特定關係人

最高人民檢察院2007年7月8日發佈的《關於辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》中規定：“國家工作人員利用職務上的便利為請託人謀取利益，授意請託人以本意見所列形式，將有關財物給予特定關係人的，以受賄論處。”“特定關係人與國家工作人員通謀，共同實施前款行為的，對特定關係人以受賄罪的共犯論處。”該《意見》所稱“特定關係人”，是指與國家工作人員有近親屬、情婦（夫）以及其他共同利益關係的人。《意見》首次將過去法律規定的“利害關係人”擴展為“特定關係人”，也使中國的法律法規當中首次出現了“情婦（夫）”的字樣。

（一）關於特定關係人“掛名”領取薪酬問題。國家工作人員利用職務上的便利為請託人謀取利益，要求或者接受請託人以給特定關係人安排工作為名，使特定關係人不實際工作卻獲取所謂薪酬的，以受賄論處。

（二）關於由特定關係人收受賄賂問題。國家工作人員利用職務上的便利為請託人謀取利益，授意請託人以本意見所列形式，將有關財物給予特定關係人的，以受賄論處。特定關係人與國家工作人員通謀，共同實施前款行為的，對特定關係人以受賄罪的共犯論處。特定關係人以外的其他人與國家工作人員通謀，由國家工作人員利用職務上的便利為請託人謀取利益，收受請託人財物後雙方共同佔有的，以受賄罪的共犯論處。

以往司法機關查處貪官受賄案，在其情婦受賄與貪官犯罪關聯上查證較難。“兩高”出台的相關司法解釋，進一步明確了執法方向，即貪官利用職務上的便利助情婦收錢視同貪官自己受賄。“法律對情婦等特定關係人作出規定，意味着中國加大了對貪官的懲罰力度。

1、特定關係人是指與國家工作人員有近親屬、情婦（夫）以及其他共同利益關係的人對於前述的第三種情形是否認定受賄，在判斷時應當首先區分實際收受財物的人是否屬於特定關係人。

根據《意見》規定，特定關係人是指“與國家工作人員有近親屬、情婦（夫）以及其他共同利益關係的人”。近親屬是個法律術語，具有特定含義。根據我國刑事訴訟法第八十二條第（六）項的規定，近親屬是指“夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹”。其他共同利益關係的人，關鍵在於該人是否與國家工作人員有共同利益關係。對於共同利益關係的理解，應注意把握兩點：一是共同利益關係主要是指經濟利益關係，純粹的同學、同事、朋友關係不屬於共同利益關係，因為受賄罪的本質是權錢交易，沒有經濟利益往來的不符合受賄本質特徵；二是共同利益關係不限於共同財產關係，除共同財產關係外，情夫情婦等關係亦屬於特定關係。

2、特定關係人以外的其他人可以構成受賄罪的共犯

國家工作人員利用職務上的便利為他人謀取利益，並指定他人將財物送給其他人，構成犯罪的，應以受賄罪定罪處罰。特定關係人以外的其他人與國家工作人員通謀，由國家工作人員利用職務上的便利為請託人謀取利益，收受請託人財物後雙方共同佔有的，以受賄罪的共犯論處。

1、特定關係人索取、收受他人財物，國家工作人員知道後未退還或者上交的，應當認定國家工作人員具有受賄的故意，構成受賄罪

2016年最高人民法院、最高人民檢察院《關於辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第十六條規定：“特定關係人索取、收受他人財物，國家工作人員知道後未退還或者上交的，應當認定國家工作人員具有受賄的故意”。此規定，實際上將認定“通謀”成立的時段進一步予以延伸，因為該規定針對的這種情況，往往是國家工作人員已經利用職務便利為請託人謀取了利益，其特定關係人收受請託人財物的行為已經完成，只不過國家工作人員在為請託人謀利時對其特定關係人收受財物並不知情（此時如果案發，則特定關係人可能構成利用影響力受賄罪，國家工作人員可能構成瀆職犯罪，但因為彼此缺乏受賄犯意的溝通並不構成受賄共犯），如果事後特定關係人將其收受請託人財物的情況告知了國家工作人員，則國家工作人員具有退還或上交財物的法定義務，否則就視為其與特定關係人之間具有了受賄的共同故意，雙方就應均以受賄共犯論處。

