濫用管理公司、證券職權罪

本罪侵犯的客體是公司設立審批、登記機關和股票、債券發行、上市審批機關的正常活動，我國《公司法》、《公司登記管理條例》、《證券法》、《企業債券管理條例》等法律、法規，對公司的設立條件和申請登記程序、股票、債券發行、上市的條件和審批程序，都做出了明確具體的規定，並通過法律授權給國家有關行政主管部門、工商行政管理部門、證券管理部門對公司設立、登記申請或者股票、債券發行、上市申請依法進行審查、批准或者登記。負責審批或登記職責的上述國家機關工作人員，只有嚴格依法辦事，按照法定條件進行審批或登記，才能保障國家對公司的正常監管活動，維護社會經濟秩序，促進經濟建設的順利發展。若徇私舞弊，濫用職權，非法批准公司設立登記、股票、債券發行、上市申請，必將破壞國家對公司的正常監管活動，致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失。因此，刑法規定，對上述有關主管部門的國家機關工作人員的這種瀆職行為而造成嚴重後果的，必須依法予以刑事制裁。

本罪在客觀方面表現為國家有關主管部門國家機關工作人員徇私舞弊、濫用職權，對不符合法律規定條件的公司設立、登記申請或者股票、債券發行、上市申請，予以批准或者登記，致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的行為。

我國《公司法》、《證券法》對於公司的設立、登記以及股票、債券的發行、上市都規定了極為嚴格的條件。根據我國《公司法》第十九條之規定，設立有限責任公司，應當具備下列條件：

1、股東符合法定人數；

2、股東出資達到法定資本最低限額；

3、股東共同制定公司章程；

4、有公司名稱，建立符合有限責任公司要求的組織機構；

5、有固定的生產經營場所和必要的生產經營條件。

《公司法》第七十三條規定：設立股份有限公司，應當具備以下條件：

1、發起人符合法定人數；

2、發起人認繳和社會公開募集的股本達到法定資本最低限額；

3、股份發起人籌辦要項符合法律規定；

4、發起人制訂公司章程，並經創立大會通過；

5、有公司名稱，建立符合股份有限公司要求的組織機構；

6、有固定的生產經營場所和必要的生產經營條件。

《公司法》第一百五十二條規定：股份有限公司申請其股票上市必須符合下列條件：

1、股票經國務院證券管理部門批准已向社會公開發行；

2、公司股本總額不少於人民幣5千萬元；

3、開業時間在3年以上，最近3年連續營利；原國有企業依法改建而設立的，或者本法實施後新組建成立，其主要發起人為國有大中型企業的，可連續計算；

4、持有股票面值達人民幣1千元以上的股東人數不少於1千人，向社會公開發行的股份達公司股份總數的25%以上；公司股本總額超過人民幣4億元，其向社會公開發行股份的比例為15%以上；

