流刑

流刑即流放。起源於氏族社會後期， ^[2]  在奴隸社會就已存在，但僅適用於奴隸主貴族和同族人的某些犯罪。《史記·殷本紀》説：“帝太甲既立三年，不明，暴虐，不遵湯法，亂德，於是伊尹放之桐宮”。 ^[2]  《禮記·王制》説：“變禮易樂者，君流”。《國語·周語》説：“周厲王以衞巫監謗者，國人莫敢言，道路以目”，“於是國人莫敢出言，三年，乃流王（厲王）於彘”。周襄王時，內史過曰：“猶有散遷懈慢，而著在刑辟，流在裔土”。 ^[3] 

秦漢時期的遷刑、徙刑于流刑類似，但其適用對象比較特定，也比較狹窄，並非廣泛使用的刑種。流刑上升為法定刑，首次用於對普通人犯罪進行處罰是在南北朝時期。之後， 隋定為五刑之一，沿至清。

隋唐之際，以徒流刑為中心的笞杖徒流死五刑制正式確立。在五刑制的確立中，流刑的出現具有特別的意義。流刑的來源雖早，然秦漢以來，這種以鄉土觀念為前提的懲治方式並未得到經常的實施，這意味着其懲治力度如何已經很久沒有得到司法實踐的檢驗，這明顯與死刑、徒刑、笞杖刑不同。其次，在秦漢以來零星出現的“流”，多將犯人流至邊地，其實施的重心仍在勞役，而非流遠本身，這與五刑制中流的特徵也有很大的差距。流刑在南北朝後期進入五刑體制，佔據其中降死一等重刑的地位，並改變自己以勞役刑為重心的特徵，而以把犯人流至遠方作為主要的懲治內容，其中恐怕與魏晉之際法律儒家化的背景有密切的關係。《唐律疏議》註解“流刑三”一條，稱，“《書》雲：‘流宥五刑。’謂不忍刑殺，宥之於遠也。又曰：‘五流有宅，五宅三居。’大罪投之四裔，或流之於海外，次九州之外，次中國之外。蓋始於唐虞。今之三流，即其義也。”這可能是對這一歷史事實最好的註解。

正是因為流刑進入五刑制有這樣較為特殊的背景，儘管五刑制的確立在中國古代刑罰史上具有里程碑的意義，五刑制本身從一開始也是有缺陷的。流刑懲治力度不足，與其在五刑制中的地位不相符合是其中的關鍵問題。這一點在五刑制剛剛確立的唐代就已經十分明顯。

唐代流刑三等，即二千里、二千五百里、三千里。三流均居役一年，且不加杖。官員流者不需居役，只附籍當地，如同百姓，待期限一滿，“有官者得復仕”。普通罪犯居役一年後，也附籍當地，流限一般為六年，不應流而特流者為三年。期滿，即可返回原籍。對於這種流刑的懲治力度，北宋熙寧中，大臣曾布有明白的解説：“---大辟之次，處以流刑，---不惟非先王流宥之意，而又失輕重之差。古者鄉田同井，人皆安土重遷。流之遠方，無所資給，徒隸困辱，以至終身。近世之民，輕去鄉井，轉徙四方，固不為患，而居作一年，即聽附籍，比於古亦輕矣。”可謂一語中的。還可以再與次流刑一等的徒刑相比較。唐代徒刑五等，居役年限自一年、一年半、 二年、二年半、三年不等，雖無流遠之苦，然“著鉗若校”，在官吏監督下進行無償勞動的時間，卻比犯流刑者要長。徒刑實際懲治的強度，與流刑相去不遠， 甚至輕重有所倒置。

隋唐以後，五刑制基本為以後各朝代繼承，成為官方明文規定的刑罰體系。為此，解決流刑三等懲治力度的不足也成為各朝代重要的司法課題。 宋代於建隆三年（公元962年）定“折杖法”，以杖折徒流，流刑四等即改為加役流，決脊杖二十，配役三年；流三千里，決脊杖二十，配役一年；流二千五百里，決脊杖十八，配役一年；流二千里，決脊杖十七，配役一年。宋代獨具特色的刺配由此得到充分的發展。宋代刺配集刺、杖、 流於一身，堪為降死一等的重刑，自宋初作為免死的刑種出現以後，行用逐漸頻繁，法規日見繁密，實施日見規範，為司法者所倚重至於出現濫施的局面。刺配起到的其實是五刑制中流刑本應承擔的任務。金人明言流刑“非今所宜”，而以徒代流，即二千里比徒四年，二千五百里比徒四年半，三千里比徒五年。《大金國志》載：“徒者，---實拘役也。徒止五年，五年以上，皆死罪也。” 傳統的五刑制下，徒刑從一年至三年分為五等，《 大金國志》稱金代徒刑至於五年，又言五年以上為死罪，傳統流刑為徒刑所代已成為事實。

就唐代以後各朝實際應用中的刑罰看來，死刑、徒刑、笞杖刑的實施相對比較穩定，而降死一等重刑的調整卻是十分頻繁的。在這樣的調整之下，傳統流刑基本沒有得到行用，真正承擔懲治降死一等重罪任務的，是各朝代根據當時的需要和本朝的特徵創建的新的懲治手段。

明初律、令明確規定，以傳統的五刑製為國家法定的刑罰體系，其中流刑仍分傳統的二千里、 二千五百里、三千里三等。其中《 大明律》規定的處以流刑的條目約有 45條。適用的對象分緣坐與實犯流刑兩種。就設置的懲治力度而言，流刑仍處於傳統的死刑與徒刑之間。如《刑律》“謀殺人”條規定，凡謀殺人，若傷而不死，造意者絞；從而加功者杖一百，流三千里；不加功者，杖一百，徒三年。那麼，《大明律》規定的傳統流刑將如何落實？而最重要的，明代將如何解決已經為歷史所證實了的傳統流刑的不足？降死一等重罪的懲治如何有效實現？

