犯罪預備

第二十二條 【犯罪預備】為了犯罪，準備工具、製造條件的，是犯罪預備。

對於預備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰。

犯罪預備具有以下四個特徵。

（一）主觀上為了實行犯罪

成立犯罪預備，要求行為人主觀上為了實行犯罪，即為了實施犯罪的實行行為，或者説行為主觀上做出了實行某種犯罪的決定。

（二）客觀上實施了犯罪預備行為

預備行為是為犯罪的實行創造便利條件，以利於發生結果的行為，這種行為是整個犯罪行為的一部分，如果不是由於某種原因停頓下來，預備行為就會進一步發展為實行行為，從而造成結果。

（三）事實上未能着手實行犯罪

犯罪預備終結於預備階段，即事實上未能着手實行犯罪；如果已經着手實行了犯罪，就不可能是犯罪預備。未能着手實行犯罪主要包括兩種情況：一是沒有完成預備行為，由於某種原因未能繼續實施預備行為，因而不可能着手實行；二是雖已完成預備行為，但由於某種原因未能着手實行。

（四）未能着手實行犯罪是由於行為人意志以外的原因

犯罪預備終結於預備階段，未能着手實行犯罪，必須是由於行為人意志以外的原因。即行為人本欲繼續實施預備行為，進而着手實行犯罪，但由於違背行為人意志的原因，使得行為人客觀上不可能繼續實施預備行為，或者客觀上不可能着手實行犯罪，或者使得行為人認識到自己客觀上已經不可能繼續實施預備行為與着手實行犯罪。

（一）為實施犯罪準備犯罪工具的行為。——犯罪預備行為最常見的形式

所謂犯罪工具，是指犯罪分子進行犯罪活動所用的一切器械物品。其中包括：

1.用以殺傷被害人或者排除被害人反抗的器械物品，如槍彈、刀棒、毒藥、繩索等；

2.用以破壞、分離犯罪對象物品或者破壞、排除犯罪障礙物的器械物品，如鉗剪、刀斧、鋸銼、爆炸物等；

3.專用為達到或逃離犯罪現場或進行犯罪活動的交通工具，如汽車、摩托車等；

4.用以排除障礙、接近犯罪對象的物品，如翻牆爬窗用的梯子或繩索等；

5.用以掩護犯罪實施或者湮滅罪證的物品，如作案時戴的面罩、作案後滅跡用的化學藥品等。犯罪工具本身危害性和複雜性可以反映出預備行為不同的危害程度。

所謂準備犯罪工具，包括製造犯罪工具、尋求犯罪工具及加工犯罪工具使之適合於犯罪的需要。

（二）其他為實施犯罪製造條件的行為。這類犯罪預備行為可以概括為以下幾種：

1.為實施犯罪事先調查犯罪場所、時機和被害人行蹤；

2.準備實施犯罪的手段，例如為實施入户盜竊而事先練習爬樓入窗技術；

3.排除實施犯罪的障礙；

4.追蹤被害人、守候被害人的到來或者進行其他接近被害人、接近犯罪對象物品的行為；

5.出發前往犯罪場所或者誘騙被害人趕赴預定犯罪地點；

6.勾引、集結共同犯罪人，進行犯罪預謀；

7.擬定實施犯罪和犯罪後逃避偵查追蹤的計劃，等等。

刑法第22條第2款規定：“對於預備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰。”這一規定表明，預備犯應受刑罰處罰。但由於預備犯還沒有着手實行犯罪，沒有造成犯罪結果，對法益的侵犯小於既遂犯，故對於預備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕或者免除處罰（對於刑法分則規定的獨立預備罪，不再適用本規定）。在處罰預備犯時，應注意以下幾個問題：

（一）對預備犯裁量刑罰時，“可以”比照既遂犯從輕、減輕或者免除處罰

“可以”是授權性法律規範的表達方式，具有允許、許可的意思，但同時也表明了刑事立法傾向性的意見。因此，在一般情況下，對預備犯得比照既遂犯從輕、減輕或者免除處罰；在特殊情況下，如行為人準備實行特別重大的犯罪、預備行為已經形成了重大危險時（如恐怖主義組織的犯罪預備行為），則可以不予從輕、減輕與免除處罰。

