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法學基礎理論

編輯 鎖定
法學基礎理論,又稱“法學理論”、“法的一般理論”。是指中國自1980年以後使用的關於法的一般理論的學科、教科書和課程的名稱。建國以後直至50年代後期,法律院系的法的基本理論課程學習蘇聯模式,稱作“國家和法的理論”,1980年以後改為“法學基礎理論”,其學科的內容和體系也有了很大變化,主要研究法的一般理論問題,而國家問題專門由政治學研究。法學基礎理論是法學體系中研究法的一般性問題的導論性的基礎理論學科,對其它具體法學學科具有方法論性質的指導意義。 [1] 
書    名
法學基礎理論
別    名
法學理論
作    者
法學教材編 [2] 
出版時間
1994年
ISBN
9787503600531 [2] 

法學基礎理論學習意義

編輯
學習法理學有那些意義:
學習法理學對任何一個高等教育法學專業的學生來説,大體上有三方面的意義。
①對學習其他法學學科或課程具有普遍指導意義。
②學習法理學有助於提高自己的法律意識,增強民主與法制觀念。
③有助於我們進一步理解馬克思主義法學,劃清馬克思主義法學和資產階級法學的原則區別。

法學基礎理論目錄內容

編輯
第一部分法學基礎理論:知識和能力的要求與範圍
第一章 法的特徵
第一節 法、法律的詞義
一、漢語“法”與“法律”的演變
二、法與法律在西語中的區分
三、我國當代“法”與“法律”的使用
在我國當代法學理論中,法律有廣狹兩層含義。在我國現代法律制度中,法律也有廣狹兩層含義。
第二節 法的形式特徵
一、調整行為關係的規範
行為關係是法律的調整對象。法律通過對行為的作用來調整社會關係。法律的調控對象既是社會關係又是行為。對於法律來説,不通過行為控制就無法調整和控制社會關係。法律是以行為關係為調整對象的規範。
法律的規範性。法律的概括性。法律的構成要素中以法律規範為主。法律規範的邏輯結構中包括行為模式、條件假設和法律後果;這是法律的規範性最明顯的標誌。法律的規範性決定了它的效率性。
二、由國家專門機關制定和認可
制定和認可是法律創制的主要方式。法律的國家性。法律的普遍性。
三、以權利義務雙向規定為調整機制
法律以權利和義務為內容。法律的利導件。法律的利導性取決於:法律上的權利和義務的規定是雙向的。
四、通過程序而強制予以實施
法律以國家強制力保證實施。法律的強制力以法定的強制措施和制裁措施為依據。法律的強制力具有潛在性和間接性。法的程序性。近現代法律只是對法的程序標準加以正當化,使法律實施的方式更科學、更理性。
第三節 法的本質特徵
一、如何認識法的本質
鑑別“本質”與“現象”;界定“內容”與“形式”;區分“實然”與“應然”。
二、法的意志性與規律性
法律是意志與規律的結合。但我們卻不能把法律與規律等同起來。
三、法的階級性與共同性
法律是階級統治和社會管理的手段。
四、法的利益性與正義性
從應然意義上講,法律是為實現社會正義而調整各種利益關係的工具。
第二章 法律歷史
第一節 法律歷史概説
一、古代的法律
古代存在奴隸制和封建制兩種歷史類型的法。它們在許多方面存在共同點,所以在法學上常被合稱為“古代法”。
二、資本主義法的產生與發展
帶有資本主義因素的法的出現。資本主義法經歷的發展階段。
三、社會主義法的產生
中國社會主義類型的法的出現。
第二節 法律歷史的規律
一、法律起源的一般規律
跟隨生產力發展進程漸變的規律。與國家同步產生的規律。與宗教、道德從融合到分化的規律。法律的產生經歷了出習慣到習慣法再到成文法的漫長過程。
二、法律發展的一般規律
不斷進步的規律。法律發展受經濟條件決定。法律歷史類型的更替與繼承。依賴於革命或改革。
第三節 法律的歷史傳統
一、中西法律傳統的差異
在法律哲學與法律精神方面。在法律結構與法律文化方面。在司法體制與司法程序方面。在法律形式與司法技術方面。在法律民族性與國際性方面。
二、法系與歷史傳統
法系。英美法系。大陸法系。
三、西方兩大法系歷史傳統的比較
兩個法系可從這些方面比較:法律淵源傳統、法典編纂傳統、法律結構傳統、法律適用傳統、訴訟程序傳統。
第三章 法律作用
第一節 法律作用釋義
一、法律作用的對象與實質
人的行為和社會關係是法的兩大作用對象。而法要作用於社會關係必定要通過對人的行為的調整。法的作用的實質。
二、規範作用與社會作用的劃分
法的規範作用是基於法的規範性特性。法的社會作用是基於法的本質、目的和實效進行考察的。法的社會作用的對象是社會關係。規範作用是社會作用的手段,社會作用則是規範作用的目的,規範作用具有形式性和表象性,而社會作用則具有內容性和本質性。
第二節 法的規範作用
一、指引作用
二、評價作用
三、預測作用
第三節 法的社會作用
