法上設計了一種保全制度保證用人單位的訴訟目的能夠得以實現。

所謂保全制度是為確保當事人民事訴訟目的能夠實現而設立的一種暫時性救濟制度。學理上根據保全對象的不同將保全分為財產保全和行為保全。財產保全針對的是雙方當事人爭議的財產，而所謂行為保全，則是指為了保證將來裁判能得以順利執行，避免給勝訴一方造成損失或損失擴大，在訴訟前或訴訟進行過程中，責令另一方當事人作出一定行為或禁止其作出一定行為的強制性措施。關於行為保全制度，我國1991年正式頒佈施行的《民事訴訟法》以及2007年進行修改時均未確立行為保全制度，但在知識產權相關法律中則早有規定。例如，2000年《專利法》第61條、修訂的《商標法》第57條以及修訂的《著作權法》第49條等都規定了行為保全的內容。在2012年《民事訴訟法》的修改中迴應了現實需求以第100條、第101條對訴中行為保全和訴前行為保全作了規定。

具體到《勞動爭議解釋（四）》第10條適用的情況，用人單位可在兩種情形下，向人民法院申請採取行為保全措施：一是，用人單位在起訴前發現勞動者有違反競業限制約定的行為，即可向勞動者住所地或者對案件有管轄權的人民法院申請採取行為保全措施，要求人民法院裁定勞動者不得再繼續實施違反競業限制約定的行為，以防止因勞動者繼續實施該行為給用人單位造成難以彌補的損害；二是，用人單位起訴後，在訴訟過程中發現勞動者有繼續實施違反競業限制約定的行為時，也可向人民法院申請採取行為保全措施，制止勞動者的繼續違約行為。這裏要注意的是，在訴中行為保全，根據《民事訴訟法》第100條之規定，即便用人單位沒有提出申請，人民法院在必要時也可以裁定採取保全措施。

人民法院在裁定是否採取行為保全措施時，除了審查當事人的申請是否符合《民事訴訟法》第100條、第101條中規定的適用原因外，還可以考量以下因素：（1）不採取行為保全措施，是否可能使將來的判決不能執行或者難以執行，或者將會使申請人的合法權益受到難以彌補的損害；（2）申請人在與被申請人的訴訟中勝訴的可能性；（3）申請人與被申請人之間的利益衡平。即採取行為保全措施對被申請人造成的損害是否會明顯超過不採取行為保全措施給申請人帶來的損害；（4）採取行為保全措施是否會損害社會公共利益等。另外，如果經審查，確認用人單位的申請不符合《民事訴訟法》對採取行為保全措施的條件，人民法院駁回其申請是採取口頭形式，還是書面形式；如果採取書面形式，是採取通知、決定形式還是裁定的形式，修改前的《民事訴訟法》未作規定，實踐中的做法也不盡一致。為體現法律的嚴肅性和文書樣式的一致性，修改後的《民事訴訟法》要求駁回申請人的保全申請一律用裁定。

——最高人民法院民事審判第一庭編著：《最高人民法院勞動爭議司法解釋（四）理解與適用》，人民法院出版社2013年版，第208～210頁。

單位作者：人民法院出版社法規編輯中心

來源：勞動爭議司法解釋及司法觀點全編 引用0275頁

競業限制條款由當事人自由簽訂，通常情況下人民法院應當尊重當事人的意思自治，不應調整違約金數額，但是競業限制畢竟是對勞動者擇業權的限制，在一定程度上影響了勞動者的自由發展，因此，違約金應當以補償性為主，在所約定的數額過分高於或者低於實際損失時，應允許進行調整，以更好地平衡用人單位和勞動者之間的利益。再者，從性質上講，勞動合同仍然為民事合同，所以在《勞動合同法》這一特別法沒有規定的情形下，可以參照《合同法》的規定予以處理。《合同法》第一百一十四條規定：“當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法。約定的違約金低於造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高於造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。”《關於適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第二十八條規定：“當事人依照合同法第一百一十四條第二款的規定，請求人民法院增加違約金的，增加後的違約金數額以不超過實際損失額為限。增加違約金以後，當事人又請求對方賠償損失的，人民法院不予支持。”第二十九條規定：“當事人主張約定的違約金過高請求予以適當減少的，人民法院應當以實際損失為基礎，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素，根據公平原則和誠實信用原則予以衡量，並作出裁決。當事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認定為合同法第一百一十四條第二款規定的‘過分高於造成的損失’”。綜合上述原因《八民會紀要（民事部分）》第28條規定：用人單位和勞動者在競業限制協議中約定的違約金過分高於或者低於實際損失，當事人請求調整違約金數額的，人民法院可以參照《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第二十九條規定予以處理。

