犯罪未遂

第二十三條 【犯罪未遂】已經着手實行犯罪，由於犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。

對於未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。

根據刑法第23條第1款的規定，犯罪未遂必須具備以下特徵。

（一）已經着手實行犯罪

我國刑法理論一般認為，着手是實行行為的起點，標誌着犯罪行為進入了實行階段，表明行為人所實施的行為是實行行為。這種觀點大體是成立的。不可否認，着手標誌着預備階段已經結束，但着手不是預備行為的終點，因為許多犯罪在預備行為實施終了後、由於某種原因還沒有着手實行犯罪。但是，着手是劃定未遂犯的處罰時期的概念，甚至可以説是將某種行為作為未遂犯處罰的根據。對於既遂犯而言，根本不需要討論着手問題；就沒有既遂的案件討論着手，就是為了判斷該行為是否值得作為未遂犯處罰。

（二）犯罪未得逞

犯罪未得逞是犯罪未遂與犯罪既遂相區別的基本標誌。在此意義上説，已經着手卻又沒有既遂的，就是犯罪未得逞。顯然，既遂與未遂的區分，一方面取決於對犯罪構成的理解，另一方面只是文字表述問題。

（三）犯罪未得逞是由於犯罪人意志以外的原因

犯罪人意志以外的原因，是指始終違背犯罪人意志的，客觀上使犯罪不可能既遂，或者使犯罪人認為不可能既遂從而被迫停止犯罪的原因。在犯罪未遂的情況下，行為人希望、放任發生侵害結果的意志並沒有改變；之所以沒有發生行為人所希望、放任的結果，並非由於行為人放棄犯罪，而是某種原因使得行為人希望、放任的結果沒有發生。換言之，只要不是行為人自動放棄犯罪或者自動有效地防止犯罪結果發生，就屬於犯罪人意志以外的原因。

犯罪未遂有不同的類型；一方面，類型不同，其所反映的違法性程度就不同；另一方面，某些犯罪未遂的類型與非罪之間容易混淆，故研究犯罪未遂類型具有重要意義。

（一）實行終了的未遂與未實行終了的未遂

一般認為，實行終了的未遂，是指犯罪人已將其認為達到既遂所必需的全部行為實行終了，但由於意志以外的原因未得逞。如犯罪人向被害人食物中投放了毒藥，被害人中毒後被他人發現送往醫院搶救脱險。未實行終了的未遂，是指由於意志以外的原因，使得犯罪人未能將他認為達到既遂所必需的全部行為實行終了，因而未得逞。例如，在舉刀殺人時，被第三者制服。“行為是否實行終了”中的行為，是指導致發生侵害結果的實行行為，不包括侵害結果發生後行為人為了其他目的所實施的行為。如行為人打算致人死亡後碎屍，行為是否實行終了，應以致人死亡所必需的行為是否實行終了為標準，不以是否碎屍為標準。

（二）沒有侵害結果的未遂與存在侵害結果的未遂

犯罪未遂存在兩種情形：一是行為未造成任何侵害結果；二是造成了一定侵害結果，但不是行為人所希望或者放任的、實行行為性質所決定的侵害結果。以直接故意殺人為例，行為人開槍射擊被害人，由於意志以外的原因沒有打中，便屬於前一種情況；如果開槍打中，造成傷害結果，但沒有造成被害人死亡，則屬於後一種情況。

區分這兩種不同的犯罪未遂，有利於正確認識不同未遂對法益的侵犯程度。一般來説，後者的侵犯程度顯然重於前者。

（三）能犯未遂與不能犯未遂

傳統觀點認為，能犯未遂，是指犯罪人所實施的行為本身可能達到既遂，但由於意志以外的原因而未得逞；不能犯未遂，是指犯罪人所實施的行為本身就不可能既遂因而未得逞。後者又進一步分為對象不能犯未遂與手段不能犯未遂。例如，使用槍支向人開槍而未得逞的，是能犯未遂；以為是人實際上是向物開槍的，屬於對象不能犯未遂。再如，使用砒霜殺害他人但由於搶救及時而未得逞的，是能犯未遂；本欲使用砒霜但因發生認識錯誤使用了砂糖因而未得逞的，屬於手段不能犯未遂。

