監護權

現代監護制度起源於羅馬法的監護和保佐制度。羅馬法時期的監護權是家父權的延伸，其目的主要在於保護家族財產，免得被監護人和被保佐人揮霍浪費自己的財產，或者其財產被他人侵吞，侵害被監護人和被保佐人的法定繼承人的利益。監護人的行為是通過行使一定的職權來進行的。可以説，監護制度在其產生之時，的確是監護人享有的一種權利。但是，監護髮展到了今天，其意義已經不在於保護家族的財產，而是被監護人個人利益的維護。而監護究竟是作為一種權利還是義務，或者是否具有其他的性質，又直接關係到一國立法中監護的具體內容，影響到監護人和被監護人之間利益的平衡。所以説，確定監護的性質具有非常重要的意義。在西方歷史上，父親通常對子女擁有絕對的監護權。這一權利似乎是建立在普通法上父親撫養和保護子女的基礎上。隨着女方有權利擁有財產、簽訂合同、起訴和應訴，也隨着社會分工使得男子更多地在市場上工作和婦女更多地管理家庭和照看子女，監護權也從父親轉向母親。到了20世紀中葉，婦女在社會上的工作機會越來越多，夫婦的家庭分工在進一步減弱。按照貝克爾的理論，女性在社會上掙錢能力的增長和家庭子女的數量成反比。當家庭子女數目減少、勞動節省型家電設備的普及使得家務變輕後，家庭成員的平等性就變得重要起來。西方的法律改革在子女的監護權方面也體現了這種社會變遷。加拿大安大略省的《子女法律改革法》規定父母雙方對子女有平等的監護權。這一法律也要求取得子女監護權的一方必須為小孩的最佳利益行使家長權利。 現在美國大多數州的法律也大體如此規定。

中國目前對監護權的立法主要體現於《民法總則》第二章（自然人）的第二節（監護），以及民通意見中“關於監護問題”的規定中。

《民法總則》第二章 自然人

第二節　監　護

第二十六條　父母對未成年子女負有撫養、教育和保護的義務。成年子女對父母負有贍養、扶助和保護的義務。

第二十七條　父母是未成年子女的監護人。未成年人的父母已經死亡或者沒有監護能力的，由下列有監護能力的人按順序擔任監護人：

（一）祖父母、外祖父母；

（二）兄、姐；

（三）其他願意擔任監護人的個人或者組織，但是須經未成年人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門同意。

第二十八條　無民事行為能力或者限制民事行為能力的成年人，由下列有監護能力的人按順序擔任監護人：

（一）配偶；

（二）父母、子女；

（三）其他近親屬；

（四）其他願意擔任監護人的個人或者組織，但是須經被監護人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門同意。

第二十九條　被監護人的父母擔任監護人的，可以通過遺囑指定監護人。

第三十條　依法具有監護資格的人之間可以協議確定監護人。協議確定監護人應當尊重被監護人的真實意願。

第三十一條　對監護人的確定有爭議的，由被監護人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門指定監護人，有關當事人對指定不服的，可以向人民法院申請指定監護人；有關當事人也可以直接向人民法院申請指定監護人。居民委員會、村民委員會、民政部門或者人民法院應當尊重被監護人的真實意願，按照最有利於被監護人的原則在依法具有監護資格的人中指定監護人。依照本條第一款規定指定監護人前，被監護人的人身權利、財產權利以及其他合法權益處於無人保護狀態的，由被監護人住所地的居民委員會、村民委員會、法律規定的有關組織或者民政部門擔任臨時監護人。監護人被指定後，不得擅自變更；擅自變更的，不免除被指定的監護人的責任。

第三十二條　沒有依法具有監護資格的人的，監護人由民政部門擔任，也可以由具備履行監護職責條件的被監護人住所地的居民委員會、村民委員會擔任。

第三十三條　具有完全民事行為能力的成年人，可以與其近親屬、其他願意擔任監護人的個人或者組織事先協商，以書面形式確定自己的監護人。協商確定的監護人在該成年人喪失或者部分喪失民事行為能力時，履行監護職責。

