牽連犯

牽連犯，是指實施某種犯罪，其犯罪的手段行為或者結果行為又觸犯了其他罪名的情形。與其他實質競合一樣，牽連犯也存在着數個能夠獨立構成犯罪的行為。與吸收犯不同的是，這數個行為沒有明顯的主從之分，它們的地位是平等的，所以在法律後果上才不會出現一行為被另一行為吸收的情況，而是以擇一重處斷基本規則。為與連續犯相區別，成立牽連犯要求各行為獨立構成異種數罪，而非同種數罪。

（一）受賄之後又徇私枉法，民事、行政枉法裁判，執行判決、裁定濫用職權，執行判決、裁定失職的，應當認定為牽連犯擇一重處（刑法第三百九十九條）。

這是因為，徇私枉法罪，徇私舞弊減刑、假釋、暫予監外執行罪，徇私舞弊不移交刑事案件罪，徇私舞弊不徵、少徵税款罪，徇私舞弊發售發票、抵扣税款、出口退税罪，商檢徇私舞弊罪，動植物檢疫徇私舞弊罪，招收公務員、學生徇私舞弊罪等罪名中都有“徇私”的構成要件要素內容，包括徇私情、徇私利等情況，而受賄雖不能完全包容在“徇私”要素之中，但可以廣義地解説為徇私利。由此，徇私利的行為獨立構成受賄罪的，可認為是目的（動機）行為獨立成罪，即是牽連犯。相形之下，放縱走私罪沒有“徇私”的規定，受賄後又放縱走私的，應當數罪併罰（《最高人民法院、最高人民檢察院、海關總署關於辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》第十六條）。

（二）採取隱匿、故意銷燬會計憑證、會計賬簿、財務會計報告，虛開增值税專用發票，非法購買增值税專用發票、購買偽造的增值税專用發票等手段，來逃避繳納税款的，前述犯罪與偷税罪成立牽連犯，應當擇一重處斷。這是由於偷税罪的手段行為中規定了欺騙、隱瞞手段，而前述行為是欺騙、隱瞞手段獨立成罪的情形。相似的情形，虛開增值税專用發票，用以實施騙取出口退税罪的，成立牽連犯，應當擇一重處斷（《最高人民法院關於審理騙取出口退税刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第九條）。這是因為，騙取出口退税罪將“騙”規定為手段行為，而虛開增值税專用發票是“騙”的手段行為可以獨立成罪的情況，因此，可以成立牽連犯。

（三）採取偽造、變造金融票證，妨害信用卡管理秩序，偽造、變造股票、公司、企業債券等手段，實施貸款詐騙罪、票據詐騙罪、金融憑證詐騙罪、信用證詐騙罪、信用卡詐騙罪、有價證券詐騙罪等金融詐騙犯罪的，應當認定為牽連犯擇一重處。這是因為，諸多金融詐騙犯罪均規定有使用偽造的等字樣，説明其手段行為在觀念上可包容前列行為。

（四）採取偽造、變造、買賣國家機關公文、證件、印章，來冒充國家機關工作人員招搖撞騙；或者通過偽造、變造、買賣武裝部隊公文、證件、印章，非法生產、買賣武裝部隊制式服裝，偽造、買賣武裝部隊專用標誌，來冒充軍人招搖撞騙，也應認定為牽連犯。因為兩個招搖撞騙罪也在觀念上包括了前列撞騙的手段行為。

1.偽造型犯罪與詐騙型犯罪。偽造型犯罪通常可以理解為詐騙型犯罪的虛構事實的手段行為，因此，兩行為之間可以構成牽連犯。除了前文列舉的偽造公文、證件、印章、票證用以各類詐騙犯罪的情形以外，偽造身份證件、出入境證件用以偷越國（邊）境的，也可認定為牽連犯。

