混合罪過

混合罪過是從蘇聯刑法理論中舶來的一個概念，也稱雙重罪過，但與國外所謂“雙重罪過”概念並不完全相同，一般指一個具體犯罪有故意和過失兩種不同罪過形式並存的現象。關於我國刑法中是否存在混合罪過，學界有“肯定説”和“否定説”兩種迥異觀點的論爭。“否定説”基於“一種犯罪只能有一種罪過形式”的傳統觀點與主客觀相統一原則及罪數原理，堅決否定“混合罪過”的存在。[4]“肯定説”則從“世界萬物都是複雜的”這一認識出發。認為混合罪過在刑法中的存在是必然的。[5] “否定説”是從原有刑法理論中之正統犯罪構成理論為基礎“罪—責—刑”一致為原則得出否定觀點，而“肯定説”是從事實中個案為依據，遵循犯罪構成理論卻又不囿於現成理論，並據現實生活中的個案提出擴張解釋，因而得出肯定結論。[6]

混合罪過“肯定説”已被國內大多數人所接受，但在混合罪過的概念、特徵及存在範圍等問題上，“肯定説”內部也有較大分歧，主要觀點有四：

第一種觀點認為，所謂混合罪過，“是指在同一犯罪過程中，行為人的故意和過失相互轉化的心理態度。混合罪過並不僅僅表現為故意與過失的二重罪過，更重要的是表現為兩種罪過之間的特定聯繫。兩種不同性質的罪過形式的相互轉化是成立混合罪過的標誌……混合罪過既包括故意向過失的轉化，又包括過失向故意的轉化。為突出故意在犯罪過程中的地位，對混合罪過應該一律定為故意犯罪。”[7]

第二種觀點認為，理論上廣義的混合亦即並存罪過，“是指在同一犯罪過程中同時並存着兩種罪過，這兩種罪過共同制約着行為的結局。主要表現形式有三種，競合罪過、牽連罪過與擇一罪過。”[8]

第三種觀點認為，所謂混合罪過，“是指實施一個危害行為，造成兩個不同類型、不同程度的危害後果。一般來説，第一個危害後果較輕，表現形式為故意，第二個危害後果較重，表現的罪過形式是過失，但第二個過失產生的更為嚴重的後果，是由第一個故意犯罪所引起，如故意傷害致人死亡行為。簡單的犯罪構成中不存在混合罪過問題。”[9]

第四種觀點是從混合罪過存在的範圍來説的，即除了故意傷害致死這類犯罪之外，還包括工礦企業重大責任事故罪等業務上或職務上犯罪。[10]

第一種觀點將混合罪過理解為行為人在一個犯罪過程中，具有故意與過失兩種不同性質的罪過形式，並彼此吸收轉化。該意義上的“混合罪過”特徵有三：一是行為人具有兩種不同性質的罪過形式；二是行為人兩種罪過支配的行為指向同一犯罪對象，共同作用於實際發生的犯罪結果；三是兩種不同性質的罪過形式之間相互轉化。司法實踐中通常表現為結果加重犯。

第二種觀點論者是以解析刑法中的想象競合犯、牽連犯、吸收犯的罪過形式為基點，將對罪過形式的分析同罪數的劃分聯繫起來，從而推倒出“競合的罪過”、“牽連的罪過”與“擇一的罪過”等混合罪過形式。該意義上的“混合罪過”特徵有三：一是同一個犯罪主體在同一個犯罪過程中並存着兩種罪過形式，這兩種罪過形式可能相同，也可能不同；二是這兩種罪過形式所支配的行為所指向的犯罪對象既可能相同也可能不同；三是這兩種罪過形式之間具有競合、牽連或者包容關係。 有人認為這種理可能最早溯源於日本刑法理論中“階段性過失問題”即指到發生結果為止，同一個人的不注意行為存在於兩個以上階段的場合。比如在交通事故中，駕駛人員的若干不注意行為重疊一起，結果引起事故發生。在這一問題上， 有認可數個違反義務的行為並存的立場(過失並存説)，只有和發生結果最接近階段的違反注意義務的直近過失單獨説。[11]