2、特定關係人索取、收受請託人財物後一直未告知國家工作人員，直至案發國家工作人員才知悉的，不以受賄罪論處

特定關係人索取、收受請託人財物後一直未告知國家工作人員，直至案發國家工作人員才知道其收錢的事實。在這種情況下，由於國家工作人員主觀上對收受財物沒有認知，無受賄之故意，顯然不能以受賄罪追究其刑事責任。但是，根據新修訂的《中國共產黨紀律處分條例》第八十條的規定：“黨員幹部利用職權或者職務上的影響為他人謀取利益，本人的配偶、子女及其配偶等親屬和其他特定關係人收受對方財物，情節較重的，給予警告或者嚴重警告處分；情節嚴重的，給予撤銷黨內職務、留黨察看或者開除黨籍處分”。雖然國家工作人員對收錢一事確不知情，但由於沒有管住身邊人，仍可能面臨黨紀處分。此外，《中華人民共和國刑法修正案（七）》增設了利用影響力受賄罪。在該情形中，對於收受財物的特定關係人，若其為請託人謀取的系不正當利益，可能構成《刑法》第三百八十八條之一規定的“利用影響力受賄罪”。

3、特定關係人索取、收受他人財物，國家工作人員知道後及時退還或者上交，不是受賄

國家工作人員在知曉特定關係人收受財物後，及時退還或者上交的，表明國家工作人員對收受請託人財物持反對、否定的態度，主觀上沒有受賄的故意，不能以受賄罪追究其刑事責任。《辦理受賄案件意見》）第九條規定：“國家工作人員收受請託人財物後及時退還或者上交的，不是受賄”。根據上述司法解釋，既然國家工作人員本人收受財物後及時退還或者上交的不是受賄，那麼，國家工作人員知道特定關係人收受財物後及時退還或者上交的，也應堅持同一標準，不應評價為受賄。需要注意的是，這種情況下特定關係人仍有可能構成利用影響力受賄罪，“及時退還或者上交”僅僅作為利用影響力受賄罪的一個酌定量刑情節予以考慮。

4、國家工作人員在知道特定關係人索取、收受請託人財物後雖有退還的意思表示，但發現特定關係人未退還予以默認的，應當認定國家工作人員具有受賄故意，構成受賄罪

對國家工作人員受賄故意的考察判斷，不能孤立地看國家工作人員得知特定關係人收受他人財物這一時間節點的個別言語和行為，而要綜合考察國家工作人員知情後，是否積極敦促、要求特定關係人退還財物，最終對收受他人財物是否持認可、默許的態度。國家工作人員和特定關係人處於同一利益共同體，共同體中的任何一方收受他人財物的行為，客觀上應視為“利益共同體”的整體行為。當國家工作人員發現特定關係人未按要求退還財物仍然默許的，表明其對共同體另一方收受財物的行為總體上持認可態度，當然應對這種客觀上未退還的不法後果擔責，應當認定國家工作人員具有受賄的故意，構成受賄罪。

5、國家工作人員知道特定關係人索取、收受請託人財物後，要求特定關係人退還，特定關係人欺騙國家工作人員財物已經退還，國家工作人員確實被矇蔽的，可不認定其具有故意受賄，國家工作人員知道特定關係人索取、收受請託人財物後，雖然要求特定關係人退還，但特定關係人欺騙國家工作人員財物已經退還，對此應當從案件實際情況出發謹慎判斷受賄故意的有無。如果國家工作人員知道特定關係人收受財物後強烈反對，堅決要求特定關係人及時退還財物並多次提醒、督促，特定關係人欺騙國家工作人員財物已經退還，根據案件的具體情況，確有合理理由相信國家工作人員被矇蔽，確信財物已經退還的，不宜認定其主觀上具有受賄的故意。