吳元年（公元1367 年）十二月，《 大明令》和《大明律》同時修成。關於流刑，《刑令》一條規定，“ 凡官吏犯贓至流罪者，不問江南江北，併發兩廣福建府分及龍南、安遠、汀州、漳州煙瘴地面安置，其上項煙瘴地面附近州府之人犯贓併發迤北邊塞處所。”《大明律·名例》 “徒流遷徙地方”條下也規定：“流三等，照依地裏遠近定發各處荒蕪及瀕海州縣安置。直隸府州流陝西；福建布政司府分流山東、北平；浙江布政司府分流山東、北平；江西布政司府分流廣西；湖廣佈政司府分流山東；河南布政司府分流福建；山東布政司府分流福建；山西布政司府分流福建； 陝西布政司府分流福建；廣西布政司府分流廣東；廣東布政司府分流福建，四川布政司府分流廣西。” 兩者的共同特徵在於，首先，儘管法典規定了流刑三等的距離，法律在此之外卻又設置了流犯具體的發送去所。傳統流刑作三等的區別，本是為實際發配作標準的，這樣，區別顯然已經失去了實際的意義；再者，就規定的去所而言，兩者都具有南北易置的特徵，即南方流犯發北，北方流犯發南。北方多為邊塞之地，南方都為煙瘴荒蕪之所。這與傳統流刑的發配特徵也顯然是不符合的。這意味着，儘管在刑制中，法律規定的流刑具有傳統的特徵，但即便是在法律的層面上，這種傳統已經是不完整的了。

大致在洪武十八年以前，明代流刑在一定規模之內得到實施。流犯的編髮就是按照上述律、令規定的具體地理位置發送，不作三等的區別。洪武十四年（公元1381年）三月丙戌的大赦詔專門提到，“安置、徒流未至地方者，---並釋還鄉。”同月，朱元璋對刑部的詔令即為上文的“地方”提供了註解：“犯流徙罪者不宜處以荒蕪之地，但定其道里遠近，令於有人民處居之，以全其生。”

與此同時，相當一部分流犯則以“輸役”來代替實際的流放。輸役的方式多種多樣。僅《實錄》的記載來看，洪武八年至十八年，十年間，太祖曾有三次對刑官下達如下的處置命令：洪武八年（公元1375年）二月甲午，太祖下令，命流罪犯人“鳳陽輸作一年，然後屯種”；洪武十六年（公元1382年）正月，令流罪犯人代農民力役，以贖其罪；洪武十八年（公元1385年）六月，又命法司，罪人應流徙者，發涼州木速禿、雜木口、雙塔兒三遞運所充車伕，俾運軍需。

傳統流刑的廢而不用此時已經初露端倪。

為了加大社會治理的力度，在洪武十八年及以後的一兩年內，朱元璋連續頒佈了著名的四編《大誥》。為保證《大誥》的流傳，在《大誥》首篇，即《御製大誥》的篇末，朱元璋明確規定，官民犯罪，若持有《大誥》， 笞杖徒流罪名可減罪一等。值得注意的是，此條《誥》文同時也規定了，如果沒有《大誥》，還要罪加一等。但是，洪武二十八年（公元1395年）朱元璋再提減等問題時，並未提及《大誥》加等之事，只規定“法司議罪各引《大誥》減等，若遇恩例，則通減二等”。 以後，“《大誥》減等”幾乎成為專有名詞，“《大誥》加等”卻罕有提及。

《大誥》頒行之後，以朱元璋對《大誥》的重視，《大誥》減等的命令應該很快得到了遵行，並應該有普遍的實施。 而洪武末年對《大誥》及相關命令的重申，更使《大誥》及“減等”的命令進入了祖制的範圍，得到遵奉。弘治年間，吏部主事楊子器上疏，其一條雲，“今內外問刑衙門宜追審犯人果有無《大誥》，有者，始許減等論罪，不可仍前概擬為有《大誥》，虛減其等。”在地方，也有如下的記載：“鄉之人有自官司訟回者，曰，某也罪，流罪徒而裏而年不等，某也罪，杖罪笞而數不等，俱有《大誥》減等。---問於鄉之長老，始知亦制也，內自司寇部，外而諸司，但問刑者皆然。”可見《大誥》減等普遍實施的事實。以此為前提，在一些律家編錄的有關法律文書中，“《大誥》減等”被編成常用的“招議之式”之一。

《大誥》減等的規定本適用於死罪以下的各個刑種，但其間受到影響最大的卻是流刑。笞、杖、徒刑本身分成五等，減一等處置並不影響刑種本身的行用，而流刑的情況卻有不同。《大明律》規定，“二死三流同為一減”，即流罪三等若減一等處置，則均為徒三年。這樣，身犯流刑的罪犯，如果收有《大誥》，罪減一等，則均按徒三年處置。

“《大誥》減等”本來是一個相對偶然的歷史產物，在明代卻成為傳統流刑廢而不用的重要契機。

清律中的刑名雖與唐、明律相同，都是以笞、杖、徒、流、死五刑作為”正刑“，但在具體規定上卻有不少變化和發展。流刑原按應流裏數，由巡府衙門發至各荒蕪州縣，自乾隆八年（公元1743年）刑部開始編纂《三流道里表》，即按二千里、二千五百里、三千里分為三等流刑，並分別載明各省、府的三等流刑應發徵何省、由何府安排，以及按照里程，限定地址。這就有利於防範各省處分不均，隨意發配。 ^[4]