一、法的社會作用的方式
以法的形式確認一定的社會利益關係。以法律手段調節實際生活中的社會利益關係。制裁也是法的社會作用的一種重要方式和手段。對權力和權利實行約束,促使權力的節制運行和權利的依法行使。法的組織與引導功能。
二、階級統治作用和社會管理作用
第四節 法的侷限
一、法律具有保守的傾向
法律具有不能適時應變的弊端。法律無法窮盡一切社會現象,因此會存在遺漏。法律語言給適用帶來標準難以統一的問題。法律存在着從管理走向強制,從控制走向壓制的潛在危險。法律執行的高成本問題。法總是十分依賴其外部條件。
二、法的侷限性與法治應當付出的代價
第四章 法律制定
第一節 法律制定的概念和特徵
一、法律制定的概念
二、法律制定的特徵
三、立法體制
第二節 法律制定的基本原則法律制定的指導思想。
一、科學性和民主性原則
二、穩定性、連續性和適時性相結合原則
三、合憲性和法制統一原則
第三節 法律制定的程序
一、法律議案的提出
二、法律議案的審議
三、法律議案的表決
四、法律的公佈
第四節 法律效力
一、法律對人的效力
二、法律的空間效力
三、法律的時間效力
第五章 法的要素
第一節 法律原則
一、法律原則的概念及其種類
法律原則是法律規範的基礎或在法律中較為穩定的原理和準則。
二、法律原則的作用
第一,直接決定了法律制度的基本性、內容和價值傾向;第二,它是法律制度內部協調統’的重要保障;第三,它對法律改革有導向作用;第四,它指引法律推理、法律解釋和補充法律漏洞,對強化法律的調控能力有重要作用。
第二節 法律概念
一、法律概念的含義
法律概念是指人們在長期的法學研究和法律實踐的基礎上,對經常使用的一些專門法律術語進行抽象、概括所形成的具有特定法律意義的概念。
二、法律概念的分類
第三節 法律規範
一、法律規範的概念與結構
二、法律規範的種類
第六章 法律體系
第一節 法律體系結構
一、公法與私法
傳統的法律體系。公法。私法。
二、社會法的出現
在現代法律體系中,出現了經濟法、勞動法、社會保障法,等等,它們是以傳統公法要素與私法要素為基本框架、以傳統公法和私法的調整方法為原型混合而成的第三種結構要素,我們稱之為社會法。
三、三大結構要素的區別
三個結構要素在調整對象、作用方式、法律本位、法律價值等方面存在着區別。
第二節 法律部門劃分的標準與原則
一、法律部門的概念
法律部門與法律制度、法律規範的關係。
二、我國法律部門劃分的標準
將法律體系按照社會關係與調整方式兩種標準分為不同的法律部門。
三、法律部門劃分的原則
客觀原則。目的原則。平衡原則。發展原則。主次原則。
第三節 當代中國法律體系的部門法結構
現代法律體系中憲法的地位。當代中國法律體系是在憲法的統領下,由三個結構要素(公法、私法和社會法)構成。劃分為若干個法律部門,主要包括政治法、行政法、刑法、民法、商法、親屬法、經濟法、社會保障法、環境與資源法等。
第四節 法的分類
一、法的分類概述
法律分類的目的。
二、法的一般分類
成文法和不成文法。實體法和程序法。根本法和普通法。一般法和持別法。國內法和國際法。
三、法的特殊分類
公法和私法。普通法和衡平法。聯邦法和聯邦成員法。
第七章 法律關係
第一節 法律關係的概念
法律關係的概念和特徵。
第二節 法律關係的種類
一、基本法律關係、普通法律關係與訴訟法律關係
第三節 法律關係的構成要素
二、法律關係的客體
第四節 法律事實
一、法律事實的概念
二、法律事實的種類
第八章 法律責任
第一節 法律行為
一、法律行為的內在方面
法律行為是指受法律控制和調整的,用法律作為評判標準因而具有法律意義的行為。對法律行為,應從動機、目的和認知能力等內在方面進行認識。
二、法律行為的外在方面
法律行為應從舉動、手段和效果等外在方面進行認識。
第二節 法律責任
一、法律責任的概念與構成
法律責任的構成包括主體、過錯、違法行為、損害事實和因果關係五個方面。
二、法律責任的分類
法律責任的分類包括:公法責任和私法責任;過錯責任、無過錯責任和公平責任;職務責任和個人責任;財產責任和非財產責任。
三、歸責與免責
第三節 法律制裁
一、法律制裁的概念
二、法律制裁的種類
法律制裁的種類主要有:刑事制裁、民事制裁、行政制裁和違憲制裁。
第九章 司法原理
第一節 司法權的性質
一、司法權在國家權力體系中的地位
我國國家機構體系中的立法權、行政權和司法權三種權力的法定的分上關係。司法權是守護國家有關法律的一種權力,主要是指審判權。司法權與行政權從結合到脱離的歷史演變。
二、司法權是判斷權
司法權與行政權有實質性不問,司法是一種判斷,而行政是一種管理。
第二節 司法的特徵
一、司法的被動性
行政權在運行時具有主動性,而司法權則具有被動性。
二、司法的中立性
三、司法的形式性
行政權更注重權力結果的實質件,但司法權更注重權力過程的形式性。