2.侵入型的犯罪與其他重罪。常見的情況如侵入住宅實施盜竊、搶劫、殺人等重罪；採用非法侵入計算機信息系統，破壞計算機信息系統，非法獲取計算機信息系統數據、非法控制計算機信息系統的手段，以實施盜竊，非法獲取國家秘密罪，為境外竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密、情報，為境外竊取、刺探、收買、非法提供軍事國家秘密、情報，間諜罪等犯罪，等等。這些侵入行為都是後行為的手段行為。

1.盜竊、搶劫、搶奪機動車輛、財物、公文、證件、印章之後用於其他犯罪，不能認定為牽連犯，而應當數罪併罰。《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十條第（二）、（三）項規定：“為盜竊其他財物，偷開機動車作為犯罪工具使用後非法佔有車輛，或者將車輛遺棄導致丟失的，被盜車輛的價值計入盜竊數額；為實施其他犯罪，偷開機動車作為犯罪工具使用後非法佔有車輛，或者將車輛遺棄導致丟失的，以盜竊罪和其他犯罪數罪併罰。”《最高人民法院關於審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》第六條規定：“為搶劫其他財物，劫取機動車輛當作犯罪工具或者逃跑工具使用的，被劫取機動車輛的價值計入搶劫數額；為實施搶劫以外的其他犯罪劫取機動車輛的，以搶劫罪和實施的其他犯罪實行數罪併罰。”行為人為搶劫銀行先盜竊槍支，然後用盜竊的槍支實施搶劫銀行的行為，也不能認定為牽連犯。採用放火、故意殺人等犯罪方法制造保險事故騙取保險金的，也應以放火、故意殺人等罪和保險詐騙罪並罰。這是因為，前後兩行為都是重罪行為，保護的法益各不相同又同等重要，這些重罪行為不能認為是後行為的通常手段行為。此外，兩行為之間的構成要件也無觀念上的重疊關係。

2.犯罪後為毀滅罪證而實施的殺人、放火、毀壞等行為。除綁架罪之外，對於搶劫罪、盜竊罪等犯罪，犯罪實施完畢後為毀滅罪證而殺人、放火、故意毀壞財物的，都應數罪併罰。此外，犯罪後逃跑而搶劫機動車輛的，也應數罪併罰。

3.犯罪後為抗拒抓捕而實施的妨害公務行為，除前罪是走私、販賣、運輸、製造毒品罪，組織他人偷越國（邊）境罪，運送他人偷越國（邊）境罪這三罪以外，其餘的犯罪，例如，走私類犯罪，製造、銷售偽劣產品類犯罪，均應數罪併罰。

4.受賄後又挪用公款的，以及挪用公款用於非法經營觸犯其他罪名的，也應數罪併罰。

以上情況表明，牽連犯只是刑法中的少數情況和例外情況，一般數行為的情形，特別是數行為均是重罪的情形，儘管行為人存在牽連意圖，也不能認定為牽連犯，而應數罪併罰。由此，在司法實踐中，當出現數行為在形式上具備手段與目的、原因與結果的關係時，如果欠缺可靠的法條依據和穩妥的實踐先例，原則上應當儘量認定為數罪而不是按牽連犯擇一重處斷。

對於牽連犯，一般採取擇一重罪從重處罰的原則，司法實踐中也一直按這一原則處理。但1997年修訂刑法時，刑法分則對一些實際生活中經常發生的牽連犯罪在定罪處刑上作了明確具體的規定，對這些牽連犯的處罰，應當理解為依照刑法的特別規定定罪處刑。

被告人王昌某，男，1968年2月10日出生，小學文化，農民。因涉嫌犯變造金融票證罪，於1999年6月18日被逮捕。

某縣人民檢察院以被告人王昌某犯變造金融票證罪，向某縣人民法院提起公訴。

某縣人民法院經公開審理查明：1998年10月18日，被告人王昌某在某縣城市信用社存款130元，至11月25日已兩次支取125元，存摺上餘額為5元。1999年6月29日，被告人王昌某在自己家中將存摺上存款餘額塗改為10805元。同年7月1日上午10時許，王持塗改後的存摺到本縣城關一發廊按摩嫖娼，結賬時無現金支付，便同髮廊老闆、賣淫女三人乘三輪車到城關信用社取款，信用社工作人員發現存摺被塗改後即報警，公安人員遂將王昌某抓獲。