第三十四條　監護人的職責是代理被監護人實施民事法律行為，保護被監護人的人身權利、財產權利以及其他合法權益等。監護人依法履行監護職責產生的權利，受法律保護。監護人不履行監護職責或者侵害被監護人合法權益的，應當承擔法律責任。

第三十五條　監護人應當按照最有利於被監護人的原則履行監護職責。監護人除為維護被監護人利益外，不得處分被監護人的財產。未成年人的監護人履行監護職責，在作出與被監護人利益有關的決定時，應當根據被監護人的年齡和智力狀況，尊重被監護人的真實意願。成年人的監護人履行監護職責，應當最大程度地尊重被監護人的真實意願，保障並協助被監護人實施與其智力、精神健康狀況相適應的民事法律行為。對被監護人有能力獨立處理的事務，監護人不得干涉。

第三十六條　監護人有下列情形之一的，人民法院根據有關個人或者組織的申請，撤銷其監護人資格，安排必要的臨時監護措施，並按照最有利於被監護人的原則依法指定監護人：

（一）實施嚴重損害被監護人身心健康行為的；

（二）怠於履行監護職責，或者無法履行監護職責並且拒絕將監護職責部分或者全部委託給他人，導致被監護人處於危困狀態的；

（三）實施嚴重侵害被監護人合法權益的其他行為的。

本條規定的有關個人和組織包括：其他依法具有監護資格的人，居民委員會、村民委員會、學校、醫療機構、婦女聯合會、殘疾人聯合會、未成年人保護組織、依法設立的老年人組織、民政部門等。前款規定的個人和民政部門以外的組織未及時向人民法院申請撤銷監護人資格的，民政部門應當向人民法院申請。

第三十七條　依法負擔被監護人撫養費、贍養費、扶養費的父母、子女、配偶等，被人民法院撤銷監護人資格後，應當繼續履行負擔的義務。

第三十八條　被監護人的父母或者子女被人民法院撤銷監護人資格後，除對被監護人實施故意犯罪的外，確有悔改表現的，經其申請，人民法院可以在尊重被監護人真實意願的前提下，視情況恢復其監護人資格，人民法院指定的監護人與被監護人的監護關係同時終止。

第三十九條　有下列情形之一的，監護關係終止：

（一）被監護人取得或者恢復完全民事行為能力；

（二）監護人喪失監護能力；

（三）被監護人或者監護人死亡；

（四）人民法院認定監護關係終止的其他情形。

監護關係終止後，被監護人仍然需要監護的，應當依法另行確定監護人。 ^[1] 

監護是指依照法律規定，對未成年人、無民事行為能力或限制民事行為能力的精神病人的人身、財產及其他合法權益進行監督和保護的法律制度。其目的是為了保護無行為能力人和限制行為能力人的一切合法權利，保護正常的社會經濟秩序。

監護人是指對未成年人、無民事行為能力或者限制民事行為能力的精神病人的人身、財產以及其他一切合法權益依法進行監督和保護的人。未成年人的父母是未成年人的監護人。未成年人是指未滿18週歲的公民，即《兒童權利公約》中所指的兒童（18歲以下的任何人）。監護權是監護人對被監護人的人身、財產和其他地權益進行監督和保護的權利。

監護既是監護人的義務，又是監護人的權利。做為未成年人的監護人，要想做到盡職盡責，僅靠愛心是不夠的。監護人要明確自己的權利與義務，並瞭解相關的法律、法規條款，知道怎樣去盡一個監護人的職責。同時，監護人也要了解未成年人的主要合法權利及法律、法規對未成年人做出的一些特殊規定和要求，這樣才能有效地對未成年人進行保護和預防未成年人的犯罪，做一名未成年人的合格監護人！

監護權的人身監護權與親權中的身上照護權的內容基本相同，具體包括：

（1）住居所指定權。未成年人不得隨意離開監護人指定的住所和居所。此權利由監護人行使。對於精神病人，亦同。

（2）交還請求權。當未成年人或精神病人被人劫掠、誘騙、拐賣、隱藏時，監護權享有請求交還被監護人的權利。

（3）被監護人身份行為以及身上事項的同意權。未成年人或精神病人，不能獨立行使身份行為和獨立決定身上事項，必須經監護人同意，方能行使。如限制民事行為能力人職業的許可，法律行為的補正等，都由監護人為之。