5、公司在最近3年內無重大違法行為，財務會計報告無虛假記載；

6、國務院規定的其他條件。

《公司法》第一百六十一條規定，發行公司債券，必須符合下列條件：

1、股份有限公司的淨資產額不低於人民幣3千萬元，有限責任公司的淨資產額不低於人民幣6千萬元；

2、累計債券總額不超過公司淨資產額的40%；

3、最近3年平均可分配利潤足以支付公司債券1年的利息；

4、籌集的獎金投向符合國家的產業政策；

5、債券的利率不得超過國家限定的利率水平；

6、國務院規定的其他條件。

《公司法》第一百六十二條還規定，凡有下列情形之一的，不得再次發行公司債券：

1、前一次發行的公司債券尚未募足的；

2、對已發行的公司債券或者其債務有違約或者延遲支付本息的事實，且仍處於繼續狀態的。

《公同法》第一百三十七條規定，發行新股，應當符合以下條件：

1、前一次發行的股份已經募足，並且間隔1年以上；

2、公司在最近3年內連續盈利，並向股東支付股利；

3、公司在最近3年內財務會計文件無虛假記載；

4、公司預期利潤率可達到同期銀行的存款利率。

公司設立、登記申請以及股票、債券發行、上市申請如果不符合上述法律規定的條件，即不得批准或登記，否則，如果徇私舞弊，濫用職權，予以批准或登記，即可構成不罪。

行為人對不符合法律規定條件的公司設立、登記申請或者股票、債券發行、上市申請，予以批准或者登記的行為，必須因此行為致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失，否則，即使實施了對不符合法律規定條件的公司設立、登記申請或者股票、債券發行、上市申請予以批准或者登記的行為，但如沒有給公共財產、國家和人民利益造成損失，或者雖有損失但不是重大損失，亦不能構成本罪。是否造成公共財產、國家和人民利益重大損失，是本罪與非罪的一個重要界限。所謂重大損失，主要是指造成巨大直接經濟損失的；造成惡劣的政治影響的等情況。

根據2006年7月26日最高人民檢察院發佈施行的《最高人民檢察院關於瀆職侵權犯罪案件立案標準的規定》的規定，涉嫌下列情形之一的，應予立案：

1、造成直接經濟損失50萬元以上的；

2、工商管理部門的工作人員對不符合法律規定條件的公司設立、登記申請，違法予以批准、登記，嚴重擾亂市場秩序的；

3、金融證券管理機構工作人員對不符合法律規定條件的股票、債券發行、上市申請，違法予以批准，嚴重損害公眾利益，或者嚴重擾亂金融秩序的；

4、工商管理部門、金融證券管理機構的工作人員對不符合法律規定條件的公司設立、登記申請或者股票、債券發行、上市申請違法予以批准或者登記，致使犯罪行為得逞的；

5、上級部門、當地政府直接負責的主管人員強令登記機關及其工作人員，對不符合法律規定條件的公司設立、登記申請或者股票、債券發行、上市申請予以批准或者登記，致使公共財產、國家或者人民利益遭受重大損失的；

6、其他致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的情形。

本罪的主體是國家有關主管部門的國家機關工作人員，本條所稱“有關主管部門”是指負責對公司設立、登記申請或者股票、債券發行、上市申請的條件是否符合法律規定予以審核、批准或者登記的國家機關。國家有關主管部門的國家工作人員，根據我國《公司法》的規定，包括以下幾類人員：

（1）法律、行政法規規定的審批有限責任公司設立的國家機關的國家工作人員；

（2）審批股份有限公司設立的國務院授權的部門或者省級人民政府中的國家工作人員；

（3）審批以募股方式設立股份有限公司的國務院證券管理部門中的國家工作人員；

（4）公司設立的登記機關的國家工作人員，一般是指工商行政管理機關中的國家工作人員；

（5）審批股票發行的國務院授權部門或者省級人民政府，或者國務院證券管理部門中的國家工作人員；

（6）審批股票上市的國務院或者證券管理部門中的國家工作人員；

（7）審批債券發行的國務院證券管理部門中的國家工作人員。

本條第二款所稱上級部門，是廣義的，它既包括登記機關，即工商行政管理機關的上級領導管理部門，也包括工商行政管理機關以外的對工商行政管理機關負有領導責任的部門。同時這裏所説的上級部門，不僅僅是指上級部門的負責人，也包括在上級部門工作的具體工作人員。

本罪在主觀方面，必須是出於故意，即行為人對公司的設立、登記申請或者股票、債券發行、上市申請不符合法定條件是明知的，對非法批准、登記可能會造成公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的結果持放任態度。至於行為人的犯罪動機可能是多種多樣的，有的是為了貪圖錢財等不法利益，有的是因礙於親朋好友情面而徇私舞弊，有的是出於報復或嫉妒心理而徇私舞弊等。動機如何對本罪構成沒有影響，可以在量刑時作為因素之一予以考慮。