四、司法的穩定性
五、司法的專屬性
六、司法的法律性
行政權主體職業的非法律件,司法主體職業的法律性。
七、司法的終極性
八、司法的交涉性
行政權運行方式的非交涉性,司法權運行方式的交涉性。
九、司法的非服從性
十、司法的公平優先性
第三節 司法體制
一、西方司法獨立的理由
二、司法權的體制保障
司法權的所有特性都要求司法在體制上的獨立性,同時,要使上述特性還原給司法權的話,又都取決於司法權在體制上的獨立性。
第十章 法律職業
第一節 法律職業特徵
一、法律職業的概念
二、法律職業的特徵
法律的專業性和職業的專門性;法律職業機構的獨立性;法律職業的分層性‘法律職業的倫理性;法律職業的一體化。
第二節 法律職業主體
一、法官
法官的地位;法官的資格;法官的獨立;法官的權利和義務。
二、檢察官
檢察官的作用;檢察官的職責:檢察官的任職資格。
三、律師
律師的分類;律師的職能;律師資格。
第三節 法律職業倫理
一、法律職業倫理的概念與特徵
法律職業倫理即法律職業道德,它集公共性、職業性與政治性十一體。
二、法律職業倫理的原則
人性原則;理性原則;人權原則;司法公正原則。
三、法律職業倫理的規範
法官、檢察官職業倫理規範,律師職業倫理規範。
第十一章 法律思維
第一節 法律意識與法律思維
一、法律意識
法律意識的概念和分類。
二、法律思維方式
法律思維方式的概念和特徵。
法律思維方式是一種特殊思維,它指職業法律羣體根據法律的品件對人的思維走向進行抽象、概括所形成的一種思維定勢,是受法律意識和操作方法所影響的一種認識社會現象的方法。
法律思維方式的特徵主要包括:法律思維是一種規範性思維;是一種站在人性惡的立場上思考的一切行為的思維方法;是一種求實的以尋求利益為日的的思維方法。
第二節 法律淵源的識別
一、法律淵源的概念
法律淵源是指法官等職業法律羣體對什麼樣的法律性資料具有法律效力的認定,它包括法源理論和法律表現形式兩個方面。
二、法律淵源的識別
三、法律淵源的主要表現形式
法律淵源的主要表現形式有:制定法、判例法、習慣法、國際條約、法理學説、公平正義觀念等。
第三節 法律推理與法律解釋
一、法律推理
法律推理是指以法律與事實兩個已知判斷為前提,運用科學的方法和規則為法律適用提供正當理由的一種邏輯思維活動。
法律推理有形式推理和辯證推理兩種。
二、法律解釋的概念
法律解釋的概念、待徵、原則和方法。
法律解釋是指有權的國家機關,依據一定的標準和原則,遵照法定的職權和程序,對各種法律性資料的法律意義所作的説明。
法律解釋應具有合憲法、專門性及待處理案件的關聯性特徵。
法律解釋的原則主要包括基本原則和具體原則。
三、法律解釋的方法
法律解釋的方法.包括文義解釋,歷史解釋、體系解釋、目的解釋。
第十二章 法治國家
第一節 法治與法治國家的釋義
一、法治的概念
法治概念及其內涵;法治與人治、德治的區別,
二、法治國家的概念
三、法治的主體、客體和標準
第二節 法治觀念
一、善法惡法觀念
二、法律至上觀念
三、法的統治觀念
四、權利文化觀念
第三節 法治原則
一、通過法律對權力的控制原則
二、權力與責任相統一原則
三、權利保障原則與社會自由原則
四、公民義務的法律化和相對化原則
第四節 法治條件
一、法制的統一性
二、法律的一般性
三、規範的有效性
四、司法的中立性
五、法律工作的職業性

法學基礎理論相關信息

編輯
第一部分 命題規律與應試技巧
一、命題基本情況分析
\題型 年份\分值
判斷題
單項選擇題
不定項選擇題
簡答題
名詞解釋
總 計
1999年
0
5
7
0
0
12
1998年
0
5
7
0
0
12
1997年
2
2
5
0
0
9
1996年
2
0
4
0
0
6
1995年
4
0
4
4
0
12
1994年
4
0
4
4
0
12
1993年
0
0
0
5
0
5
1992年
2
0
4
0
4
10
1990年
4
0
4
3
2
13
注:①1999、1998、l997年的不定項選擇題為多項選擇題。
②1990年的判斷題要求判斷並改正錯處。
二、命題重點:
從歷年律師資格考試試題分析,法學基礎理論部分主要圍繞以下三方面出題:
(一)法的一般理論。主要包括:法的概念、特徵及功能、分類;法學產生的歷史條件;法與經濟、國家、科技的關係等。
(二)資本主義法的理論。主要包括:資本主義法的產生、特徵;大陸法系和英美法系的區別;資本主義法的淵源;資本主義法制原則等。
(三)社會主義法的理論。主要包括:社會主義法的淵源;法與黨的政策、社會主義道德的關係;法律規範的概念及種類;法律關係的概念及其要素;法律體系的概念;法律解釋的分類;法的適用的概念、要求及原
則;法律溯及力;法律監督等。
三、應試指導
法學基礎理論涉及的基本概念較多,容易混淆的知識點也比較多,又沒有相應的法律條文來幫助考生加強