刑法第23條第2款規定：“對於未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。”這一規定表明，未遂犯應受刑罰處罰。但由於未遂犯的不法與責任一般輕於相應的既遂犯的不法與責任，故對於未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。

（一）犯罪未遂與犯罪既遂的區別

犯罪既遂是指行為人所實施的行為已經齊備了刑法分則對某一具體犯罪所規定的全部構成要件。犯罪未遂是指犯罪分子已經着手實行犯罪，由於犯罪分子意志以外的原因而未得逞的。具體來説，兩者有以下的一些區別：

1、犯罪結果不同：未遂的結果是犯罪目的無法完成，既遂則是完成了犯罪目的。

2、定義不同：已經着手實行犯罪，由於犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。實施完成的是既遂。

3、量刑不同：犯罪既遂按照相關法律行進審判定罪，而犯罪未遂在量刑上往往有所減免，可比照既遂犯從輕或者減輕處罰。兩者最主要的區別在於犯罪結果是否實現。已經着手實行犯罪，由於犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。犯罪既遂是指實施終了的犯罪行為，達到了行為人預期的目的。需要説明的是，對於未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。

（二）犯罪中止和犯罪未遂的區別

犯罪的止和犯罪未遂是兩個概念，它們均屬於故意犯罪的形態類型，極易混淆。犯罪中止、犯罪未遂作為犯罪的未完成形態，並不具備刑法所規定的某一犯罪構成的客觀要件。

兩者異同點：

1、發生的時間不同。犯罪未遂發生在已經着手實施犯罪以後，犯罪預備階段不存在犯罪未遂。犯罪中止則要求必須在犯罪過程中放棄犯罪，即在實施犯罪預備或者在着手實施犯罪以後，達到即遂以前放棄犯罪，均能構成犯罪中止。

2、未能完成犯罪的原因不同。在犯罪未遂中，犯罪未能得逞是由於行為人意志以外的原因，犯罪的實際結果違背行為人的本意，即欲為而不能為。在犯罪中止中，行為人出於自己的意志而主動放棄當時可以繼續實施和完成的犯罪，即能為而不為。這是犯罪中止與犯罪未遂的根本區別。

3、刑事責任不同。根據我國刑法的規定，對於未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰；對於中止犯，沒有造成損害的，應當免除處罰，造成損害的，應當減輕處罰。對中止犯的處罰輕於未遂犯，其目的是鼓勵犯罪分子不要把犯罪行為進行下去，從而有效地保護國家和人民的利益免遭犯罪的侵害。

4、行為結果不同。犯罪未遂的結果是犯罪未逞，是指行為人沒有完成某一犯罪的全部構成要件，並不等於不發生任何損害結果。犯罪中止要求行為人必須徹底地放棄犯罪。自動有效地防止犯罪結果發生的犯罪中止還要求行為人必須有效地防止他已經實施的犯罪行為之法定犯罪結果的發生。犯罪未遂和既遂中止的區別有：犯罪的既遂是指罪犯完成了他的犯罪行為並且犯罪結果產生了，已經對他人或者國家利益產生的實質危害。犯罪中止是指犯罪分子在實施犯罪過程中，自動放棄犯罪或者自動有效地防止犯罪結果的發生的行為。

（一）環境污染刑事案件中關於犯罪未遂的認定

司法實踐中，對於污染環境未遂的認定和處理，存在不同認識。對此，《紀要》規定：“對於行為人已經着手實施非法排放、傾倒、處置有毒有害污染物的行為，由於有關部門查處或者其他意志以外的原因未得逞的情形，可以污染環境罪（未遂）追究刑事責任。”司法適用中，需要注意的是：

1、對於犯罪未遂的認定，以行為人着手實施非法排放、傾倒、處置有毒有害污染物的行為為前提，故應當準確判斷“着手”。對於排放、傾倒危險廢物“着手”的判斷，通常不存在問題。相比之下，處置危險廢物“着手”的判斷較為複雜，須妥當把握。