（二）對預備犯裁量刑罰時，可以“比照既遂犯”從輕、減輕或者免除處罰

所比照的既遂犯，應是在不法、責任方面與預備犯向前發展可能形成的既遂犯相同或相似的既遂犯，而不是隨意想象的既遂犯。

（三）對於預備犯裁量刑罰時，可以比照既遂犯“從輕、減輕處罰或者免除處罰”

至於究竟是從輕處罰，還是減輕處罰、免除處罰，應當對犯罪預備的整個案件進行綜合考察後來決定。主要應考慮的情況有：犯罪預備行為是否已經實施終了，犯罪預備行為可能起到的作用大小等。

（四）為了實行加重犯而預備，由於意志以外的原因未着手實行的，要區分加重犯的類型選擇法定刑

如果只是量刑規則性質的加重犯，就只能適用基本犯的法定刑，並同時適用刑法第22條的規定。例如，為了搶劫數額巨大的財物而實施了預備行為，但未能着手實行。倘若該預備行為具有處罰的必要性，就只能適用普通搶劫罪的法定刑（同時適用刑法第22條的規定），而不能適用搶劫財物數額巨大的法定刑。如若為了實現加重的犯罪構成，則應適用加重的法定刑，並同時適用刑法第22條的規定。例如，為了冒充軍警人員搶劫而準備了服裝、警棍等工具，但未能着手實行。倘若該預備行為具有處罰的必要性、則應適用加重的法定刑（同時適用刑法第22條的規定）。

（一）犯罪預備與犯意表示的區分

在認定犯罪預備時，必須把犯罪預備與犯意表示區別開來。犯意表示是在實施犯罪活動以前，把自己的犯罪意圖通過口頭或者書面的形式流露出來。犯意表示雖然在客觀上也表現為一定的行為，但這一行為僅僅是其犯罪意圖的表露，例如揚言殺人等，還不屬於為犯罪製造條件的行為。因此，它和犯罪預備具有本質的區別：犯意表示不可能對社會造成實際危害，也不具有對社會的現實危害性，因此刑法沒有規定處罰犯意表示。犯意表示只是一種錯誤，可以通過批評教育的方式加以解決。而犯罪預備是為着手實行犯罪而製造條件，對社會存在着實際威脅，具有社會危害性，因此刑法明文規定預備犯應負刑事責任。總之，在認定犯罪預備時，正確地把它和犯意表示區別開來，才能劃清罪與非罪的界限，防止出入人罪。

（二）犯罪的預備行為與實行行為的區分

在認定犯罪預備時，還必須把犯罪的預備行為與實行行為區別開來，犯罪的實行行為主要是刑法分則所規定的行為，在一般情況下，預備行為與實行行為不難區分，但也有少數情況，預備行為與實行行為的區分存在一定難度。例如殺人、搶劫、強姦等暴力犯罪中的尾隨行為、守候行為或尋找被害人的行為等，到底是預備行為還是實行行為？對此，在刑法理論上存在不同觀點。我們認為，這些行為的性質基本上還是為進一步實行犯罪製造條件，不能認為已經着手實行犯罪，而應視為犯罪預備行為。

（三）犯罪預備與犯罪中止的區分

根據《中華人民共和國刑法》第二十四條的規定，犯罪中止是指在犯罪過程中，自動放棄犯罪或者自動有效地防止犯罪結果的發生的行為。對於中止犯，沒有造成損害的，應當免除處罰；造成損害的，應當減輕處罰 。中止行為本身不是犯罪，而是刑法所鼓勵的行為；犯罪中止形態則是犯罪的狀態，應當負刑事責任。

我國現行刑法第24條第1款規定：“在犯罪過程中，自動放棄犯罪或者自動有效地防止犯罪結果發生的，是犯罪中止。”

犯罪預備：行為人主觀上具有犯罪的故意。即犯罪預備的目的，是為了順利地進行犯罪活動，實現犯罪意圖，體現了預備犯的主觀惡性，這是追究其刑事責任的主觀依據。行為人已經為實施犯罪進行了準備活動。