6、國家工作人員知道特定關係人索取、收受請託人財物後，口頭要求特定關係人退還財物，事後不再過問此事，特定關係人實際未退還財物的，應當認定其主觀上具有受賄的故意

此種情形比較複雜，需要結合具體案情，包括國家工作人員有無積極監督、督促特定關係人退還財物，國家工作人員事後有無接觸並問詢請託人，有無親自向請託人退還財物的條件，有無上交財物的條件等，綜合判斷國家工作人員要求特定關係人退還財物的意思表示，是隨口説説，還是確有此意。如果國家工作人員對退還財物本無真心，實際上持“還不還根本無所謂”的心態，事後也不再過問財物是否退還，甚至在得知特定關係人又再次索要、收受請託人財物後仍默許和收受的，應當認定其主觀上具有受賄的故意。

7、國家工作人員知道特定關係人索取、收受請託人財物後，堅決要求特定關係人退還，而特定關係人始終不肯退還並和國家工作人員就此發生矛盾、衝突，最終財物未退還或者上交的，需要結合實際情況審慎判斷

此種情形中，國家工作人員要求退還財物的態度是明確的，表明收受財物實質上違背了國家工作人員的意願，但由於在利益共同體內部，國家工作人員和特定關係人就是否退還財物發生了激烈的對抗衝突，此時能否將特定關係人收受財物的結果歸責於國家工作人員？此種情形下認定國家工作人員是否具有受賄故意，容易產生較大分歧。《解釋》出台後，有意見認為，國家工作人員對收受財物知情而客觀上未退還或上交的，應直接適用《解釋》，判定國家工作人員具有受賄的故意，而不問國家工作人員和特定關係人在歸還財物一事上是否有分歧、矛盾和衝突。我們認為，由於國家工作人員和特定關係人利益的一致性和關係的親密性，法律對國家工作人員提出了“退還或者上交財物”的嚴格要求，只要客觀上財物未退還或者上交的，我們在考察國家工作人員是否具有受賄意圖時通常會做出不利於國家工作人員的推斷，但這種情形也不能一概而論。譬如，國家工作人員的情婦收受請託人一塊翡翠，國家工作人員知道後堅決要求情婦退還，情婦不肯退還並和國家工作人員發生爭吵甚至大打出手，情婦將翡翠藏匿並以揭發其與國家工作人員的特殊關係相要挾，拒絕退還翡翠，國家工作人員為此和情婦斷交。在此，國家工作人員堅持要求退還、和情婦斷交等一系列的行為，反映其主觀上並沒有受賄的故意，但由於情婦藏匿翡翠，國家工作人員客觀上無法退還和上交翡翠，又因情婦以告發關係相威脅，我們很難期待國家工作人員主動揭發情婦、魚死網破。在類似案例中，我們應從案件的基本情況出發，客觀、公正地認定國家工作人員是否具有受賄的故意，謹慎地判斷是否以受賄罪追究國家工作人員的刑事責任。

（一）關於由特定關係人收受賄賂的問題

第一，關於由特定關係人收受財物的定性。當前，國家工作人員收受他人財物的方式呈現出一定的複雜性，大體上可以歸為三類：一是本人直接收取並歸本人所有；二是本人直接收取後轉送給他人；三是本人不直接收取，而是授意他人將有關財物直接交給其指定的第三人。前兩種情形，認定國家工作人員收受賄賂不存在爭議。對於第三種情形，能否視為國家工作人員收受財物，實踐中存在疑慮。根據《紀要》規定：“國家工作人員的近親屬向國家工作人員代為轉達請託事項，收受請託人財物並告知該國家工作人員，或者國家工作人員明知其近親屬收受了他人財物，仍按照近親屬的要求利用職權為他人謀取利益的，對該國家工作人員應認定為受賄罪。”該規定部分澄清了前述爭議。但是，司法部門普遍反映，該規定僅限定於有財產關係的近親屬，不能滿足打擊此類犯罪的現實需要，實踐中大量存在要求請託人將財產直接歸於近親屬之外的其他關係人（比如情人）的情形。