理解,故這部分複習難度較大。考生在複習時應當對廣些易混淆的、複雜的概念進行重點突破,把它們比較起來記憶。法學基礎理論考題考查考生的法學基本功,考生只有強化記憶,做到基礎紮實,才能有備而戰。
法學基礎理論考題主要有判斷、選擇、簡答三種題型,1998、1999年均只考選擇題,預測2000年試題仍無變化。考生在做題時,無論哪種題型,首先應該讀題,看清題目內容;然後析題,弄清考點是什麼;再依據
自己所掌握的有關知識來作答。
2009年綜合法律複習資料—法學基礎理論
第一節 法律概述
(一)法、法律的概念
1.法的概念
法是統治階級意志的體現,是由國家制定或認可,並由國家強制力保證實施的行為規範的總稱。
2.法律的概念
從形式上講,法律有廣義和狹義之分。廣義的法律與“法”的含義相同,即指“法”的整體,泛指國家的全部規範性文件。狹義的法律僅指法的一種表現形式,在我國僅指全國人民代表大會及其常務委員會所制定的規範性文件。
(二)法律的基本特徵
1.法律是一種行為規範系統。
法律作為一種行為規範系統具有如下兩個基本特徵:
第一,有規範性和普遍性。
第二,具有嚴格的結構和層次。
2.法律是由國家制定或認可的行為規範系統。
制定或認可是國家創制法律規範的兩種基本形式。制定,是指由國家機關在其職權範圍內按照法定的程序創制規範性法律文件的活動,一般是指成文法創制的過程。認可,是指國家承認某些社會上已有的行為規則具有法律效力。國家認可的法律主要指判例法、習慣法和其他不成文法。不論是制定或認可的法律,都與國家權力有不可分割的聯繫,體現了法的國家意志的屬性。
3.法律是由國家強制力保證實施的具有普遍約束力的行為規範系統。
國家強制力包括軍隊、警察、監獄、法庭等國家暴力機關。
4.法律是以規定人們的權利義務作為主要調整手段的行為規範系統。
法律所規定的權利與義務,不僅是指公民、社會組織、國家的權利和義務,而且包括國家機關及其公職人員的職權和職責。
(三)法律的作用
1.法律的規範作用
2.法律的社會作用
3.我國法律在建立與完善社會主義市場經濟體制中的作用
(四)法律的分類
1.成文法和不成文法。
2.實體法和程序法
3.根本法和普通法
4.一般法和特別法
5.國內法和國際法。
6.公法和私法。
第二節 法律規範
一、法律規範的概念
法律規範是由國家制定和認可,反映統治階級意志,並由國家強制力保證實施的行為規範。社會主義法律規範是指由社會主義國家制定或認可,反映工人階級為領導的廣大人民意志,並由社會主義國家強制力保證實施的一種行為規範。
二、法律規範的結構
法律規範的結構通常是指一個法律規範由哪些要素構成,以及這些要素之間在邏輯上的相互關係等問題。法律規範的結構可以從不同層次上認識,即分為法律規範的內在邏輯結構和形式結構。
(一)完整的法律規範——邏輯性規範的內在結構
(1)假定
(2)處理
(3)制裁,又稱法律後果。
(二)法律規範的形式結構——命令性規範的結構
法律規範不同於法律條文或規範性文件,其三個要素既可以同時規定在一個法律條文或規範性文件中,也可以分別規定在不同的法律條文或規範性法律文件中,但是這三個要素是任何法律規範在邏輯上都必須具備的。
(三)法律規範的種類
1.按照法律規範調整對象的不同,可以將法律規範分為不同的部門法規範,如刑事法律規範、民事法律規範等。
2.按照法律規範本身的性質,可以將法律規範分為授權性規範、義務性規範、禁止性規範
3.按照法律規範的確定性程度,可以將法律規範分為確定性規範和非確定性規範。
4.按照法律規範對人們行為的規定和限度的範圍、程度的不同,可以將法律規範分為強行性規範和任意性規範。
第三節 法律淵源
(一)法律淵源的概念
法律淵源是指法律創制方式和外部表現形式。法律淵源的概念包括四層含義:第一,法律規範創制機關的性質及級別;第二,法律規範的外部表現形式;第三,法律規範的效力等級;第四,法律規範的地域效力。
法律淵源決定於法的本質,但也受國家政體、社會發展階段、民族和歷史傳統等因素的影響。因此,本質相同的法也可以有不同的創制方式和外部表現形式。在世界歷史上存在過的法律淵源主要有:習慣法、宗教法、判例法、規範性文件、國際慣例、國際條約等。法律淵源不包括國家機關做出的非規範性法律文件,如判決書、逮捕證、結婚證。(只發生法律效力,但不是法律淵源。)
(二)我國法律淵源的種類
1.憲法。
2.法律。
3.行政法規。
4.地方性法規。
5.部門規章
6.地方政府規章
7.自治條例和單行條例。
8.特別行政區的法。
9.軍事法規和軍事規章。
10.國際條約和國際慣例。
(三)規範性文件的系統化
1.法規彙編。
法規彙編又稱法律彙編,是指將規範性文件按照一定的目的或標準,作出系統排列,彙編成冊。
2.法典編纂