某縣人民法院認為，被告人王昌某以牟取不正當利益為目的，以真實的金融憑證為基礎，採取塗改存款餘額的手段，改變金融憑證的內容，主觀上表現為故意，客觀上實施了塗改存單上存款餘額的行為，其行為構成變造金融票證罪。檢察機關指控被告人王昌某犯變造金融票證罪的事實清楚，證據確實、充分。依照《中華人民共和國刑法》第一百七十七條的規定，於1999年10月25日判決如下：

被告人王昌某犯變造金融票證罪，判處有期徒刑二年，並處罰金人民幣2萬元。

宣判後，王昌某沒有上訴，檢察機關亦未抗訴，判決發生法律效力。

本案是較為典型的牽連犯，被告人王昌某先後實施了變造存摺和以存摺進行詐騙兩個行為，客觀上，變造金融票證行為是金融憑證詐騙罪的通常手段形式，兩者具有緊密關係；主觀上，變造的存摺最終用於詐騙，可以認為行為人實施兩行為具有同一概述目的。結合本案，如果王昌某在變造存摺當時就預先計劃好用於向銀行詐騙，則變造行為和詐騙行為是手段與目的的關係；如果王昌某在變造存摺當時並沒有明確的使用目的，只是在消費時臨時起意用於向銀行詐騙，則前兩行為應屬原因與結果關係。兩種情形都可構成牽連犯。對於牽連犯，在沒有刑法明文規定處罰原則時，應當擇一重處斷，裁判理由對牽連犯的處理規則予以了詳細闡述：

對牽連犯，刑法分則有特別規定的，應當適用特別規定定罪處罰；刑法分則沒有規定的，按照擇一重罪從重處罰的原則處理。

被告人王昌某私自塗改銀行存摺存款餘額，並持變造後的存摺去銀行騙取存款的行為，在適用法律定罪處罰上，涉及對牽連犯的處罰原則如何掌握和應用問題。

所謂牽連犯，是指行為人實施一個犯罪，其犯罪的方法行為（也稱手段行為）或結果行為又觸犯了其他罪名的一種犯罪形態。對於牽連犯，如何定罪處罰，刑法理論上一般認為應採取擇一重罪從重處罰的原則，不實行數罪併罰，司法實務部門在處理具體案件時，一般也按照這一原則處理。但現行刑法總則中沒有對於牽連犯定罪處罰的明確規定，刑法分則具體條文中有關的規定也並沒有完全採納刑法理論上“擇一重罪從重處罰”的原則，而是作出一些特別規定。具體有三種情形：一是按手段行為定罪處罰，如偽造貨幣並出售的，根據刑法第一百七十一條第三款的規定，以偽造貨幣罪定罪從重處罰；二是以目的行為定罪處罰，如使用偽造、變造的委託收款憑證、匯款憑證、銀行存單等其他銀行結算憑證的，根據刑法第一百九十四條第二款的規定，以金融憑證詐騙罪定罪處刑；三是數罪併罰，如以暴力、威脅方法抗拒緝私的，根據刑法第一百五十七條的規定，以走私罪和妨害公務罪並罰。