我們認為，此種情形雖然表面上國家工作人員本人沒有獲得財物，但請託人的行賄指向是明確的，最後送給第三人完全是基於國家工作人員的意思，而第三人之所以獲利，完全源於國家工作人員與他人之間的權錢交易和國家工作人員對交易對象的處分，故應視同為國家工作人員本人收受了財物。同時，考慮到此種受賄是通過交易等非直接收受財物形式實施的，不排除存在一些無受賄主觀故意的情形，而且此種受賄國家工作人員本人確實沒有收受好處，不宜將第三人收受財物的行為一概歸之於國家工作人員本人，故從法律上和政策上均有必要加以區分和限定。為此，《意見》第七條第一款規定：“國家工作人員利用職務上的便利為請託人謀取利益，授意請託人以本意見所列形式，將有關財物給予特定關係人的，以受賄論處。”

較之於《紀要》有關國家工作人員明知其近親屬收受了他人財物，仍按照近親屬的要求利用職權為他人謀取利益的，對該國家工作人員應認定為受賄罪的規定，《意見》作了兩處明顯修改：一是將明知限縮為授意；二是將近親屬擴大為特定關係人。對於前者，有意見指出應將同意、默許等情形一併規定進來。我們認為，此種情形下國家工作人員的主觀受賄故意具有不確定性，為避免不當入罪，做到嚴之有據，對於非國家工作人員本人實際收取財物的受賄的認定，有必要從嚴把握，故《意見》沒有采納。對於後者，主要是出於新形勢下打擊此類受賄犯罪現實需要的考慮，有關特定關係人的範圍及其理解，詳見第十一條規定的説明。應當説，兩處改動，一緊一鬆，更為準確地揭示了此類受賄行為的實質。

第二，關於第三人共同犯罪的認定。《意見》規定：“特定關係人與國家工作人員通謀，共同實施前款行為的，對特定關係人以受賄罪的共犯論處。特定關係人以外的其他人與國家工作人員通謀，由國家工作人員利用職務上的便利為請託人謀取利益，收受請託人財物後雙方共同佔有的，以受賄罪的共犯論處。”在理解和適用本款規定時，應注意把握通謀的要件以及特定關係人與非特定關係第三人兩者在成立受賄共犯要件上的不同。（1）關於通謀。通謀是特定關係人和非特定關係第三人成立受賄共犯均具備的主觀要件。所謂通謀，是指共同謀劃。之所以在這裏規定較一般共同犯罪更為嚴格的主觀條件，主要是考慮到受賄行為具有一定的複合性，也就是説，受賄行為由兩部分組成：一是為他人謀利；二是收受他人財物，如第三人未參與為請託人謀利行為，或者對國家工作人員為請託人謀利不知情，僅僅是奉命收受財物的，因不具有在為他人謀利方面的意思聯絡，故不宜將第三人作為共犯處理。起草過程中，有人建議能否考慮根據實際情況，規定更為嚴格的條件，即只有當第三人提議的情況下，才將第三人作為共犯處理，以此限縮刑罰的打擊面，實現對國家工作人員的重點打擊。我們認為，該表述與一貫的共犯理論相去甚遠，而且，“提議”一詞，沒有很好地反映共同犯罪人相互之間的合意，具體到實踐層面，恐怕會出現不同理解，甚至導致打擊面更寬的結果，故《意見》未採納該意見。（2）關於共同佔有。區分特定關係人與非特定關係第三人，並規定後者需以共同佔有為條件，主要是出於主客觀相一致原則與刑事打擊面的考慮，考慮到特定關係人與國家工作人員已有共同利益關係，故不再要求共同佔有要件。

相關法條： 《關於辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》

（二）關於特定關係人掛名領取薪酬的問題

一種意見認為，國家工作人員要求或者接受他人給特定關係人安排工作的情況較為複雜，且與直接接受財物有區別，能否定為受賄，應區分情況分別定性處理：一是如果特定關係人是掛名領取薪酬的，應當認定國家工作人員受賄。受賄數額為特定關係人實際領取的薪酬數額。二是如果特定關係人雖然參與工作但領取的薪酬明顯高於該職位正常薪酬水平的，應當認定國家工作人員受賄，受賄數額為特定關係人實際領取的薪酬與正常薪酬的差額。三是如果特定關係人是正常工作和領取薪酬的，對國家工作人員要求或者同意受益人給特定關係人安排工作的行為一般不宜認定為受賄。

