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法律擬製

鎖定
法律擬製是指法律中用“視為”二字,將甲事實看做乙事實,使甲事實產生與乙事實相同的法律效果。
中文名
法律擬製
外文名
legal fiction
繁    體
法律擬制
注    音
ㄈㄚˇ ㄌㄩˋㄋㄧˇ ㄓㄧˋ
拼    音
fǎ lǜ nǐ zhì

法律擬製法律擬製概念

法律擬製(或法定擬製),是將原本不符合某種規定的行為也按照該規定處理。據此,即使某種行為原本不符合刑法的相關規定,但在刑法明文規定的特殊條件下也必須按相關規定論處。 [1] 

法律擬製特點

法律擬製(或法定擬製)則不同,其特點是導致將原本不符合某種規定的行為也按照該規定處理。“法學上的擬製是:有意地將明知為不同者,等同視之。……法定擬製的目標通常在於:將針對一構成要件(T1)所作的規定,適用於另一構成要件(T2)。”換言之,在法律擬製的場合,儘管立法者明知T2與T1在事實上並不完全相同,但出於某種目的仍然對T2賦予與T1相同的法律效果,從而指示法律適用者,將T2視為T1的一個事例,對T2適用T1的法律規定。例如,刑法第269條規定:“犯盜竊、詐騙、搶奪罪,為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相威脅的,依照本法第二百六十三條的規定定罪處罰。”此即法律擬製。因為該條規定的行為(T2)原本並不符合刑法第263條(相關規定)的構成要件(T1),但第269條對該行為(T2)賦予與搶劫罪(T1)相同的法律效果;如果沒有第269條的規定,對上述行為就不能以搶劫罪論處,而只能對前一階段的行為分別認定為盜竊、詐騙、搶奪罪,對後一階段的行為視性質與情節認定為故意殺人罪故意傷害罪,或者僅視為前罪量刑情節。再如,刑法第267條第2款規定:“攜帶凶器搶奪的,依照本法第二百六十三條的規定定罪處罰。”攜帶凶器搶奪(T2)與刑法第263條規定的搶劫罪(T1)在事實上並不完全相同,或者説,攜帶凶器搶奪的行為原本並不符合搶劫罪的構成要件,但立法者將該行為(T2)賦予與搶劫罪(T1)相同的法律效果。如果沒有刑法第267條第2款的法律擬製,對於單純攜帶凶器搶奪的行為,只能認定為搶奪罪,而不能認定為搶劫罪。由此可見,法律擬製可謂一種特別規定。”其特別之處在於:即使某種行為原本不符合刑法的相關規定,但在刑法明文規定的特殊條件下也必須按相關規定論處。
注意規定是在刑法已作相關規定的前提下,提示司法人員注意、以免司法人員忽略的規定。它有兩個基本特徵:
其一,注意規定的設置,並不改變相關規定的內容,只是對相關規定內容的重申;即使不設置注意規定,也存在相應的法律適用根據(按相關規定處理)。例如,刑法第285條與第286條分別規定了非法侵入計算機信息系統罪破壞計算機信息系統罪;第287條規定:“利用計算機實施金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款、竊取國家秘密或者其他犯罪的,依照本法的有關規定定罪處罰。”此條即屬注意規定,一方面它旨在引起司法人員的注意,對上述利用計算機實施的各種犯罪,應當依照有關金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款等罪的規定定罪處罰;不能因為規定了兩種計算機犯罪,便對利用計算機實施的金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款等罪也以計算棚巳罪論處;另一方面,即使沒有這一規定,對上述利用計算機實施的各種犯罪,也應當依照刑法的相關規定定罪處罰。可見,注意規定並沒有對相關規定做出任何修正與補充。具體而言,刑法第287條的規定,並沒有對金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款、竊取國家秘密等罪的構成要件增設特別內容或者減少某種要件。
其二,注意規定只具有提示性,其表述的內容與相關規定的內容完全相同,因而不會導致將原本不符合相關規定的行為也按相關規定論處。換言之,如果注意規定指出:“對A行為應當依甲犯罪論處”,那麼,只有當A行為完全符合甲罪的構成要件時,才能將A行為認定為甲罪。例如,刑法第163條前兩款規定了公司、企業人員受賄罪,第3款規定,國家工作人員“有前兩款行為的,依照本法第三百八十五條、第三百八十六條的規定定罪處罰。”顯然,只有當國家工作人員的行為完全符合刑法第385條所規定的受賄罪的構成要件時,才能以受賄罪論處;如果國家工作人員的行為本身不符合刑法第385條的規定,便不得認定為受賄罪。所以,第163條第3款也是注意規定,它不會導致將原本不符合受賄罪要件的行為也認定為受賄罪。
根據上述兩個特徵,刑法第183條、第184條、第185條、第198條第4款、第242條第1款、第248條第2款、第272條第2款等均屬注意規定。

法律擬製意義

區分注意規定與法律擬製的基本意義,在於明確該規定是否修正或補充了相關規定或基本規定,是否導致將不同的行為等同視之。換言之,將某種規定視為法律擬製還是注意規定,會導致適用條件的不同,因而形成不同的認定結論。例如,刑法第247條前段規定了刑訊逼供罪與暴力取證罪;後段規定:“致人傷殘、死亡的,依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規定定罪從重處罰。”
如果認為本規定屬於注意規定,那麼,對刑訊逼供暴力取證行為,以故意殺人罪定罪處罰的條件是,除了要求該行為致人死亡外,還要求行為入主觀上具有殺人的故意(本書不贊成此觀點)。如果認為本規定屬於法律擬製,那麼,只要是刑訊逼供或者暴力取證致人死亡的,不管行為人主觀上有無殺人故意,都必須認定為故意殺人罪;換言之,儘管該行為原本不符合故意殺人罪的成立條件,但法律仍然賦予其故意殺人罪的法律效果。再如,刑法第382條第3款規定,與國家工作人員、受委託管理、經營國有資產的人員“勾結,夥同貪污的,以共犯論處”。倘若認為該款屬於法律擬製,則意味着一般主體參與以特殊身份為要件的犯罪時,原本並不成立共同犯罪;因此,對於一般主體參與以特殊身份為要件的犯罪的,只要沒有這種擬製規定,就不得認定為共犯(本書不贊成此觀點);如果説該款只是注意規定,則意味着一般主體參與以特殊身份為要件的犯罪時,根據總則規定原本構成共同犯罪;所以,不管分則條文中有無這一注意規定,對一般主體參與以特殊身份為要件的犯罪的,均應認定為共犯。
參考資料
  • 1.    劉鳳科.劉鳳科講刑法:中國政法大學,2015年12月:p182