1、行為人收受賄賂後實施本罪行為的，屬牽連犯罪，按其處罰原則應擇一重罪處罰，不必實行數罪併罰。

2、本罪是徇私舞弊、濫用職權的特別規定，構成犯罪，一般情況下應依特別法條即本罪定罪。

3、徇私舞弊，濫用職權行為與造成的重大損失結果之間，必須具有刑法上的因果關係。這是確定刑事責任的客觀基礎。徇私舞弊，濫用職權行為與造成的嚴重危害結果之間的因果關係錯綜複雜，有直接原因，也有間接原因；有主要原因，也有次要原因；有領導者的責任，也有直接責任人員的過失行為。構成本罪，應當追究刑事責任的，則是指翫忽職守行為與造成的嚴重危害結果之間有必然因果聯繫的行為，一般不構成本罪，而是屬於一般工作上的錯誤問題，應由行政主管部門處理。

犯本罪的，處五年以下有期徒刑或者拘役。

上級部門強令登記機關及其工作人員實施本條所定行為的，對其直接負責的主管人員，依照上述的規定處罰。

所謂上級部門，其不僅包括上級工商行政管理機關，而且亦包括上級工商行政管理機關以外的對工商行政管理負有領導責任的人員，如政府中的主管領導等。上級部門直接負責的主管人員，不僅包括上級部門的負責人，而且亦包括上級部門中的具體工作人員。至於強令，則是指上級部門明知公司設立、登記申請或股票、債券發行、上市申請不符合法律規定的條件而卻指使、命令、要求登記機關及其工作人員非法予以批准或登記。

濫用管理公司、證券職權罪是指工商行政管理、人民銀行、證券管理等國家有關主管部門的工作人員徇私舞弊，濫用職權，對不符合法律規定條件的公司設立、登記申請或者股票、債券發行、上市申請予以批准或者登記，致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的行為，以及上級部門、當地政府強令登記機關及其工作人員實施上述行為的行為。

涉嫌下列情形之一的，應予立案；

1、工商管理部門的工作人員對不符合法律規定條件的公司設立、登記申請，違法予以批准、登記，嚴重擾亂市場秩序的；

2、金融證券管理機構工作人員對不符合法律規定條件的股票、債券發行、上市申請，違法予以批准，嚴重損害公眾利益，或者嚴重擾亂金融秩序的；

3、工商管理部門、金融證券管理機構的工作人員對不符合法律規定條件的公司設立、登記申請或者股票、債券發行、上市申請違法予以批准或者登記，致使犯罪行為得逞的；

4、上級部門強令登記機關及其工作人員實施徇私舞弊，濫用職權，對不符合法律規定條件的公司設立、登記申請或者股票、債券發行、上市申請予以批准或者登記，致使公共財產、國家或者人民利益遭受重大損失的；

5、其他致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的情形。

一、濫用管理公司、證券職權罪構成特徵的有關問題

其一，證券交易所的工作人員可否構成本罪？證券交易所是提供證券集中競價交易場所的不以營利為目的的法人，它本身並非證券管理部門。一般而言，證券交易所的工作人員不能構成本罪。但根據證券法第四十三條第二款和第五十條第二款的規定，國務院證券監督管理機構可以授權證券交易所依照法定條件和法定程序核准股票、公司債券上市申請。因此，筆者認為，在證券交易所根據國務院證券監督管理機構的授權，核准股票、公司債券上市申請時，應當認為其在履行證券監督管理職責，具有證券管理的職權，若其工作人員徇私舞弊，對不符合法律規定條件的股票、公司債券上市申請予以核准，致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的，應以本罪論處。

其二，本罪的主觀方面既可以為故意，也可以為過失。犯罪過失不是普通的心理態度，而是對危害結果的一種心理態度。就本罪而言，在某些情況下，國家有關主管部門的國家機關工作人員，對不符合法律規定條件的公司設立、登記申請或者股票、債券發行、上市申請，予以批准或者登記的行為，可能是故意的，但是，對於其行為“致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失”這一危害結果，則可能是沒有預見的。因此，本罪的過失主要表現為疏忽大意的過失。