2、根據刑法第二十三條第二款的規定，對於未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。鑑於未遂造成的社會危害性相對較小，參照以往司法解釋的相關規定，實踐中對未遂的定罪量刑標準可以把握為既遂標準的3倍以上。

3、實踐中存在部分既遂、部分未遂的情形，參照以往司法解釋的規定，對此不宜將數量簡單相加，可以分別評價既遂情節和未遂情節，在認定全案既遂的前提下，在處罰較重的法定刑幅度內酌情從重處罰。例如，行為人用罐車裝有10噸的危險廢物並開往某河流旁傾倒，在傾倒完1噸時被環保執法人員及時制止，對於此案可以依法認定行為人非法傾倒危險廢物既遂1噸，未遂9噸，依照上述規則作出處理。

（二）對於犯罪未遂中“着手”一詞的界定

對於犯罪未遂中“着手”一詞如何界定，在司法解釋上沒有明確説明，在學理上有幾種流行的主張：

1、着手實行的行為對於犯罪的直接客體具有直接的侵害性，即行為人的行為同直接客體開始發生了接觸，或者逼近直接客體；

2、着手實行的行為都可以直接造成危害結果的發生，也就是説“着手”與否，根據所實行的行為是否會發生危害結果來判斷；

3、“着手”是指行為人所實施的行為已經明顯表明了行為人的犯罪意圖。

上述對於“着手”一詞的各種理解研究都有利於掌握“着手”的特徵，區分“着手”與“未着手”的界線。

（三）根據犯罪行為實行的程度，犯罪未遂可分為實行終了的未遂和未實行終了的未遂

1、實行終了的未遂

犯罪分子已經完成實行自己認為必要的行為，由於其意志以外的原因而使犯罪沒有得逞。例如，甲想殺乙，在乙的飯裏放了毒藥，但是，乙發現飯有異味而沒有吃，甲的意圖未得逞，這就是實行終了的殺人未遂。

2、未實行終了的未遂

犯罪分子由於意志以外的原因沒有完成他要實行的全部犯罪行為，因而使犯罪沒有得逞。例如，甲欲殺乙，剛拔出手槍就被人抓住，未能開槍，即屬於未實行終了的殺人未遂。

實行終了的未遂與未實行終了的未遂，表明犯罪行為實行的程度不同，即前者較之後者發生危害結果的程度大，其社會危害性亦較大，在量刑時應予以適當考慮。

（四）各種侵犯知識產權犯罪的罪量要素應當理解為相應犯罪的成罪標準，但是，應當有條件地承認犯罪未遂存在的餘地

我國刑法規定的各種侵犯知識產權犯罪，一般都將“銷售金額”、“違法所得數額”、“情節嚴重”，或者“造成重大損失”、“造成特別嚴重後果”等表述為定量因素。這些數額、結果或情節要素即罪量要素法律地位如何？刑法理論與實務界均存在成罪標準與既遂標準之爭，由此還導致對犯罪既、未遂形態的不同把握。具體説，成罪標準説認為，上述定量因素是犯罪的構成要件，只有齊備法定構成要件的行為，才能以犯罪論處。依照此説，要構成銷售侵權複製品罪，就必須達到違法所得數額巨大（即10萬元以上）。如果已經購進價值10萬元以上，甚至數量更大的侵權複製品，尚未銷售或者銷售所得沒有達到10萬元的，則不構成本罪，應當作為一般違法行為，由行政機關給予行政處罰。既遂標準説認為，我國刑法中的犯罪構成是以犯罪既遂為標本而建立的，上述定量因素是成立犯罪既遂的標準，即使達不到上述標準，也不能排出成立犯罪未遂的可能。例如，對於已經購進價值10萬元以上的侵權複製品，尚未銷售或者尚未銷售完畢的行為，可以銷售侵權複製品罪（未遂）論處。筆者認為，上述定量因素應當理解為相應犯罪的成罪標準，但是，應當有條件地承認犯罪未遂存在的餘地。主要理由在於：