第三種觀點的提出，“旨在解決行為人對同一行為可能造成的兩種不同的危害結果持不同罪過情況的定罪和刑事責任問題”，[12]其特徵表現為：一是行為人實施了一個行為，造成了兩個危害結果；二是這兩個危害結果的危害性質和方向是一致的，但危害程度不同；三是行為人對兩個危害結果的心態是不同質的，對其中先發生的較輕的危害結果持希望的態度，對後發生的較重的危害結果持過失的態度。實踐中典型案例是故意傷害致人死亡案。

第四種觀點把行為人對其實施的行為的故意或過失的態度與行為人對其行為所導致的結果的故意或過失的態度相混合，認為簡單構成的犯罪行也有可能有雙重罪過，這是曲解了罪過本身定義標準的表現。該觀點直接受影響與蘇聯學者的“雙重罪過”觀點，他們認為，在許多實質的犯罪構成中，罪過總是有兩個形式：一個同行為有關，一個同行為的結果有關，把該種構成稱作罪過混合形式的犯罪構成。這種觀點受到前蘇聯刑法學者的廣泛批評，認為確定某個犯罪是故意犯罪，不僅需要確定某人對自己的行為或者行為的處理態度，還需要確定他對犯罪結果的心理態度。過失的觀念也是如此。所以，任何把對結果的心理態度置於故意和過失之外的觀點都是錯誤的，人為地將其分為兩個獨立的部分（一部分是對待行為的心理態度，另一部分是對待結果的心理態度），雖然法律認為它們是罪過統一形式中的兩個組成部分。前蘇聯學者認為，只有在客觀方面的特徵是發生兩個結果：直接結果和遙遠結果情況下才具有雙重罪過。在這種犯罪構成中，應根據對含有直接結果和遙遠結果的犯罪所抱的態度單獨確定罪過的形式。否則，遙遠結果應受的處罰性就會在客觀歸罪的基礎上產生，而這同蘇維埃刑法是格格不入的。這種犯罪構成可以稱為具有罪過複雜形式的構成，即具有兩個罪過形式的犯罪構成。[13]我國刑法中罪過概念採用的是結果本位的立法模式，只有行為人對其行為的危害結果才是罪過的核心，行為人對危害結果的心理態度才是鑑別罪過形式的標準。我們探討混合罪過中的故意和過失亦是以行為人對其一個行為造成的危害結果的心理態度的作為認定標誌。

隨着現行刑法的頒佈，如濫用職權罪等許多犯罪的罪過形式變的難以確定，複雜罪過形式不斷被提起，越來越受到學者們的重視。由於複合罪過與混合罪過表述上的相似性，在許多法學著述裏使用混亂，相同名稱的概念的內涵及外延卻迥然不同。複合罪過比較有影響的有以下兩派學説，雖然“複合罪過形式”的名稱完全相同，但在內涵外延上卻是兩個概念：一種觀點的代表人物是姜偉教授，他在其《犯罪故意與犯罪過失》及後來修訂出版的《罪過形式論》中提出的複合罪過形式理論，認為“複合罪過”是指“基於一個犯罪目的產生的數種罪過的犯罪形態，只按其中的一個罪過定罪的情形”[14]。這是姜偉教授早期的對複雜罪過研究成果，具有一定的前瞻性和開拓性。另一種觀點的代表人物是儲槐植教授和楊書文博士，他倆對同一罪種既包括故意又包括過失的罪過形式，稱之為“複合罪過形式”，並在《複合罪過形式探析》和《再論複合罪過形式》兩篇文章中全面地闡述了他們的觀點，形成了一定的理論體系，現階段對學界影響較大，下面的辨析討論也着重圍繞此意義上的複合罪過。