我們認為，對於牽連犯，擇一重罪從重處罰的原則是一種比較成熟的刑法理論，已被司法實務部門所普遍接受，司法實踐中也一直按這一原則處理。但1997年修訂刑法時，刑法分則對一些實際生活中經常發生的牽連犯罪在定罪處刑上作了明確具體的規定，對這些牽連犯的處罰，無疑應當依照刑法的特別規定定罪處刑。如本案，被告人王昌某使用自己變造的存摺到銀行騙取財物，雖然其塗改存摺的行為觸犯了刑法第一百七十七條的規定，構成變造金融票證罪；其使用變造的存摺到銀行去騙取財物的行為又觸犯了刑法第一百九十四條第二款的規定，構成金融憑證詐騙罪。然而，刑法第一百九十四條第二款已規定，使用偽造、變造的委託收款憑證、匯款憑證、銀行存單等其他銀行結算憑證的，以金融憑證詐騙罪定罪處罰。這裏所説的使用偽造、變造金融憑證，當然包括使用者本人偽造、變造金融憑證的情況在內。儘管偽造、變造的行為也可單獨構成偽造、變造金融票證罪，但刑法第一百九十四條第二款的規定，已從立法上排除了偽造、變造金融憑證罪的適用。因此，某縣人民法院對被告人王昌某以變造金融票證罪定罪，是錯誤的。被告人王昌某的行為，只能以金融憑證詐騙罪定罪處罰，其詐騙不論既遂還是未遂，均不影響此罪的成立。

當然，對於刑法分則中沒有特別規定的牽連犯，在立法沒有作出明確規定以前，仍應堅持擇一重罪從重處罰的原則，即選擇被告人行為所觸犯的法條中規定的法定刑較重的法條定罪從重處罰。實際上，刑法分則有些對牽連犯的具體規定已經體現了這一原則，如刑法第三百九十九條第四款規定，司法工作人員收受賄賂，有前三款行為的，同時又構成本法第三百八十五條規定之罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。

同時，裁判理由也給定了判斷兩罪輕重的具體判斷方法指出：

在刑法規定的法定刑種及其幅度都相同的情況下，可以通過法定刑適用方式的不同來比較法定刑的輕重。

刑法分則對牽連犯的幾種特別規定，無論是按一罪定罪從重處罰，還是數罪併罰，都是根據我國刑法罪刑相適應的原則，對牽連犯的處刑體現了一個“重”字。刑法明確規定對牽連犯按其中一罪處罰的，這一罪的法定刑一般都比牽連犯的其他罪的法定刑要重。本案中涉及的偽造、變造金融票證罪和金融憑證詐騙罪，在刑法規定的法定刑種及其幅度上基本相同，但兩罪第一檔法定刑中在附加刑適用方式上有所不同，前者規定為並處或者單處罰金，後者則只規定並處罰金，顯然，從法定刑來看，對後者的處罰要重於前者。因此，刑法第一百九十四條第二款關於使用偽造、變造的委託收款憑證、匯款憑證、銀行存單等其他銀行結算憑證的，以金融憑證詐騙罪定罪處刑的這一特別規定，通過附加刑適用方式的區別，體現了對有關牽連犯從重處罰的立法意圖。

應當指出，在刑法規定的法定刑種及其幅度都相同的情況下，法定刑適用方式上的不同，也是比較法定刑的輕重的重要標準。比較法定刑的輕重方法，應根據《最高人民法院關於適用刑法第十二條几個問題的解釋》中所確定的原則，即法定刑較輕是指法定最高刑較輕，如果法定最高刑相同，則指法定最低刑較輕。如果刑法規定的某一犯罪有兩個以上的法定刑幅度，法定最高刑或法定最低刑是指具體犯罪行為應當適用的法定刑幅度的最高刑或者最低刑。應當特別注意的是，這裏所説的法定刑，不僅僅是指主刑，還包括附加刑。對於主刑的法定最高刑和最低刑都完全相同的情況下，法律規定了附加刑的比沒有規定附加刑的重；法律規定應當並處附加刑的比“可以”並處附加刑的重；法律規定“並處”附加刑的比“並處或者單處”附加刑的重。這裏強調這一問題是要説明，本案即使按照對牽連犯擇一重罪從重處罰的一般原則處理，對於本案某縣人民法院以變造金融票證罪定罪也是錯誤的。

吸收犯