1、從犯罪構成理論分析，我國刑法中的犯罪構成由罪質要素和罪量要素組成。罪量要素的功能，就是説明符合罪質要素的危害行為達到受到刑罰處罰程度的量化界限。司法實踐中通常稱之為“起刑點標準”，將其作為與一般違法行為的分界線。所以，在罪量要素的界限上下，只有罪與非罪之分。將僅僅購進10萬元侵權複製品的行為以銷售侵權複製品罪未遂論處，實質上等於降低了法定的治罪門檻，有悖法理。

2、從法律邏輯層面分析，刑法設定的各種罪量要素儘管表述不同，其功能應當是一致的。也就是説，無論是“銷售金額”、“違法所得數額”，還是“造成重大損失”、“造成特別嚴重後果”等，都是作為相應危害行為達到受到刑罰處罰程度的量化標準使用的。如果在罪量要素為“違法所得數額”的場合，可以把剛剛購進而尚未銷售、產生違法所得的行為以犯罪未遂論處，那是否意味着對於情節一般的假冒商標行為也可定罪？可見，既遂標準説在法律邏輯上也存在一定的障礙。

3、從知識產權刑事保護的實際需要看，適度懲治侵犯知識產權犯罪的未遂行為是必要的。由上述罪量要素的字面含義可知，侵犯知識產權犯罪大多是在結果意義上設立治罪標準。而侵權行為的流動性，往往給犯罪證據的收集、固定帶來困難。如侵權複製品一旦被銷售出去，其數量、價格、去向等事實往往難以查實。因此，在尚未銷售和尚未售罄之時，可謂人贓俱在，這時加強刑事打擊就顯得十分必要。懲治犯罪未遂，但不能降低治罪標準，這是務必協調、解決的問題。筆者主張，參照最高人民法院關於處罰盜竊罪、生產、銷售偽劣產品罪未遂行為的司法解釋，適當提高數額標準，如對於已經購進侵權複製品，價值金額在30萬元以上的待銷售行為，可以依法追究犯罪未遂的刑事責任。

（一）徐某、王某銷售偽劣產品案

案例類型：人民法院報案例 / 安徽省銅陵市銅官區人民法院（原安徽省銅陵市銅官山區人民法院） / 2020.04.29 / 一審

1、案件詳情

法院經審理查明，2020年1月26日至1月28日期間，被告人徐某、王某通過微信聯繫網名為“A低調”的上家，以單價5.2元/只購進無生產日期、合格證、生產廠家的“三無”防護口罩62760只。二人通過其經營的網店以均價88元/6只的價格對外銷售，銷售金額92萬餘元，其中81萬餘元系犯罪未遂。

經過專業檢驗，二被告人所銷售口罩的過濾效率不符合《日常防護型口罩技術規範》的國家標準，系不合格產品。

2、法院認為

法院審理認為，被告人徐某、王某在疫情防控期間銷售偽劣防護口罩，金額92萬餘元，其行為構成銷售偽劣產品罪，其中81萬餘元系犯罪未遂。二被告人銷售偽劣產品犯罪既遂部分與犯罪未遂部分分別達到不同的量刑幅度，全案按照處罰較重的量刑幅度認定為犯罪未遂。案發後，二被告人能主動投案自首，願意接受處罰，其中被告人徐某的親屬代為退出違法所得10萬元，有悔罪表現。綜合上述法定和酌定的量刑情節，對二被告人均減輕處罰。同時，鑑於二被告人在預防、控制突發傳染病疫情期間，銷售偽劣的防護口罩，且既遂部分銷售金額達10.8萬餘元，依法酌情從重處罰。法院遂依法作出上述判決。