上述第一種情形中，特定關係人不實際從事工作、掛名領取薪酬，與直接接受財物沒有實質區別，應以受賄論處；第三種情形中，特定關係人正常工作和領取薪酬，所領取薪酬為合法勞動所得，不存在非法收受財物問題，不能以犯罪處理。對於該兩者的處理，在《意見》的研究起草過程中意見分歧不大，爭議較大的是對於第二種情形的處理。一種意見主張此種情形應以受賄處理，認為在特定關係人實際從事工作的情況下，特定關係人的薪酬是否明顯超出其應得利益，對國家工作人員的行為性質也會產生影響，這與以交易形式收受賄賂問題性質上一樣。經研究，特定關係人雖然參與工作但領取的薪酬明顯高於該職位正常薪酬水平的，其性質屬於變相受賄，但考慮到當前一些企業尤其是私營企業薪酬發放不規範，認定薪酬是否明顯不成比例，實踐中存在一定難度。另外，實際從事工作的，也應當有一部分合理薪酬，認定具體的受賄數額也將是一個問題。故《意見》第六條僅明確：“國家工作人員利用職務上的便利為請託人謀取利益，要求或者接受請託人以給特定關係人安排工作為名，使特定關係人不實際工作卻獲取所謂薪酬的，以受賄論處”，而對第二種情形則暫不作規定。

在理解本條規定時，應注意以下兩點：第一，特定關係人是否實際從事工作是一個實體判斷問題，形式上、象徵性的工作，如名義上的顧問等，不能認定為實際從事工作；第二，特定關係人不實際從事工作領取薪酬，須以基於國家工作人員的意思或者國家工作人員有主觀明知為條件。否則，不能將特定關係人的行為歸之於國家工作人員。

相關法條： 《關於辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》

案件名稱：周某受賄案

案件焦點：受賄罪中特定關係人的認定

2006年初至2007年底，被告人周某在擔任湖州市工商局南潯區分局經檢科副科長兼經檢大隊副大隊長（主持工作）期間，利用其對轄區內市場進行監管和對違法經營的企業、個人進行查處等職務便利，為他人謀取利益，分別收受馮某等人現金和禮卡，合計價值人民幣25400元。其中2006年9月，董某在被告人周某單位門口，將浙北大廈價值人民幣1800元的購物券放在月餅盒中，送給被告人周某，周予以收受。

另查明，2006年上半年，湖州市東遷建築工程有限公司直港巷分公司（以下簡稱東遷分公司）經理周某因無照經營被南潯工商分局經檢大隊查處。事後，被告人周某通過東遷建築有限公司總經理董某，安排其妻子張某的妹妹張X某到東遷分公司擔任會計。從2006年4月起至2007年底，無會計從業資格的張X某擔任東遷分公司的會計。期間，張X某在其有會計證的姐姐張某的幫助和指導下，完成了東遷分公司2006年度及2007年度的會計工作。周某分別在2006年及2007年的年底，先後兩次以工資名義交付給被告人周某現金人民幣3萬元（其中2006年度為2萬元，2007年底，周某以2007年度工作量較少，給付1萬元）。被告人周某拿到錢後將錢交給其妻張某，張某將其中的一部分給予張X某。

2007年初，被告人周某妻子的表弟沈某準備購買湖州巨贏置業有限公司（以下簡稱巨贏公司，系私營企業）開發的巨贏花園小區的住房，為此，被告人周某多次向巨贏公司董事長馮某要求對沈某購房給予優惠。後沈某購買標價為人民幣335088元的住房1套，享受銷售單位的優惠後，房價為人民幣327423元，並以此價由沈某與巨贏公司、湖州遠大房地產代理經營有限公司簽訂了購房合同，購房的首付款收據開票額為人民幣147098元，但沈某實付人民幣117098元。對該套房屋，沈某實付總房款為人民幣297423元（比簽訂合同的價格少人民幣30000元）。

2008年4月2日，被告人周某因涉嫌索取巨贏公司董事長馮某3萬元，被湖州市南潯區人民檢察院傳喚，被告人周某到案後主動交代了上述犯罪事實。案發後，被告人周某向湖州市南潯區人民檢察院退繳全部贓款。