在犯罪過程中，某些犯罪人可能通過產生內容不同或形式各異的兩個以上的罪過，但在定罪時，根據刑法的有關理論，又不宜按數罪併罰處理，而是在行為人的數個罪過中確定一個罪過作為定罪的依據。“復”意為多種罪過，“合”指認定為一種罪過。複合罪過是指基於一個犯罪目的的產生的數種罪過的犯罪形態，只按其中的一個罪過定罪的情形。複合罪過本身不是一種獨立的犯罪形態，而是對數種犯罪形態的罪過心理的某些特質的集中概括。

複合罪過的特徵是：首先，行為人在犯罪過程中產生兩個以上的罪過，這是複合罪過成立的前提。其次，行為人的幾個罪過必須在內容上或形式上有所差別，這是複合罪過的標誌。行為人的幾個罪過差異集中表現為每個罪過觸犯不同的罪名。最後，行為人的數個罪過基於一個犯罪目的，產生在同一個犯罪過程中，這是認定複合罪過的根據。同一個犯罪過程，指行為人在實現某一犯罪意圖的過程中，數個罪過依附或源於一個犯罪目的，具有密不可分的關係。

複合罪過主要發生在吸收犯、牽連犯、想象數罪等犯罪形態中，在訴訟實踐的處理時不作為數罪，而是作為一罪。首先，複合罪過中的數個罪過之間具有主從依附性，以一個犯罪目的為核心。其次，複合罪過是在行為人實施某種故意犯罪過程中產生的。最後，複合罪過的數個罪過未必都在客觀上支配完全獨立的危害行為。複合罪過的主要表現形式是故意轉移、牽連故意和競合罪過。複合罪過產生於一個犯罪目的或動機，共存於同一個犯罪過程中，按照刑法理論的通説和司法實踐的慣例，只能作為一個犯罪處理，屬於吸收責任，即只按其中的一個罪過定罪量刑，堅持實行罪過吸收預謀罪過、較重罪過吸收較輕罪過兩個原則。

所謂複合罪過形式，是指同一罪名的犯罪心態既有故意（限間接故意）也有過失的罪過形式。現行刑法中所有犯罪的罪過形式在立法上主要表現為如下幾類情形：1、有些犯罪只能由故意構成；2、有些犯罪只能由過失構成；3、有些犯罪既可由故意又可由過失構成，對此類犯罪法律又有兩種處理方式：一種是“一分為二”；例如，殺人犯罪分為故意殺人罪和過失致人死亡罪。另一種處理方式為“合二為一”即法條既不明寫故意也不寫過失[例如，重大勞動安全事故罪（第135條）、重大工程安全事故罪（第137條）、生產、銷售劣藥罪（第142條），等]，主要原因是該種故意基本是間接故意，與過失尤其是過於自信過失相比，主體的主觀惡性差異不太大，因而可以適用相同檔次法定刑。

複合罪過犯罪的特徵是：首先，以複合罪過為主觀要件的犯罪，皆是結果犯。行為主體的行為“致使發生重大事故或者造成其他嚴重後果”、或“致使發生重大傷亡事故”、或“造成重大損失”、或“致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失”等危害結果，是構成該類犯罪的必要要件。其次，該類犯罪的罪過形式，即複合罪過是間接故意和過失的複合。在司法實踐中，只要有確鑿證據證明行為人實施危害行為時，主觀方面並非出於直接故意，即可適用複合罪過犯罪予以論處，這在一定程度上減輕司法機關的證明責任，提高辦案效率。再次，該類犯罪的主體多為特殊主體，即多為具有一定專業知識技能、從事特定職業或者具有某種職責的人。最後，該類犯罪具有多檔次法定刑。

複合罪過形式理論認為，其理論的認識論基礎是模糊認識論。刑法的“明確性”與“確定性”是相對的，相反，法律的“模糊性”與“含混性”卻是絕對的、無限的。在罪過形式領域引進“模糊認識論”，進而提出複合罪過理論的最明顯的變化便是可以使長期以來深深困擾人們的“間接故意與輕信過失的區分問題”得以解決。複合罪過形式理論認為，根據模糊認識論，間接故意與輕信過失之間不存在界限清晰的分水嶺，兩者之間只可能存在量的區別，而不可能存在質的不同。從司法實踐角度講，間接故意與輕信過失的明確區分也是不可能的。