3、案例要旨

在疫情防控期間銷售偽劣防護物資，被法院認定為銷售偽劣產品罪，情節分別存在未遂和既遂的，全案按照處罰較重的量刑幅度認定為犯罪未遂。

（二）梁某故意殺人案

案例類型：人民法院案例選案例 / 北京市西城區人民法院 / 2018.05.11 / 一審

1、案例詳情

北京市西城區人民檢察院指控：被告人梁某於2016年6月19日10時許，在北京市西城區大安胡同本人經營的報刊亭內，因存在矛盾與被害人王某發生口角、肢體衝突，被告人梁某持水果刀扎入被害人王某後頸部。後梁某明知他人報警在現場等待，當日被民警抓獲。經鑑定，被害人王某身體所受損傷程度為輕微傷。針對上述指控，公訴機關提交了相應的證據。公訴機關認為，被告人梁某故意殺人的行為，侵犯了公民的生命權，觸犯了《刑法》第二百三十二條，犯罪事實清楚，證據確實充分，應當以故意殺人罪追究其刑事責任，且情節較輕。鑑於被告人已經着手實行犯罪，由於意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，根據《刑法》第二十三條，可以比照既遂犯減輕處罰。提請法院對被告人梁某依法懲處。

被害人王某當庭表示放棄附帶民事賠償，要求對被告人梁某從重處罰。

被告人梁某當庭辯解稱其沒有故意殺人，表示不認罪。

被告人梁某的指定辯護人提出如下辯護意見：（1）對公訴機關指控罪名無異議；（2）被告人梁某屬於犯罪中止；（3）被告人梁某屬於激情殺人；（4）沒有給被害人造成嚴重後果；（5）被告人梁某平時表現一貫良好，無犯罪前科。建議法庭對被告人梁某從輕處罰。

法院經審理查明：被告人梁某於2016年6月19日10時許，在北京市西城區中大安胡同本人經營的報刊亭內，因存在矛盾與被害人王某發生口角、肢體衝突，被告人梁某持金屬刀扎入被害人王某後頸部。後被告人梁某於當日被民警抓獲。經鑑定，被害人王某身體所受損傷程度為輕微傷。

2、裁判結果

北京市西城區人民法院於2018年5月11日作出（2018）京0102刑初182號刑事判決：被告人梁某犯故意殺人罪，判處有期徒刑四年。宣判後，被告人未上訴，公訴機關未提出抗訴，一審判決已生效。

3、法院認為

法院生效裁判認為：本案被告人梁某使用金屬刀扎入被害人王某的後頸部深達10釐米，從該客觀行為來看被告人主觀目的就是想剝奪被害人的生命。因為被告人作為正常的成年人應當意識到用尖刀扎入被害人後頸部這一要害部位會導致被害人的死亡。可見，被告人梁某主觀上有殺人的故意，客觀上實施了殺人的行為，主、客觀相一致，符合故意殺人罪的構成要件，其行為應當構成故意殺人罪。關於被告人梁某的辯護人所提的梁某的行為屬於故意殺人罪犯罪中止辯護意見，經查，本案中被告人梁某在紮了被害人王某一刀後被現場證人曹某發現，曹某立刻對梁某進行制止並報警，在此情況下樑某雖然沒有再對被害人行兇，但也沒有及時叫救護車對被害人進行搶救，説明其對被害人是否死亡的後果採取一種漠不關心的態度，可見被告人並非是主動放棄犯罪而是被動地不再行兇，不符合犯罪中止形態的特徵，故對該辯護意見不予採納。被告人梁某故意殺人的行為，侵犯了公民的生命權利，已構成故意殺人罪，且情節較輕，依法應予以懲處。

4、法院評論

（1）被告人梁某的犯罪行為罪名認定

在此類案件的罪名認定中，不能單純地以行為結果作為區別故意傷害罪和故意殺人（未遂）罪的標準，要斷定被告人梁某是否具有故意殺人的主觀心態需要綜合客觀與主觀兩方面的表現加以認定。庭審過程中被告人梁某辯稱其只是想教訓被害人並沒有想殺死被害人，不構成故意殺人罪。本案中，基於行為人主觀心理是追求他人死亡的目的，雖然沒有發生被害人死亡的結果，也不能認為是故意傷害罪，而應認定為故意殺人（未遂）罪。故意傷害罪，行為人只想傷害他人使其健康受到損害，並沒有剝奪他人生命的目的。而故意殺人（未遂）罪，行為人主觀心理狀態和殺人既遂是一致的。