公訴機關指控被告人周某收受他人上述錢財共計人民幣85400元，構成受賄罪，提請法院依法判處。

被告人周某及其辯護人提出，公訴機關指控被告人周某向馮某索賄3萬元、收受周某3萬元、收受董某價值1800元的購物券，不應認定為受賄犯罪。請求法院對被告人周某從輕處罰，並適用緩刑。

浙江省湖州市南潯區人民法院經公開開庭審理後認為，被告人周某身為國家工作人員，利用職務上的便利，收受他人錢財共計人民幣25400元，為他人謀取利益，其行為已觸犯刑律，構成受賄罪。公訴機關指控的罪名成立，應依法懲處。關於被告人的辯解和辯護人的辯護意見，經審理認為：1.馮某應被告人周某的要求，而給予沈某買房3萬元優惠，沈某因被告人周某的身份而獲利，鑑於沈某既非被告人周某的近親屬，且本案亦無證據證明被告人周某與沈某之間具有共同利益關係，故公訴機關指控被告人周某對沈某所獲得的3萬元購房優惠構成受賄罪，不能成立。2.張某、張X某為東遷分公司做賬，是基於被告人周某的原因，但張X某和張某共同完成了公司兩年的會計工作，並非屬於僅是掛名，不實際工作卻獲取所謂薪酬之情形，故公訴機關指控被告人周某收受周某3萬元構成受賄罪，不能成立。3.2006年9月周某收受董某價值人民幣1800元的購物券，並無相應人情事由，並非正當的人情往來，而是董某為得到被告人周某職權上的照顧，借中秋節之機送給周某的，被告人周某明知對方的用意仍予以收受，符合受賄罪的犯罪特徵，應認定為受賄。被告人周某因其他事實而到案，到案後主動交代了本案犯罪事實，可視為自首，依法可以從輕或減輕處罰。案發後，被告人周某退清全部贓款，酌情從輕處罰。根據被告人周某犯罪的事實、犯罪性質、情節和對社會的危害程度，依照《中華人民共和國刑法》第三百八十五條第一款，第三百八十六條，第三百八十三條第一款第（三）項、第二款，第六十七條第一款，第六十四條，及最高人民法院《關於處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第1條的規定，以被告人周某犯受賄罪，判處有期徒刑二年；被告人周某退繳的受賄款人民幣25400元，由扣押單位上交國庫。

一審宣判後，被告人沒有提出上訴，公訴機關亦未抗訴，判決已發生法律效力。

1.由於被告人的身份和行為而使被告人和特定關係人以外的其他人獲得利益的，被告人是否構成受賄？

2.由於被告人的身份和行為而使被告人的特定關係人獲得利益，但特定關係人付出了一定勞動的，被告人是否構成受賄？

3.如何認定朋友之間的人情往來？

4.被告人因涉嫌受賄被檢察機關傳喚到案，但檢察機關掌握的事實未被法院認定為犯罪，被告人主動交代了其餘犯罪事實，是否構成自首？

1.由被告人向房產銷售老闆提出購房優惠要求後，老闆給予被告人的親戚（非特定關係人）購房優惠的，不能認定為被告人構成受賄。

（1）雖由被告人提出優惠要求，但實際獲取利益的人並不是被告人，而是實際購房人。

國家工作人員收受他人財物主要分為三類：一是本人直接收取並歸本人所有；二是本人直接收取後直接交給其指定的第三人；三是本人不直接收取，而是授意他人將有關財物直接交給其指定的第三人。對前兩種情形，應認定為國家工作人員收受財物。對第三種情形，《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》曾規定，“國家工作人員的近親屬收受請託人財物並告知該國家工作人員，或者國家工作人員明知其近親屬收受了他人財物，仍利用職權為他人謀取利益的，對該國家工作人員應認定為受賄。”為打擊受賄犯罪的現實需要，最高人民法院和最高人民檢察院2007年出台了《關於辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》），該《意見》第7條規定：“國家工作人員利用職務上的便利為請託人謀取利益，授意請託人以本意見所列形式將有關財物給予特定關係人的，以受賄論處。”

