發行權

發行權分為廣義和狹義兩種概念。狹義上的發行權是指作者所享有的許可或者禁止他人以出售、贈與和散發等方式發行自己作品的原件或複製品的權利。我國著作權法便是採納了發行權的狹義概念。我國著作權法第10條第6項規定：發行權即以出售或贈與方式向公眾提供作品的原件或複印件的權利。廣義上的發行權概念在狹義發行權概念的基礎上還包括了出租、出借等權利，其是指權利人通過銷售或其他轉移所有權的方式或者通過出租、租借、借閲等方式，將作品的複製件或原件提供給公眾的權利。世界上亦有許多國家在立法上採納了發行權的廣義概念，例如美國1976年版權法第106條，韓國1987年著作權法第20條，德國1965年著作權法第17條。 ^[2] 

發行權用盡規則是指著作權人行使一次即告用盡了發行權，不能再次行使。這一規則意味着作品的原件或複印件一旦經著作權人同意而進入市場後，該作品作為商品的進一步發行，著作權人再無權控制。這裏需要指出的是發行權用盡規則針對的是合法的複製品以限制其著作權人發行權的範圍，而對於非法的複製品其並無適用的餘地。這主要是由發行權本身的性質所決定，由於發行權本身與複製權有着密切的聯繫，在中國著作權法中屬於“複製權”這個範圍的，便包含有複製權、發行權和出租權。而發行權就其目的而言是在於防止或阻止盜版或盜竊物的流轉，所以其是複製權的附屬權利。因此發行權本身便是針對非法的複製品而行使，並非針對合法的複製品。對於非法複製品並不產生髮行權用盡規則的問題。 ^[2] 

根據《現代漢語詞典》對“發行”一詞的解釋，發行是指“發出新印刷的貨幣、債券或新出版的書刊、新制作的電影等”。從這一解釋可以看到，日常語境下的“發行”其實就是強調“首次發行”、“出版發行”。因此，從語言學角度出發來理解“發行”，“發行”的主體是出版社、金融機構等特定發行單位，“發行”的對象是新出的貨幣、債券、出版物等物品，“發行”的方式通常是銷售。語言學意義上的“發行”就是特定發行單位發出新出的物品。

著作權法第10條對“發行權”作出了明確規定，“發行權，即以出售或者贈與方式向公眾提供作品的原件或者複製件的權利”。著作權法對於發行權的規定實際上就是明確了著作權意義上“發行”的含義。根據該條規定，著作權意義上的“發行”就是向公眾提供作品原件或複製件。“發行”的方式有兩種，即向公眾出售和向公眾贈與；“發行”的對象也包括兩種類型，即作品原件和作品複製件。實踐中，“贈與”的方式不會產生“違法所得”，也不存在“以營利為目的”，因此不可能構成侵犯著作權罪；而銷售作品原件主要是拍賣作品原件，也比較少見，因此銷售作品複製件是發行的典型行為方式。對比語言學意義上的“發行”，著作權意義上“發行”的範圍更大。著作權意義上的“發行”不僅包括“首次發行”，而且包括二次銷售、三次銷售等等。只要被銷售的是未經授權許可而製作的作品的複製件，就構成對著作權人“發行權”的侵犯。

根據現行的刑事法律法規和司法解釋，對於侵犯著作權犯罪行為的刑事處罰依據主要有刑法第217條規定的侵犯著作權罪、刑法第218條規定的銷售侵權複製品罪和刑法第225條規定的非法經營罪。根據《最高人民法院、最高人民檢察院、公安局印發<關於辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見>的通知》（以下簡稱《通知》）第12條的規定，對於未經授權許可複製發行他人作品的行為已不再依據刑法第225條之規定認定為非法經營罪。因此，在實踐中對於未經授權許可複製發行他人作品的行為存在的定性爭議主要是侵犯著作權罪還是銷售侵權複製品罪。根據著作權法相關規定和著作權相關理論，銷售行為包含於發行行為之中，銷售是發行行為的典型表現形式；而根據《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《解釋（二）》）第2條規定，刑法第217條侵犯著作權罪中的“複製發行”包括複製、發行或者既複製又發行的行為；據此，侵犯著作權犯罪的刑事法律體系陷入了邏輯困境——刑法第218條規定的銷售侵權複製品行為包含於刑法第217條規定的未經授權許可發行他人作品的行為，刑法第218條形同虛設。筆者認為，刑法與司法解釋的這一邏輯困境產生的主要原因是對“發行行為”的不同理解。“發行行為”的理解有三個層次，即語言學的理解、著作權法意義上的理解和刑法意義上的理解。正確理解刑法意義上的“發行行為”、準確把握刑法意義上的“發行行為”與“銷售行為”的區別是妥善處理和解決這一邏輯困境的關鍵。