根據以上對兩種主要複合罪過學説概念和特徵的分析可以看出，混合罪過與複合罪過雖然有類似的地方，如都是理論闡釋進一步去指導司法實踐、都是對非單一罪過犯罪形態的解讀，但他們從產生、構成到追求卻是有很大不同的。

首先，混合罪過產生於司法實踐，是對現實中一些案件犯罪主體在同一犯罪過程中所表現出的兩種以上的罪過形式的解讀。如故意傷害致死犯罪的主觀方面是典型意義上的混合罪過形式，行為人對故意傷害的結果持故意態度，對死亡的結果是過失的態度，雖然客觀上來看與故意殺人、過失致人死亡具有相同的死亡結果，但主觀上行為人故意的性質和內容是截然不同的，行為人的主觀方面的故意與過失的混合罪過是區別故意傷害致死同故意殺人、故意傷害致死同過失致人死亡的主要標誌。。而儲槐植教授和楊書文博士提出的“複合罪過形式”， 以哲學上的模糊論為基礎，源自於立法實踐，出發點在於實踐中某些犯罪的罪過形式不能清晰界分或沒有必要界分。這是從立法實踐中對我國現行理論的一種犯罪只能有絕對排它的一種傳統罪過形式的新發展，對新刑法中的同一條款規定同一個犯罪設置兩種罪過形式的現象的一種理論解讀。 現行刑法中規定的許多犯罪的主觀方面學者們根據傳統理論得到出各不相同的結論，甚至互相矛盾。如第397條規定的濫用職權罪與翫忽職守罪的罪過形式，有些人認為濫用職權罪“主觀上必須出於故意”，翫忽職守罪“必須出於過失”；[15]有些人則認為，濫用職權罪“在主觀方面表現為過失或間接故意”、“不論濫用職權罪還是翫忽職守罪，主觀上既可由過失構成，也可由間接故意構成”。許多學者積極探索這種現象出現的原因，提出了一系列新觀點如“客觀的超過因素”、“嚴格責任”等，這種學術背景下也促使了儲槐植教授和楊書文博士提出新的“複合罪過形式”理論。姜偉教授提出的“複合罪過形式”亦是來源於司法實踐，其本身不是一種獨立的犯罪形態，是對吸收犯、牽連犯等犯罪形態在處理時作為一罪處理的理論概括。

其次，在罪過構成因素上，混合罪過各罪過形式可以清晰界定，各罪過形態或具有牽連、競合關係，或具有轉化關係。行為人具有兩種不同性質的罪過形式，統一在一個指向一個犯罪對象的行為中。姜偉博士的“複合罪過”亦是由多個明確的罪過形式構成。比如在過失致人死亡犯罪中，行為人對基本結果持故意態度，對於加重結果持過失態度，雖罪過的內容與形式不同，但罪過形式之間是可涇渭劃分的。楊書文博士提出的“複合罪過形式”則是從立法的角度來説，對某些犯罪的主觀方面特別是間接故意與輕信過失無法也沒必要進行區分，二者沒有涇渭分明的界限，無論是間接故意還是輕信過失對於定罪量刑來説都沒有實際意義。

最後，在目標追求上，混合罪過是在犯罪主體的各種罪過形式及罪過內容都已經明確之後，為了解決究竟應選擇那種罪過形式與內容認定案情這一問題而提出的。複合罪過形式是在犯罪主體的罪過形式不能（不必區分）的情況下為了解決犯罪主觀方面的認定問題而提出的一種方案。[16]

所謂防衞過當，就是指正當防衞明顯超過必要的限度造成重大損害的行為。有學者把防衞過當視為混合罪過的類型，指出“假想防衞和防衞過當行為人主觀上皆具有防衞意圖，其明知自己的防衞行為會引起不法侵害人的傷亡，而希望此結果發生以制止不法侵害，故具有行為的故意。但是，在司法實踐中，防衞行為人往往由於疏忽大意或過於自信而對事實的認識發生錯誤……造成不應有的危害結果，即假想防衞和防衞過當行為人對行為的危害結果又具有過失的罪過”。[17]又有人認為“行為人是故意實施防衞打擊或者損害某種利益，過當結果的發生則是行為人主觀上“輕信”或“疏忽”所致，屬於過失。”