（4）撫養義務。這一義務源於親屬權的義務，監護人應當為被監護人提供扶養費，包括生活費、教育費和醫療費等費用，但被監護人有財產的除外。對被監護人無法定扶養義務之人，不承擔此項義務。

（5）對被監護人監督、教育的權利和義務。被監護人是未成年人的，其教育、監督的權利和義務，與親權的內容相同；被監護人是精神病患者的，監督的權利義務有特殊的內容，除了保護被監護人的人身不受侵害外，還負有監督精神病人不得侵害他人的權利。監護人對被監護人監督不力，被監護人侵害他人財產權利和人身權利的，監護人應承擔賠償的義務。

（6）對於精神病人的特定護養、救治義務。應根據具體情況，對被監護人進行醫治，促使其康復。

監護人應全面保護被監護人的財產權益。其主要內容為：對被監護人財產的管理權。監護人管理被監護人的財產。

根據《民法通則》的規定，監護人不履行監護職責，或者侵害了被監護人的合法權益，其他有監護資格的人或者單位向人民法院起訴，要求監護人承擔民事責任的，按照普通程序審理；要求變更監護關係的，按照特別程序審理；既要求承擔民事責任，又要求變更監護關係的，分別審理。其他有監護資格的人或者單位是指未成年人的父母；祖父母、外祖父母；兄、姐；關係密切的其他親屬、朋友願意承擔監護責任，經未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會同意的；精神病人的配偶；父母；成年子女；其他近親屬；關係密切的其他親屬、朋友願意承擔監護責任，經精神病人的所在單位或者住所地的居民委員會、村民委員會同意的。

夫妻離婚後，與子女共同生活的一方無權取消對方對該子女的監護權；但是，未與該子女共同生活的一方，對該子女有犯罪行為、虐待行為或者對該子女明顯不利的，人民法院認為可以取消的除外。

監護人可以將監護職責部分或者全部委託給他人。因被監護人的侵權行為需要承擔民事責任的，應當由監護人承擔，但另有約定的除外；被委託人確有過錯的，負連帶責任。

夫妻一方死亡後，另一方將子女送給他人收養，如收養對子女的健康成長並無不利，又辦了合法收養手續的，認定收養關係成立；其他有監護資格的人不得以收養未經其同意而主張收養關係無效。

構建成年人監護制度。“成年人監護制度和諸多社會現象一樣，根植於社會生產力發展水平所決定的社會物質生活條件，深嵌在社會文化的母體之中，受制於政治、法律、道德、宗教、風俗習慣等社會因素，關聯着家庭、親屬等社會組織體系和保障機制，因而必然帶有鮮明的地域性和歷史階段性，於個性之中折射出共同性來，於普遍性之中映照出共同性。”中國現行的成年人監護制度範圍太窄，監護層次也過於單一而且十幾年未曾有過變化。反觀國外，德日等大陸法系國家近年來紛紛改革成年人監護法，使得該制度從理念到制度得到進一步的發展與完善。因而當務之急應積極反思並重新構建中國成年人監護制度。

（1）中國社會老齡化加劇。據聯合國的有關資料顯示，2000年中國65歲以上的老年人口為8550萬，在這龐大基數上幾乎每隔二十年呈幾何級數增加。到2020年將達到1億5647萬，到2030年將達到2億1596萬。按聯合國的劃分標準，中國已然變成老年型人口的國家，進入老齡化社會。高齡人口的急劇上升使得因年老而患上老年痴呆性疾病或其他身心障礙的高齡人得到照護的需求大大增加，尤其是患有老年痴呆病的患者和因其他疾病腦部受損者更需要有人加以照料。然另一方面，隨着中國實行計劃生育以來，人口出生率大幅下降，獨生子女日益增多，社會少子化，家庭結構隨之轉變為以核心家庭為主。這樣的小家庭實在難以負荷四位老人的看護與照料，對上述老人的監管也日益疏怠。老年人因體力和腦力隨年齡增長而逐漸衰退，被欺騙、傷害和侮辱的例子層出不窮。而立法卻沒有為上述老人提供保護和救濟，不能不説是一種缺憾。