在本案中，被告人周某妻子的表弟沈某購買商品房，周某利用自己的身份和職務便利，向房產銷售老闆提出購房優惠的要求。老闆明知購房人為沈某，但為了與被告人搞好關係，在被告人提出優惠要求時，被迫答應，並主動提出優惠3萬元。之後，沈某實際支付的價格比購房合同和購房發票中確定的價格少3萬元，沈某因周某的身份而獲利，周某實際並未收取和獲得利益。周某的行為應屬於上述第三種情形。鑑於本案並不是被告人直接收取財物，也不是其本人收取後直接轉交給他人，而且購買房屋時要求優惠在實踐中也比較常見，並不排除存在被告人無受賄故意的情形，不能將他人獲取利益的行為一概歸之於國家工作人員本人。對於國家工作人員為他人謀利但將利益歸之於第三人，其本人沒有實際拿到好處的，一概作為受賄處理，有違情理和法理。依照《意見》第7條，只有在被告人將有關財物給予特定關係人的，依法才可以受賄論處；或者是特定關係人以外的其他人與國家工作人員通謀，由國家工作人員利用職務上的便利為請託人謀取利益，收受請託人財物後雙方共同佔有的，可以以受賄罪的共犯論處。

（2）被告人妻子的表弟不是被告人的特定關係人。

根據《意見》規定，特定關係人是指“與國家工作人員有近親屬、情婦（夫）以及其他共同利益關係的人”。近親屬是個法律術語，具有特定含義。根據我國刑事訴訟法第八十二條第（六）項的規定，近親屬是指“夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹”。其他共同利益關係：一是主要指經濟利益關係，雖然共同利益關係產生的基礎，可以是關係人之間存在同鄉、同學、同事、朋友、親戚等關係，但純粹的同學、同事、朋友、親戚關係並不屬於共同利益關係，因為受賄犯罪的本質是權錢交易、以權易錢，受賄人得到利益。如果雙方之間利用親情、友情拉近彼此之間的距離和關係，然後利用私交進行隱秘的權錢交易，這樣就使得這些關係帶有明顯的經濟利益色彩，這就是共同利益。存在共同財產關係的關係人（如夫妻、父母、子女），如果通過受賄犯罪，使共同利益關係人獲得不正當好處，導致共同財產增加，也可以認定為受賄。二是共同利益關係不限於共同財產關係，除共同財產關係外，情夫情婦關係、共同利益關係亦是特定關係人。

在本案中，沈某與被告人周某之間並非近親屬關係、情夫情婦關係，沈某購買房屋，並實際付款和居住。沈某因為周某的説情而得到了3萬元的優惠；周某出於親戚幫忙，而向銷售老闆提出要求，在事前事後均未和沈某商量其要從這優惠的3萬元中得到什麼利益，事實上也確實沒有得到任何經濟利益。因此，沈某不屬於被告人周某的特定關係人，也不是屬於雙方通謀後對收受財物共同佔有的情形，被告人的行為不構成受賄罪。

2.被告人要求給特定關係人安排工作，但特定關係人付出勞動的，不屬於掛名領取薪酬的情形，不能認定被告人受賄。

《意見》第6條規定，國家工作人員利用職務上的便利為請託人謀取利益，要求或者接受請託人以給特定關係人安排工作為名，使特定關係人不實際工作卻獲取所謂薪酬的，以受賄論處。《意見》明確，不實際從事工作，掛名領取薪酬，與直接收受財物沒有實質區別，應以受賄論處。如果特定關係人是正常工作和領取薪酬的，所領取薪酬為合法勞動所得，不存在非法收受財物問題，不能以犯罪處理。

本案不屬於上述兩種情形。東遷分公司原有會計做賬，但因工作不能令人滿意而遭到辭退。被告人周某通過董某安排其妻子的妹妹擔任會計，工作均由周某的妻子和妻妹完成。董某給原來的會計每年幾千元，但是給周某妻子和妻妹的工資分別是2萬元和1萬元，工資交給周某，由周某轉交。即被告人的特定關係人參與了一定的工作，但領取的薪酬高於該職位正常薪酬水平。在這種情況下，筆者認為一般不能認為是變相受賄。首先，當前一些企業，特別是私營企業，薪酬發放仍不規範，完全由老闆説了算，認定該職位正常應發放多少薪酬才屬合理較難把握。第二，認定本案所領取薪酬明顯不成比例有一定難度，難以區分具體的受賄數額。原來的會計發放標準可以參考，但不能完全按照原來的發放標準，因為兩者在工作能力上有所區別，原來的會計並不能勝任該工作，因而被辭退。《意見》對特定關係人參與工作但領取薪酬高於該職位薪酬水平的，也暫不規定為受賄犯罪，因此，不能認定該3萬元為被告人周某受賄所得。