法典編纂是指對規定於不同規範性文件中而同屬於某一部門法的現行法律規範,進行審查、修改和補充,編制具有特定結構的、統一的部門法典的活動。其特點:一是法典編纂不只是對現有的法律規範進行整理歸類,而且要對其內容進行審查,刪除其中已不適用的部分,補充必要的新規範以填補空白,修改相互矛盾或重複的內容,協調各規範之間的關係,使之形成從某些共同原則出發的有內在聯繫的某一部門法律規範的統一整體。二是法典編纂是國家的重要立法活動,只能由國家立法機關進行。
3.法規清理。
法規清理是指有關國家機關在其職權範圍內,按照一定的方法,對一定範圍內的規範性法律文件進行審查,確定它們是否繼續適用或者是否需要修改、補充、廢止的專門活動。
(四)我國法律的效力
1.法律效力的概念和範圍
法律效力是指規範性文件所具有的普遍約束力和適用範圍,指法律在什麼地方、什麼時間、對什麼人有效。
(1)法律的空間效力——地方。
(2)法律對人的效力——人。
第一,我國公民在我國領域內,一律適用我國法律。第二,外國人(包括無國籍人)在我國領域內除法律有特別規定的(如享有外交特權和豁免權的人)以外,也都適用我國法律。第三,我國公民在我國領域以外,原則上也應該適用我國法律,法律有特別規定的按法律規定。第四,外國人在我國領域外,如果侵害了我國國家或公民的權益或者與我國公民、法人和其他組織發生法律交往關係,也可以適用我國法律。
(3)法律的時間效力。
我國法律的生效時間有以下幾種情況:第一,從法律公佈之日起即開始生效,我國大量法律均屬此種情形。第二,有的法律規定了具體的實施或生效的日期。第三,有的法律的生效日期該法律本身沒有規定,而是在發佈該法律的命令中宣佈。第四,法規本身規定了其生效時間取決於其他法律、法規的生效時間。第五,有些法律制定出來以後,先試行一段時間,經過總結經驗,補充、修改後再正式頒佈。這種法律在試行期間仍然有法律效力。
我國法律的失效時間有以下幾種情況:第一,從新法律頒佈實施之日起,相應的舊有法律就自行廢止。第二,新法律代替了內容基本相同的舊法律,在新法律當中明文規定了舊法律失效日期。第三,由於形勢的發展變化,原來的某項法律因調整的社會關係不再存在或完成了歷史任務而失去了存在的條件,因而自行失效。有的法律規定生效期限,期限屆滿終止生效。第四,有權制定法律的國家機關頒佈專門決議、命令,宣佈修改或廢止其制定的某些法律而導致該法律失效。
(二)法律效力的位階和裁決
1.法的效力位階,是指不同國家機關制定的規範性文件在法律淵源體系中所處的效力位置和等級。在法的位階中處於不同或相同的位置和等級,其效力也是不同或相同的;據此,可以分為上位法、下位法和同位法。上位法是指相對於其他規範性文件,在法的位階中處於較高效力位置和等級的那些規範性文件。下位法,是指相對於其他規範性文件,在法的位階中處於較低效力位置和等級的那些規範性文件。同位法,是指在法的位階中處於同一效力位置和等級的那些規範性文件。
我國的法的位階關係:下位法不得與上位法的規定相牴觸;同位法之間具有同等效力,在各自的權限範圍內施行。
2.一般法與特別法、新法與舊法的效力。
法理上適用的是“特別法優於一般法”的原則。
第四節 法律體系
一、法律體系的概念
法律體系是指一個國家全部現行法律規範在分類組合為不同的法律部門的基礎上構成的有機聯繫的統一整體。調整不同方面社會關係的法律規範被區分為不同法律部門,但它們又是一個統一整體,具有共同的原則、精神和概念系統,在內容上相互協調、在效力上相互聯繫,共同實現着法律的總體任務和價值目標。
二、法律部門及其劃分
(一)法律部門的概念
法律部門,也稱部門法,是指根據一定的標準和原則劃分的同類法律規範的總和。
(二)法律部門的劃分
法律部門是依據一定標準對法律規範所作的劃分,該標準包括如下兩個方面:
首先的標準是法律的調整對象。法律調整的對象是社會關係,因此社會關係是劃分法律部門的首要標準。
其次的標準是法律的調整方式或調整手段。針對同類社會關係,不同的法律採用了不同的調整方式。比如民法與刑法,它們都調整財產關係和人身關係。但民法是以自行調節為主要方式,而刑法以強制干預為主要調整方式,民法要求對損害予以財產賠償,而刑法則對犯罪人處以嚴厲的人身懲罰。
三、我國的法律體系
(一)憲法部門
(二)行政法部門
(三)刑法部門
(四)民商法部門
(五)經濟法部門
(六)環境與資源保護法部門
(七)勞動與社會保障法部門
(八)軍事法部門
(九)程序法部門
第五節 法律制定
一、法律制定的概念和特點
(一)法律制定的概念
法律制定,又稱立法,通常有廣義和狹義兩種理解。廣義的法律制定泛指有關國家機關在其法定的職權範圍內,依照法定程序,制定、修改、補充、廢止規範性文件的活動。狹義的法律制定專指國家最高權力機關(或稱國會、國家立法機關等)制定、修改、補充、廢止基本法律(或法典)和法律的活動。——在我國是指全國人大及其常委會。