（2）中國的成年人監護制度。歷史上中國的成年人監護制度一直處於缺失或極不發達階段。封建時代宗主意識濃厚，家族中若有未成年人或無民事行為能力人、限制民事行為能力人，無須設置監護人，一切統屬於家長，沒有形成監護制度，更逞論成年人監護制度。該制度的缺失狀態直至清末法制改革方才有所變化。《大清民律草案》第四篇親屬部分第一次規定相關成年人監護的內容，如“受準禁治產宣告者，須置保佐人。”“成年人受禁治產之宣告時，須置監護人”，並規定以親屬會議對監護人、保佐人的監護行為進行協助、監督等等。後南京國民黨政府公佈的中華民國民法中也對親屬規定了監護制度，與台灣現行的監護制度無甚大區別。

新中國成立後廢除六法全書，這些制度並未得以繼承和揚棄。而中國現行監護制度沒有提及成年人監護之名，對成年人監護立法只在中國《民法通則》第二章第二節作了原則規定。監護對象只限於無民事行為能力和限制民事行為能力的精神病人；在監護層次上也沒有根據行為能力的不同層次加以區別對待，只是籠統地規定對限制民事行為能力人和無民事行為人加以監護。可見我國民法有關成年人監護的規定籠統抽象，可操作性差。隨着中國社會老齡化程度的加深，家庭結構的變化，修改原有民法規定，建立健全的成年人監護制度，以切實保障因年老而喪失或減弱判斷能力的老年人之合法權益的必要性日益凸現出來。

樹立“保護成年人本人意願，尊重本人決定的權利”思想。“民法是權利的宣言，它肯定人的尊嚴與價值，肯定人的主體地位，肯定人與人的自由與平等，這種人文精神是民法文明內在深層的精神與內核，是現代民法文明的終極價值追求。對這一原則的民法回答就是對主體制度如何設計”反映在監護制度上，即成年人監護制度設計充分尊重當事人的真實意願，充分保障其殘存的行為能力，體現“尊重人權，尊重受監護人的自我決定權和維持其生活正常化，以人為本”的思想。這也是現代民法國極化發展的趨勢。晚近，西方許多國家紛紛改革舊有的禁治產宣告制度，廢除對自然人行為能力粗暴剝奪或限制的制度，在立法中更多的尊重本人的現存判斷能力及對本人基本生活的自主決定權，使成年人監護制度更多體現出對人性、人權和個人尊嚴的尊重。

當您下定決心要爭取孩子的監護權，卻很擔心法官究竟會如何裁判，患得患失的心理讓您孤枕難眠，以下這幾個法律常識，是您在爭取監護權過中必須要知道的。

1、夫妻離婚以後，監護權一定歸屬父親嗎？

對子女監護權的歸屬，是以未成年子女的最佳利益做考慮，不再想當然爾歸給父親，法官在衡量未成年子女監護權歸屬，主要是根據子女的年齡、性別、健康情況、子女意願與人格發展需要，以及父母的年齡、品行、經濟能力、職業、父母保護教養子女的意願及態度、對子女的教養計劃、與子女的互動與感情狀況等種種因素，作為判斷子女監護權的依據。

2、丈夫的收入比妻子多，就一定會獲得監護權嗎？

在法律上，父母親的經濟條件並不是評斷監護權適當與否的唯一標準，還是以真正能對子女負起照顧責任的一方才會獲得監護權，不過父母還是要有最低的經濟能力，足以讓子女維持温飽，才能負起監護責任。

3、監護權歸屬對方，以後就看不到孩子了嗎？

監護權歸屬對方後，未享有監護權之一方，仍然享有與未成年子女見面接觸的權利，也就是所謂“探視權”，如何與子女面會交往？時間如何？方式如何？地點如何？都可以由父母親加以協議，當然，如果父母協議不成也可以要求法院來處理。

經常會遇到一種情況，就是取得監護權的一方，會用手段妨害他方探視的權利，許多人遇到這種情形會相當沮喪難過，請特別記住，當有監護權一方蓄意刁難探視時，可以依法強制執行。