這種觀點是不合適的。防衞人雖然具有防衞意圖，明知自己的防衞行為會引起不法侵害人的傷亡，並且希望此結果發生以制止不法侵害實施防衞打擊，但這種故意是一種合法故意，因為此時行為人以維護合法利益為目的且其合法打擊，並非刑法罪過概念裏的故意。故意犯罪是以行為人明知自己的行為會發生危害社會的結果仍故意而為作為基本條件，正當防衞的目的的正當性和行為的合法性應當排除犯罪故意的成立。[18]當防衞人實施防衞打擊明顯超過必要限度或造成重大損害時，則此損害結果就是一種危害結果或違法結果而防衞人對此結果所持態度才是刑法上的罪過。在防衞過當行為中行為人的主觀變化不同於一個罪過向另一個罪過的轉化，而是合法故意向刑法上的罪過的轉化。並且這一轉化的結果不是導致兩個罪過，而是形成一個罪過。以上，防衞過當不能成為混合罪過。避險過當與防衞過當在罪過形式上具有相似性，其主觀心理上亦應排除其犯罪故意的成立，只能以疏忽大意的過失的罪過形式加以處理。

從刑法學史上來看，混合罪過最初來源於前蘇聯的刑法理論：雙重罪過，又稱混合罪過，認為在許多的實質犯罪構成中，罪過總是存在兩種形式，一個同行為有關，另一個同行為的結果有關，並把這種構成稱為罪過混合形式的犯罪構成。[19]這一種對罪過標準的討論後來在我國也引起廣泛討論，也有學者在著作中把罪過表述為“犯罪主體對己的危害行為及危害結果所抱的心理態度”[20]。根據《刑法》第14條及第15條的規定來看，唯有對其行為危害社會的結果的心理態度才是罪過的內容。

與此相對應的是，在大陸法系國家的刑法理論也有相類似的“混合罪過”提法始見於意大利刑法典所規定的“超故意”即當危害的行為或者由於作為引起的損害或者危害結果比行為人希望的更嚴重時，重罪為“超故意”。這裏規定的是一種界於故意與過失之間罪過形式中的“中間形態”説它有“故意”的成分，因為這裏包含一個行為人“希望”的結果；説它有過失因素，因為它以一個比行為人所希望的“更嚴重的”行為人“並不希望的”結果為存在的前提。“超故意”的罪過形態只定義為故意和客觀責任的混合基礎是一句古老的法諺“誰冒險違法，就應承擔一切後果”。[21]值得注意的是，這裏所謂“超故意”並不等同於我們所説的混合罪過，前者在客觀方面只表現為一個危害結果，而後者為兩個；前者其主觀罪過形態是“故意和客觀責任的混合”而後者主觀方面是單純的主觀罪過混合，而沒有客觀責任攙和其中。

在德、日刑法理論中，有關“混合罪過”的主要是針對司法實踐中結果加重犯提出來的，其基點在於：不法者對不法行為產生的一切結果承擔責任的古老法律格言，被人們稱為Versanti原則。據此，行為人實施基本犯罪而發生加重結果時，不管行為人對加重結果有無故意或過失，都應當對加重結果負責，這一原則雖然是中世紀教會法決定神職人員的不合格性時所採用的則，但在相當長的歷史時期。不要求對加重結果具有意或過失的立法、實踐與觀點依然存在。日本的審判實踐一直持Versanti 原則，認為只要加重結果與基本犯罪之間具有條件關係，行為人就應當對加重結果承擔責任；日本刑法理論上也人認為結果加重犯的成立不要求行為人對加重具有過失。[22]