從本案中梁某的主觀心理狀態判斷，梁某預見到自己的行為會剝奪他人的生命，並且希望或放任這種結果的發生，這一結論可以從其作案時和作案後的一些言語推斷出其故意殺人的目的：梁某在公安機關也多次供述稱“我當時就想扎死他”“王某平時總是罵我，我忍無可忍就是想弄死他”“我想扎死他就扎死他吧，我自己活着也很累，我有股骨頭壞死，折磨多年一直沒有治好，活得真的沒啥意思”等。可見，被告人梁某主觀上有殺人的故意。

客觀方面是認定和分析犯罪主觀要件的重要依據，是主觀要件的外化，通過對行為人客觀外在活動的考察，可以確定行為人的主觀意圖。從客觀方面看，本案中，被告人梁某持有的兇器是足以產生傷及性命危險的刀具，持刀刺扎的部位也是極易造成個體死亡的敏感部位——頸部，且被告人梁某將被害人王某推倒在地後，刀刃全部扎沒入被害人王某後頸且深達10釐米，説明其使用的力度很大。雖然被告人梁某不承認殺人，但從其客觀行為來看就是想剝奪被害人的生命。因為，被告人梁某是正常的成年人，其應當意識到用尖刀扎入被害人脖子這一要害部位會導致被害人的死亡。梁某不但用刀扎被害人的脖子而且是用力扎，可見梁某就是想致被害人於死地，也通過足夠威脅被害人生命安全的手段實施了殺人的行為，主客觀相一致，符合故意殺人的構成要件，其行為應構成故意殺人罪。

（2）被告人梁某犯罪形態認定

殺人未遂，即死亡的結果所以沒有發生並不是由於行為人主觀上故意的內容的改變，只不過是由於犯罪分子意志以外的某種原因沒有造成被害人死亡的結果。故意殺人罪在主觀方面必須有殺人的故意，包括直接故意和間接故意。直接故意殺人有未遂，間接故意殺人則不存在未遂問題。

本案的辯護人認為梁某是犯罪中止，理由是梁某本可以再用刀扎被害人王某，但卻主動放棄，並且在現場等待民警到來沒有逃離現場。犯罪中止是指在犯罪過程中，自動放棄犯罪或者自動有效地防止犯罪結果發生。本案中被告人使用金屬刀具扎入被害人的要害部位，不但是已經着手實施犯罪，而且犯罪行為已經完成了。被害人之所以沒有死，並不是被告人希望的結果，而是因為刀具沿頸後中部斜刺入左頸前，未穿破皮膚，未傷及頸部重要血管及神經，未傷及食管、氣管等重要器官，後經醫生的緊急搶救才保住了性命。簡言之，被告人持刀深度扎入被害人後頸，通常而言此危害行為足以產生傷人性命的危險，但是出乎意料的是刀扎的位置較為特殊，避開了人體頸部的重要器官，這種小概率發生的情況恰恰是被告人意志以外的因素。另外，梁某扎王某時，證人曹某正好在現場，見此情況立刻制止並報警，梁某也沒有機會再實施傷害。梁某在紮了人後等待民警的過程中沒有積極呼叫救護車對王某進行緊急搶救，其主觀心態還是在追求被害人的死亡，沒有放棄想要被害人死亡的念頭，不屬於自動放棄犯罪，不能認定犯罪中止，而應當認定犯罪未遂。

（3）“情節較輕”的認定

關於何謂“情節較輕”，我國刑法及其司法解釋沒有作出明確的規定。從司法實踐情況看，故意殺人案件中“情節較輕”的情形通常表現為以下幾種形式：受囑託殺人；防衞過當情況下的故意殺人；精神失控情況下激情殺人；被害人行為極其惡劣激發行為人殺人；等等。這些情況下，未遂犯的處罰更為輕微。在本案中，被告人梁某沒有預謀，出於激情殺人，被害人的傷害後果為輕微傷，可以認定情節較輕，可以在三年以上十年以下量刑。