——杜萬華主編：《〈第八次全國法院民事商事審判工作會議（民事部分）紀要〉理解與適用》，人民法院出版社2017年版，第446～447頁。

單位作者：人民法院出版社法規編輯中心

來源：勞動爭議司法解釋及司法觀點全編 引用0268頁

現實中，部分用人單位為了防止勞動者在競業限制期限內違反競業限制約定損害其利益，往往傾向於利用自已在勞動關係中的優勢地位，在約定較低數額經濟補償的同時，要求勞動者與其約定數額巨大的違約金。由於立法並未對當事人約定違約金的數額大小問題進行干涉，故該違約金可以被認定為懲罰性違約金而具有合法性。但數額巨大的違約金本身是一柄雙刃劍：一方面，有利於督促勞動者忠實履行競業限制約定；另一方面，一旦勞動者有違反競業限制的行為，將可能因鉅額違約金的支付陷入生活困境。而且由於對將來損失大小估計不足，現實中也出現了部分用人單位與勞動者約定的違約金雖然絕對數額不低，但還是不能補償用人單位的損失情況。

為緩解違約金過高或過低可能造成的用人單位和勞動者之間利益失衡，《勞動爭議解釋（四）》2011年8月徵求意見稿第13條曾規定，約定的違約金低於或者過分高於造成的損失的，用人單位或者勞動者請求對違約金數額予以適當調整的，應當參照《合同法》第114條第2款、最高人民法院《合同法解釋（二）》第28條、第29條的規定處理。但在隨後的起草中，本條規定內容曾被刪除，直到本司法解釋送審稿第12條才重新表述為：“勞動者違反競業限制約定，向用人單位支付違約金後，用人單位要求勞動者繼續履行競業限制義務的，人民法院應予支持。”與之前表述相比，該條文雖然刪除了可對違約金調整的規定，但並非意味着對勞動者或用人單位有關違約金調整主張的否定性評價。事實上，這裏的刪除更多的是基於表述簡練，不重複規定的需要。

實務中，如果勞動者提出違約金過高的抗辯，人民法院不能機械適用《合同法解釋（二）》第29條第2款之規定，認定只有在約定的違約金超過用人單位損失的百分之三十時，才是“過分高於造成的損失”。這是因為在存在勞動關係這一特殊背景下，勞動者與用人單位經濟實力的差異決定了其責任承擔能力不能向用人單位看齊。相應地，判斷約定的違約金是否過分高於造成的損失，不能僅僅參考用人單位自身損失這一因素，而應該同時考慮用人單位支付的經濟補償數額、勞動者在用人單位工作年限、勞動者的職務、勞動者主觀過錯程度以及給用人單位造成的損害等因素，認定違約金是否過高並進行適當減少。至於用人單位能否以違約金過低為由要求增加違約金，同樣要結合上述勞動者的諸多個人因素進行綜合判斷，而不能單純以用人單位自身客觀損失為依據。

當出現確實無法依據上述因素判斷違約金是否過高或過低時，還可考慮借鑑《勞動合同法》起草過程中曾規定的判斷方法作為自由裁量權行使的一個參考依據。《勞動合同法（草案）》一審稿第16條曾對競業限制協議中的違約金約定進行了必要限制，其規定：“用人單位與勞動者有競業限制約定的，應當同時與勞動者約定在勞動合同終止或者解除時向勞動者支付的競業限制經濟補償，其數額不得少於勞動者在該用人單位的年工資收入。勞動者違反競業限制約定的，應當向用人單位支付違約金，其數額不得超過用人單位向勞動者支付的競業限制經濟補償的3倍。”但是，二審稿認為對於經濟補償金和違約金標準等，應尊重雙方的約定。其第24條第2款規定：“對負有保守用人單位商業秘密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款，並約定在解除或者終止勞動合同後，在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。勞動者違反競業限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。”之後的三審稿、四審稿直至頒佈的《勞動合同法》都採用了二審稿的規定。雖然上述3倍的最高標準已被刪除，不能作為判斷違約金上限的硬性指標，但其將違約金與競業限制經濟補償兩者關聯計算的做法，符合競業限制的特性，具有一定的合理性，可資借鑑。在司法實務中，人民法院在判斷違約金是否過高或過低時，沒有必要一律適用上述3倍標準，至於具體採用幾倍標準可由法院根據個案酌定。最後，鑑於部分勞動者訴訟能力不強的現實，為實現案結事了，人民法院在審理時如發現違約金確有過高之嫌，可在庭審中主動向勞動者加以釋明，以避免出現勞動者在二審變更訴訟請求的尷尬局面。

——最高人民法院民事審判第一庭編著：《最高人民法院勞動爭議司法解釋（四）理解與適用》，人民法院出版社2013年版，第205～207頁。

經濟補償；商業秘密；競業禁止