3.朋友之間的人情往來應有合理的理由和對價。

被告人收受董某以中秋節送禮為名而給的購物券1800元，對該行為是否構成犯罪，有兩種意見，公訴機關認為構成受賄罪，被告人和辯護人認為不構成犯罪。

筆者同意公訴機關的意見。國家工作人員利用職務便利，收受他人以人情往來為名義的賄賂款，為他人謀取利益，應當認定為受賄。在實踐中區分是受賄還是正常的人情往來，情況比較複雜，不能僅僅看雙方的口供，還要根據實際情況來分析認定。2008年11月，最高人民法院、最高人民檢察院聯合發佈了《關於辦理商業賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》，對正確區分賄賂與親友正當饋贈作出明確規定，劃清了罪與非罪的界限，在此也可以參考：（1）發生財物往來的背景，如雙方是否存在親友關係及歷史上交往的情形和程度；（2）往來財物的價值大小；（3）財物往來的緣由、時機和方式，提供財物方對於接受方有無職務上的請託；（4）接受方是否利用職務上的便利為提供方謀取利益。

本案中，被告人周某因查處董某所在公司，兩人因而相識。2006年9月，董某借中秋節之機，送給周某購物券1800元，應認為構成受賄：（1）被告人辯稱是人情往來，卻並無相應的人情事由。況且在我們國家，並無中秋節送現金、禮券的習俗。（2）雙方的來往是單向的，只是董某送給周某，周某並無回送董某，而且在本案中，董某並不欠被告人周某人情，也不存在要還情的必要。（3）兩人是因董某所在的公司被周某查處而相識，之後在短短的半年時間內相互交往。（4）董某給周某購物券1800元，是放在月餅盒中送出的，並不是光明正大地交給周某，周某也明知這一點。綜上，被告人周某明知董某希望得到周某職權上的照顧，而借中秋節之名，送給他購物券，仍予以收受，構成受賄罪。

4.檢察機關掌握的事實未被法院認定為犯罪，被告人主動交代其餘犯罪事實，構成自首。

本案中，檢察機關掌握被告人周某向巨贏公司董事長馮某索賄3萬元的事實，因此傳喚被告人，被告人周某到案後，主動交代了其他受賄犯罪事實。經過法院審理後，認為檢察機關掌握的索賄3萬元，依法不能認定為受賄犯罪。對被告人交代了其餘的受賄犯罪事實，是否能認定為自首？一種意見認為，被告人是因涉嫌受賄犯罪而被司法機關採取措施，其主動交代受賄犯罪，不能認定為自首。另一種意見認為，檢察機關掌握的線索，經查不能成立，即應視為檢察機關並未掌握被告人的受賄事實，對被告人應以自首論。筆者同意第二種意見。

根據刑法第六十七條規定，自首是指犯罪以後自動投案，如實供述自己的罪行。自首包括兩種情形，一是犯罪事實或者犯罪嫌疑人未被司法機關發覺，或者雖被發覺，但犯罪嫌疑人尚未受到訊問、未被採取強制措施時，主動、直接向公安機關、人民檢察院或者人民法院投案，如實交代犯罪事實的。二是被採取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行的，以自首論。本案中，被告人周某是被動到案，顯然不屬於第一種情形。對其行為認定第二種情形是出於以下考慮：1.被告人雖因受賄嫌疑到案，但被掌握的“受賄”事實並未被認定為犯罪，即屬於司法機關並未掌握被告人的罪行的情形。2.被告人主動交代司法機關未掌握的犯罪事實，根據最高人民法院《關於處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第2條的精神，應以自首論。

貪污罪 受賄罪