(二)法律制定的特點
1.法律制定是國家機關依照法定職權進行活動的形式之一。
2.法律制定是國家機關依照法定程序進行的活動。
3.法律制定是制定、修改、補充、廢止規範性文件的活動。法律制定是一種綜合性的活動,它不僅包括產生新的規範性法律文件的活動,而且包括對已有規範性文件進行的修改、補充和廢止活動。這些活動在立法過程中有可能是單獨出現的,也有可能是同時出現的,如既有修改,也有廢止的情況。
(三)法律制定的階段
法律制定活動基本上可以分為三個相互獨立而又有聯繫的階段,即準備階段、確立階段和完善階段。
1.法律制定的準備階段。又可以稱為法律制定的起草階段。這一階段從提出的立法建議被列入起草工作開始,主要是指圍繞起草規範性文件草案所進行的各項工作,如進行有關的調查研究,草擬具體的法律條文,按照立法技術的要求對其進行相應的修改、補充,同有關機關、組織和人員協商、徵求意見等,直到把草案提交有權制定法律的機關進行審議、討論,準備階段即告結束。
2.法律制定的確立階段。又可以稱為法律制定的通過階段。在這一階段中,主要是圍繞着有關的四個程序進行的,即:法律案的提出;法律案的審議和討論;法律案的表決;法律的公佈。通常所説的“立法程序”,主要就是指這個階段的過程和步驟。
3.法律制定的完善階段。又可以稱為法律制定的後續階段。在這一階段中,立法活動的主要內容通常包括:立法解釋;法的實施細則的制定法的修改和補充;法的廢止法的整理;法的彙編;法典編纂。
二、我國法律制定的原則
(一)實事求是,一切從實際出發
(二)堅持原則性和靈活性相結合
(三)維護法律的嚴肅性、穩定性和連續性
(四)堅持羣眾路線,堅持黨的領導與羣眾相結合
(五)汲取和借鑑我國曆史上的和外國的立法經驗
三、我國的立法體制
(一)國家最高權力機關的立法權限
(二)國家最高行政機關的立法權限
(三)國家最高行政機關所屬機關的立法權限
(四)省、自治區、直轄市和較大的市的權力機關的立法權限
(五)自治區、直轄市和較大的市的行政機關的立法權限
(六)民族自治地方的權力機關的立法權限
(七)《立法法》對授權立法的規定
四、我國法律制定的程序
(一)提出法律案
(二)審議法律案
(三)通過法律案
(四)公佈法律
第六節 法律解釋
一、法律解釋的概念和作用
(一)法律解釋的概念
法律解釋是指理解和説明法律規範的內容與含義的一種特殊法律活動。法律解釋的目的在於揭示法律規範中所體現的立法者的意志,統一對某些法律規範的理解,以便保證在全國範圍內準確地、統一地實施法律規範。法律解釋是加強社會主義法治的一個重要環節。
(二)法律解釋的作用
法律發展的歷史表明,在法律的制定和實施中,特別是在法律適用過程中,法律解釋是十分必要的。這是因為:
第一,在法律制定過程中,儘管要求全面、明確地制定規範,但是法律規範只能是抽象的、概括的行為規則,即它只能規定一般的適用條件、行為模式和法律後果,不可能也不應該對一切問題都作出詳盡無遺的規定。在法律實施過程中,遇到的卻是個別的、特殊的問題,即要對各種具體的、千差萬別的行為、事件、關係等作出處理決定。因此,要把一般的法律規定適用於具體的法律實際,往往需要對法律規範作出必要的解釋。如:車輛。
第二,法律規範是相對穩定、定型的規則,而社會生活卻總是在發展變化的。因此,要把相對不變的法律規定適用於不斷變化的法律實際,往往也需要對法律規範作出必要的解釋。這樣才能保證根據法律規範的基本原則、精神和規定,對新情況、新問題作出處理,也才能保證法律的穩定性。
第三,法律規範是由不同的國家機關制定的,分屬於不同的法律部門。一般説來,一國的各種法律規範應當是統一的,相互聯繫、補充的,同時又是相互制約的。但是在實際生活中,在各國家機關制定的、屬於不同法律部門的各種法律規範之間,也會發生這樣或那樣的矛盾和牴觸,也會有界限不明或空白之處,這也往往需要通過法律解釋來加以解決。
第四,法律規範是用嚴格的、專門的法律概念、術語加以表述的,有時會與實際生活用語含義不同,不易為人們理解。而且,由於人們的各自情況不同,如職業、年齡、文化水平、受教育程度等方面的差異,往往也會對同一法律規範產生不同的理解。這些都需要用權威的法律解釋,來統一人們的認識。如標的、標的物。
第五,法律解釋又往往是新法律規範產生的起點。也就是説,在對原有法律規範進行修改或補充,甚至重新制定新法律規範時,從已有的相應的法律解釋中吸取有益的思想、理論、規則和經驗等,也是必不可少的。如兩院的解釋。
二、法律解釋的種類
(一)按照解釋主體和法律效力的不同,法律解釋可以分為正式解釋和非正式解釋正式解釋又稱有權解釋或官方解釋,是指國家機關在其職權範圍內所作的有法律效力的解釋。正式解釋又可分為立法解釋、司法解釋和行政解釋。