隨着我國法學界對前蘇聯法學理論的全面接受,雙重罪過理論也被我國刑法學界所接受。但是由於對罪過理論本身的爭議或者説是理解不統一,導致了所謂“混合罪過”在不同情況下的濫用（如前所述），產生了諸多紛繁的學説。從源頭來看，混合罪過是為了解決結果加重犯的主觀刑事責任，是為了對德日刑法理論中結果加重犯罪責不明晰而提出來的，混合罪過主要存在於結果加重犯中。對罪過的鑑別標準，有學者趨向於從行為和結果綜合進行考察，“犯罪主體對自己的危害行為及危害結果所抱的心理態度”，[23]但無論根據現行刑法第14條還是第15條的規定來看，故意和過失這兩種罪過形式在法律上明確的表述為對“發生危害社會的結果”的心理態度。人本身的心理具有複雜性，並不是簡單的是什麼就是什麼，許多時候存在着心理的各種轉化，刑法這種考量行為人對危害社會結果的態度來鑑別罪過的方式雖然僵硬，但也是綜合行為人主觀心理態度的種種因素而得出的。行為人對其行為的故意過失態度雖然是行為人主觀心理上的一個重要方面，但不能把其納入對行為人罪過心理的考察的主要方面，這無疑造成簡單犯罪的複雜構成及罪過鑑別的混亂。

結 語

隨着新刑法的修訂出台及司法實踐的深入，非故意即過失的傳統罪過理論受到挑戰，這正刺激了學屆對於複雜罪過理論研究的不斷進行探索。本文從對混合罪過學説內部的評述和混合罪過與相近概念的辨析中探討混合罪過的本義，明確混合罪過的特徵。第二部分主要論述國外相關立法與實踐，混合罪過主要存在於加重結果犯中。我國混合罪過概念作為複雜罪過的一支從蘇聯雙重罪過得到繼承與發展，但至今仍沒有形成一個科學的被廣泛接受的通説。同時混合罪過理論也不斷接受着“複合罪過”、“客觀的超過要素”、“嚴格責任”等各種近似概念學説的挑戰。複合罪過的設立主要是為了解決在現行刑法中存在的一種犯罪的罪過形式不夠清晰，而立法上又設置了完全相同的法定刑的情況，如《刑法》15條規定的“重大勞動安全事故罪”、第397條規定的“濫用職權罪和翫忽職守罪”等這樣一種特殊的立法現象。各種有益的爭論與探索也正是法學理論能夠不斷豐富完善的基石，正如英國哲學家羅素所言：“最終證明正確和重要的理論，最初是由於他們的發現者有一些不切實際的、荒謬的考慮而想出來的。由於最初人們不可能知道一個新的學説是否正確，因此，在提出新真理的自由中必然包含着相等的犯錯誤的自由”。

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[12] 李希慧：《罪過幾個爭議問題管見》，載《現代法學》，1995年第3期。

[13] （蘇）H·A·別利亞耶夫、M·N·科瓦廖夫主編：《蘇維埃刑法總論》，馬改秀等譯，羣眾出版社1987年版，第160頁。

[14] 參見姜偉著：《犯罪故意與犯罪過失》，羣眾出版社1992年版，第407頁。

[15] 張明楷著：《刑法學》（下），法律出版社1997年版，第934、936頁。

[16] 楊書文：《複合罪過形式論綱》，中國法制出版社2004年版，第133頁。

[17] 蔡衞平：《過失犯罪初探》，華東政法大學1985年4月碩士論文，第51、52頁。

[18] 劉憲權主編：《刑法學》，上海人民出版社2005年版，第180頁。

[19] （蘇）H·A·別利亞耶夫、M·N·科瓦廖夫主編：《蘇維埃刑法總論》，馬改秀等譯，羣眾出版社1987年版，第160頁。

[20] 高銘暄：《新編中國刑法學》，中國人民大學出版社1998年版第166頁。

[21] （意） 杜里奧·帕多瓦尼.：《意大利刑法原理》 陳忠林譯，法

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[22] （日）西原春夫等：《刑法資料》；張明楷：《刑法格言的展開》法律出版社2003年版第194-195頁.

[23] 高銘暄：《新編中國刑法學》中國人民大學出版社,1998年版第166頁。