二、對刑法第四百零三條第二款規定的研析

刑法第四百零三條第二款規定：“上級部門強令登記機關及其工作人員實施前款行為的，對其直接負責的主管人員，依照前款的規定處罰。”對該款的規定，在理解上要注意以下兩個問題：

其一，對“前款行為”的理解。從罪狀類型上看，該款採用的是援引式罪狀，但前款罪狀包含有“徇私舞弊、濫用職權”的內容，而既然是上級部門“強令”登記機關及其工作人員對不符合法律規定條件的公司設立、登記申請或者股票、債券發行、上市申請予以批准或者登記，也就是説，登記機關及其工作人員是被迫地、非自願地對不符合法律規定條件的公司設立、登記申請或者股票、債券發行、上市申請予以批准或者登記的，那麼，該登記機關及其工作人員就不可能具有徇私舞弊、濫用職權的主觀意圖。因此，這一內容顯然不應是第二款所要引證的罪狀內容。鑑於此，筆者認為，該款規定中的“前款行為”應理解為“對不符合法律規定條件的公司設立、登記申請或者股票、債券發行、上市申請予以批准或者登記，致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失”的行為。

如前所述，既然在被“強令”的情況下，登記機關及其工作人員不具有徇私舞弊、濫用職權的意圖，那是不是意味着：在這種情形下，只追究上級部門直接負責的主管人員的刑事責任，而不追究被強令的登記機關及其工作人員的刑事責任？筆者認為，從被強令的一方的角度而言，屬於一種執行命令的職務行為。但依命令的職務行為正當化的要件之一是要求“下級國家工作人員必須不明知該命令違法”。作為公司、證券有關主管部門的工作人員，對有關公司、證券管理方面的法律規定應是熟知的，對上級部門的“強令”是否違反法律規定，是不難作出判斷的。因此，即使在被強令的情況下，登記機關及其工作人員對明知是不符合法律規定條件的公司設立、登記申請或股票、債券發行、上市申請而仍予以批准或者登記的，因其主觀上具有罪過而不具備執行命令的職務行為的正當化要件，因而難免其責。

其二，該款是關於單位實施本罪的規定。從形式上來看，該款的表述採用的是單位犯罪的立法模式。在實踐中，以單位為主體實施此類行為的案件並不罕見。某些地方的工商行政管理機關或地方政府為了吸引外資，提供各種優惠政策給外商，有的為了讓外商吃下一顆“定心丸”，以便使外資到位，甚至強令下級工商行政管理機關及其工作人員對不符合法律規定條件的合資公司或者外資公司設立、登記申請予以批准或者登記，而最終上當受騙，致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失。在此類案件中，上級部門或地方政府的“強令”往往是單位集體研究決定或者由負責人員決定並以該部門或政府的名義來實施的，體現了該上級部門或地方政府的整體意志。這實質上就是一種單位犯罪，只不過依照刑法規定，只處罰直接負責的主管人員即實行代罰制而已。

《行政處罰法》第六十一條行政機關為牟取本單位私利，對應當依法移交司法機關追究刑事責任的不移交，以行政處罰代替刑罰，由上級行政機關或者有關部門責令糾正；拒不糾正的，對直接負責的主管人員給予行政處分；徇私舞弊、包庇縱容違法行為的，比照刑法第一百八十八條的規定追究刑事責任。

一、本罪的犯罪主體是特殊主體。只有行政執法人員才能構成本罪。罪的客觀方面表現為徇私舞弊，對依法應當移交司法機關追究刑事責任的不移交，並且情節嚴重。本罪的主觀方面為直接故意，間接故意不構成本罪。在學理上，本罪為不作為犯罪。

二、本罪為新《刑法》增設的新罪名。是對以罰代刑行為的一種制約。