1.立法解釋。廣義的立法解釋是指有關國家機關對其制定的法律規範所進行的解釋。
2.司法解釋。司法解釋是指國家司法機關在法律適用過程中,對具體應用法律規範的有關問題所進行的解釋。在我國,司法解釋又可以分為兩種:一種是審判解釋,是指最高人民法院在審判工作中對具體應用法律的有關問題所進行的解釋。這種解釋對地方各級人民法院和專門人民法院具有普遍的約束力。第二種是檢察解釋,是指最高人民檢察院在檢察工作中對具體應用法律的有關問題所進行的解釋。這種解釋對地方各級人民檢察院和專門人民檢察院具有普遍的約束力。
3.行政解釋。行政解釋是指國家行政機關依法處理其職權範圍內的行政事務時,對具體應用法律的有關問題所進行的解釋。在我國,行政解釋分為兩種:一是國務院對如何具體應用法律及國務院所屬各部門(一定要注意)對如何具體應用行政規範所作的解釋;二是地方人民政府對如何具體應用行政法規和地方性法規所作的解釋。
非正式解釋,又稱無權解釋。指未經授權的國家機關、社會組織或公民個人對法律規範所作的沒有法律效力的解釋。非正式解釋又可以分為兩種:一種是任意解釋,是指公民、當事人、辯護人、代理人、社會組織或未經授權的國家機關,(不是所有的國家機關的解釋都是正式解釋)按照自己的理解,對法律規範所作的解釋。另一種是學理解釋,是指有關專家、學者在學術研究、法學著作、法學教育和法制宣傳中,對法律規範所作的解釋。
(二)按照法律解釋的方法不同,可以將法律解釋分為語法解釋、系統解釋、歷史解釋和邏輯解釋
(三)按照法律解釋的尺度不同,可以將法律解釋分為字面解釋、限制解釋和擴充解釋
三、我國的法定解釋
第七節 法律實施
一、法律實施的概念和基本形式
法律實施是指法律規範的要求在社會生活中得到貫徹和實現的活動。它包括兩種基本形式:一是指國家機關及其工作人員執行法律、適用法律,從而使法律規範的要求得到貫徹和實現的活動。二是指所有的國家機關、武裝力量、政黨、社會團體、企業事業組織、國家機關工作人員和全體公民自覺遵守法律,從而使法律規範的要求得到實現的活動。前者稱為法律適用,後者稱為法律遵守。
二、法律適用
(一)以事實為根據,以法律為準繩的原則
(二)公民在法律面前一律平等的原則
(三)司法機關依法獨立公正行使職權的原則
三、法律遵守
1.法律遵守的概念和意義
法律遵守簡稱守法,是指一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業事業組織和全體公民都必須恪守法律的規定,嚴格依法辦事。
在我國,守法的重要意義在於,有利於同各種違法犯罪行為作鬥爭,有利於鞏固人民民主專政,有利於社會穩定,有利於促進改革開放和經濟建設的發展。所以,一切國家機關、企事業組織、社會團體、各政黨和全體公民都必須自覺守法,嚴格依法辦事。
(二)違法的定義、構成條件和分類
違法是指具有一定主體資格的公民或組織由於主觀上的過錯所實施的具有一定社會危害性、依照法律應當予以追究的行為。廣義上的違法是指包括犯罪在內的一切違法的行為,狹義上的違法是指一般違法行為,不包括犯罪。
構成違法要同時具備下列條件:(1)違法必須是人們違反法律規定的一種行為,即行為本身的違法性,包括作為和不作為。僅有思想而無行為不構成違法。(2)違法必須是在不同程度上侵犯法律所保護的社會關係和社會秩序的行為,必須是對社會造成一定危害的行為,即行為結果的社會危害性。如果行為沒有侵犯法律所保護的社會關係和社會秩序,沒有社會危害性,就不構成違法。(3)違法行為的主體必須是達到法定年齡,具有法定責任能力和行為能力的人,包括自然人、法人和其他組織。(4)違法必須是行為者出於故意或過失,也就是行為人要有主觀方面的過錯。故意的過錯是指行為人明知自己的行為會發生危害社會的結果,並希望或放任這種危害結果的發生,因而構成違法。過失的過錯是指違法行為人應當預見到自己的行為可能會發生危害社會的結果,因為疏忽大意而沒有預見,或已預見到而輕信能夠避免,以致發生危害結果,而構成違法。
按照違法行為具體性質、危害程度和所應承擔的法律責任的不同,違法可分為:(1)民事違法,指違反民事法律並應受到民事法律制裁的行為。(2)行政違法,指違反行政管理法規並應受到行政法律制裁的行為。(3)刑事違法,又叫犯罪,指違反國家刑事法律並應受到刑罰處罰的行為。(4)違憲,指違反國家憲法及其他憲法性文件的行為。包括國家機關制定的某種法律、法規與憲法相牴觸,國家機關的活動違反憲法的規定等情況。——違憲審查制度。
第八節 法律關係
一、法律關係的概念和特徵
法律關係是指法律規範在調整主體行為的過程中所形成的法律上的權利與義務關係,是法律規範在實施過程中產生的一種特殊的社會關係。