（四）處罰原則不同

犯罪預備行為是為犯罪準備工具、製造條件的行為，犯罪預備形態則是犯罪行為由於行為人意志以外的原因而停留在預備階段的停止形態。

犯罪中止：根據其發生的時空範圍，可分為預備中止、未實行終了的中止以及實行終了的中止。根據行為人是否以積極的行為中止自己的犯罪行為，可分為消極中止和積極中止。

案例名稱：姬某運輸毒品案

案例類型：人民法院案例選案例 / 鄭州鐵路運輸法院 / 2013.04.24 / 一審

（一）案例詳情

鄭州鐵路運輸檢察院指控：2012年11月15日19時許，被告人姬某從寶雞到鄭州後從犯罪嫌疑人梁某（另案處理）處以1.5萬元的價格買來51.76克毒品，後於22時許攜帶毒品從鄭州火車站東進站口進站欲乘坐K245次列車回寶雞，進行人身安全檢查時被查獲。從其上衣左口袋內發現一黑色塑料袋（內有三個白色塑料袋包裝的小包）包裝的白色塊狀毒品，經鑑定，均檢出海洛因成分，共重51.76克。破案後，毒品上繳鄭州鐵路公安局。鄭州鐵路運輸檢察院認為，被告人姬某已經着手實施運輸毒品犯罪，因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂。被告人姬某對公訴機關指控的事實與罪名均無異議。

法院經審理查明的事實與公訴機關的指控相一致。

（二）裁判結果

鄭州鐵路運輸法院於2013年4月24日作出（2013）鄭鐵刑初字第25號刑事判決：認定被告人姬某的行為已構成運輸毒品罪，但屬犯罪預備，依照《中華人民共和國刑法》第二十二條，第六十四條，第六十七條第三款，第三百四十七條第二款第（一）項、第三款，第三百五十六條之規定，以被告人姬某犯運輸毒品罪，判處其有期徒刑八年，罰金5000元。

宣判後，被告人未上訴，公訴機關未抗訴，案件已生效。

（三）裁判理由

法院生效裁判認為：被告人姬某在鄭州購買毒品後，購買車票並準備乘坐公共交通工具運往寶雞，其行為已構成運輸毒品罪。公訴機關指控罪名成立。運輸毒品犯罪的實行行為系被告人運輸行為，在被告人實施運輸毒品事實之前的行為，應認定為運輸毒品製造條件，系犯罪預備。故公訴機關指控姬某屬犯罪未遂不當，應予更正。

（四）法院觀點

1、運輸毒品罪為“行為犯”

所謂“行為犯”，是指以實行法定的犯罪行為作為犯罪構成要件的犯罪。“行為犯”包括即成行為犯和過程行為犯。即成行為犯也稱“舉動犯”，是指行為人只要着手實行刑法分則所規定的構成要件行為即構成既遂的犯罪形式。過程行為犯是指從着手實施刑法分則所規定的構成要件行為到實施完畢達到既遂需有一個發展過程的情況。一種行為之所以被界定為“行為犯”而非“結果犯”，或者被界定為即成行為而非過程行為犯，主要是由該行為自身特點及其嚴重的社會危害性所決定。即成行為犯的一個鮮明的特點就是：行為在實行之初或者預備之時，就已顯露了相當嚴重的社會危害性，刑法必須及時、有效地遏制這種犯罪的萌芽。

2、運輸毒品犯罪的既遂與未遂

運輸毒品罪的客觀方面表現為“將毒品從一地運往異地”的行為。但是，運輸行為作為一個有一定時間階段性的行為過程，在哪一個“點”屬於運輸犯罪行為的完成，也即運輸毒品罪的既遂歷來是爭議很大的一個問題。一種觀點認為，“行為人以將毒品從甲地運往乙地為目的的，開始運輸時，是運輸毒品的着手，由於行為人意志以外的原因沒有到達目的地時，屬於犯罪未遂，毒品到達目的地時是犯罪既遂，到達目的地後，即使由於某種原因而將毒品運回原地或其他地方的，也是犯罪既遂。”即“到達目的地既遂説”。另一種觀點認為，“運輸毒品罪的既遂與否，應以毒品是否起運為準，而不以是否到達目的地來判斷。凡是毒品已經起運，進入運輸途中，就是既遂，由於行為人意志以外的原因尚未起運的，則是未遂或者預備。” 即“起運既遂説”。根據第一種觀點，除了將毒品運到目的地——“乙地”這個“點”屬於運輸毒品罪的犯罪既遂外，從“甲地往乙地”整個移動的運輸過程始終屬於運輸毒品罪的未完成形態；而根據第二種觀點，除了在毒品運輸的起運地——“甲地”這個“點”可能存在運輸毒品罪的未完成形態外，從“甲地往乙地”整個移動的運輸過程都應當認定為運輸毒品犯罪的既遂形態（以上兩種解釋均不包括對象不能犯）。

從刑法理論關於既遂犯的表現形式來看，第一種觀點把運輸毒品罪劃為過程行為犯，過程行為犯認為行為人實施並完成了刑法分則所規定的構成要件的全部行為的為犯罪既遂，如果因為意志以外的原因沒有將全部行為實行完畢的，為犯罪未遂。即該觀點將運輸視為一個完整、不可分割的過程，同時將運輸行為的完成同運輸目的的實現視為同一概念。但是，這種觀點沒有考慮到運輸毒品客觀方面表現的多樣化，對實際發生的許多運輸毒品案件無法解釋。例如，運輸毒品的運輸行為中，包含有通過郵寄、託運等方式，行為人主觀上有運輸毒品的故意，客觀上實施了偽裝毒品、辦理郵寄、託運手續等自己能夠在主觀支配下實施的所有起運行為，毒品到達郵寄、託運目標地，當然構成運輸毒品罪的既遂，但是，即便在行為人的行為完成後、運輸目的地到達前，被郵政部門、託運部門發現或遺失而沒有實現運輸的目的，由於行為人的起運行為是行為人主觀控制下的全部運輸行為，而真正的從甲地到乙地的運輸行為是由不以行為人的意志為轉移的第三人來完成的，因此，在這個過程中不可能存在犯罪未遂和中止的未完成形態，因此仍然應當構成運輸毒品罪的既遂。如果按照第一種觀點，認定這種情況為未遂，顯然不符合主客觀相統一原則。又如，隨着打擊毒品犯罪力度的加大和無線通訊設備的發展，指揮運輸毒品的行為人（可能是走私者、製造者或販賣者）對運輸毒品行為人通常採取設定路線與遙控指揮結合的方法，即給運輸毒品行為人配置手機，讓其按照設定好的路線行進，交貨地點臨時通知。在這種情況下，“乙地”可能是設定路線的終點，也可能是運輸途中的任何一地，運輸行為的階段性完成同運輸目的的實現將出現分離，即還沒有到達運輸目的地時，毒品已經處於階段性到達的狀況。按照第一種觀點，如果從運輸毒品行為人在運輸目的地尚未到達前已被抓獲，只能認定為犯罪未遂，但是從運輸目的實現的角度考慮，運輸毒品行為人攜帶毒品按照指定的路線行進的行為已經實現了運輸毒品的目的，應該認定為犯罪既遂。因此，當運輸目的地不確定時，第一種觀點將自相矛盾。

我們認為第二種觀點是比較完善的，也是司法實踐中應用最廣的觀點。理由如下：首先，將運輸毒品犯罪界定為即成行為犯完全符合立法原意。毒品一旦起運，其侵犯國家的毒品管理制度，進一步現實危害人民的身心健康的社會危害性已經產生，即已具備嚴重的社會危害性，具備刑法上的可譴責性，因此，運輸毒品行為的既遂不應以行為人的目的是否實現為轉移，也不應以運輸行為是否全部實施完畢為必要，更不必以毒品是否到達目的地為既遂標準。其次，是理論迴應實務的客觀需要。在司法實踐中運輸毒品犯罪案件絕大多數是在運輸途中被查獲，如果均認定為犯罪未遂，比照既遂犯從輕或減輕處罰，不僅輕縱了毒品犯罪分子，而且與一般民眾的法律觀感相悖，無法實現刑法的目的。

3、運輸毒品犯罪的預備

運輸毒品犯罪的着手，應該以行為人攜帶毒品進入正式運輸環節來予以認定。（1）自身攜帶型運輸毒品犯罪以行為人攜帶毒品乘坐的運輸工具開始運行為着手。如張某攜帶毒品從居住的某市甲區乘坐出租車前往該市乙區的火車站，進站後上車，火車運行伊始為運輸毒品行為的將毒品帶入火車站候車室、上車的行為雖然均發生毒品空間位移的情況，但因其主觀故意為乘坐火車運輸毒品往異地，這些先行行為均為其運輸行為的犯罪預備。（2）郵寄、託運行運輸毒品犯罪以承運人將行為人所託運毒品開始起運為犯罪的着手。之前的辦理攜帶毒品到收運點、辦理郵寄託運手續等均為犯罪預備。

犯罪預備、犯意表示、着手