法律關係具有以下特徵:(1)法律關係是思想社會關係,是通過主體的意志形成的社會現象,屬於上層建築範疇。(2)法律關係是根據法律規範產生的社會關係。法律關係的產生必須以存在調整和規定這一社會關係的法律規範為前提。(3)法律關係是體現法律上的權利和義務的社會關係,主要是體現主體根據法律規範而實際應當實現的權利和義務關係。(4)法律關係是由國家強制力保證實現的社會關係。主體成為法律上的權利和義務的承擔者,國家有責任運用國家強制力支持和保證他們權利的實現、義務的履行。
二、法律關係主體
法律關係主體是指參加法律關係,即享受權利和承擔義務的自然人、法人、社會組織和國家。享有權利的一方稱為權利人,承擔義務的一方稱為義務人。我國的法律關係主體主要有:(1)自然人。包括我國公民、外國人和無國籍人。(2)法人。包括企業法人、國家機關法人、事業單位法人社會團體法人等。(3)非法人團體(臨時組成的)。如集團訴訟的當事人等。如公益訴訟。(4)國家。國家是國際法、民法、行政法等法律關係的主體。
法律關係主體應當具備兩種主體能力:(1)權利能力,指法律關係主體依法享有權利和承擔義務的資格。(2)行為能力,指法律關係主體能夠以自己的行為依法實際行使權利和承擔義務的資格。
法律關係客體是指法律關係主體之間的權利和義務所指向的對象或標的。它不一定是看得見摸得着的東西。法律關係客體可以分為:(1)物。物是指客觀存在的,能滿足法律關係主體的需要,並能為主體所支配的物體或自然力。物是有關財產的各種法律關係的客體,包括自然物、人造物等。(2)行為。行為的方式有兩種:一是作為,是主體的積極行為;二是不作為,是主體的消極行為。(3)與人身相聯繫的非物質財富,又稱精神財富,包括法律關係主體從事腦力勞動取得的智力成果。如作品、發明、商標、外觀設計、實用新型等,以及與人身相聯繫的人格權和身份權。前者主要包括姓名權、名稱權、榮譽權、名譽權、生命權、身體健康權、自由權、肖像權等;後者主要包括監護權、親屬身份權等。
四、法律關係的內容
法律關係的內容是指法律關係主體之間在法律上的權利和義務。這種權利和義務為法律規範所規定,得到國家的確認和保護。
法律權利是指法律賦予法律關係主體的某種利益或行為自由。法律權利的結構為:(1)權利人有權為或不為一定行為。(2)權利人有權要求他人為或不為一定行為。(3)權利人有權要求國家機關對自己的權利予以保護。但是需要注意,公民在行使自己的權利的時候,不得侵犯其他公民的合法權利。
法律義務是指法律規定法律關係主體必須履行的某種責任或行為界限。法律義務的結構為:(1)為一定行為,即義務人必須按照權利人的要求或法律的規定做出某種積極的行為,例如,成年子女有贍養父母的義務。(2)不為一定行為,即義務人不得實施法律禁止的行為。(3)接受國家的強制措施,即當義務人有違法行為時,有接受國家法律強制或制裁的義務。
五、法律事實
(一)法律事實的概念
法律關係產生的法律依據是法律規範,沒有法律規範就不會形成相應的法律關係。但是,法律規範的規定只是主體權利和義務關係的假定模式,還不是現實的法律關係本身。法律關係的產生、變更和消滅,還需要直接的條件來推動,這些條件就是發生在社會中的一些事件與行為。所以,凡是在社會生活中能實際發生的,並且為法律所規定,能夠引起法律關係的產生、變更、消滅的客觀情況或現象,即為法律事實。
(二)法律事實的分類
1.根據其是否以人的主觀意志為轉移,可將法律事實分為法律事件和法律行為兩類
2.根據事實的存在方式法律實可以分為確認式法律事實和排除式法律事實
第九節 法律責任和法律制裁
一、法律責任的概念、特點和分類
(一)法律責任的概念
法律責任有廣、狹兩種含義。廣義的法律責任與法律義務同義,如每個公民都有遵守法律的責任(義務),人民法院有責任(義務)保護當事人的合法權利等。狹義的法律責任,專指違法者對自己實施的違法行為必須承擔的某種法律上帶有強制性、懲罰性的責任。這種法律責任同違法行為密切聯繫,即凡是進行了違法行為的人,都必須對國家和受害者承擔相應的法律責任。這是一種追訴性的責任,我們在這裏論述的也正是這種責任。
(二)法律責任的特點
法律責任不同於其他的社會責任如政治責任、道義責任等,具有如下主要特點:(1)法律責任與違法行為相聯繫,只有對違法者才能追究其法律責任;違法是承擔法律責任的根據,不構成違法,不承擔懲罰性的責任。由於無過錯而不構成違法,但是造成損害的,也應當承擔一定的補償性的責任。(2)法律責任主要是一定國家機關代表國家對違法者實行法律制裁的根據,在法律上應有明確具體的規定。(法無明文規定不為罪)對不同的違法行為,法律規定的法律責任不同,違法者只對其違法行為承擔法律規定的相應責任。(3)法律責任體現了違法者與國家機關之間的關係,它意味着一定的國家機關要代表國家查清違法行為的性質、特點、情節;它具有國家強制性,是由國家強制力予以保障的。因此,只能由國家司法機關和國家授權的專門機關來追究法律責任,其他任何組織和個人都無此項權力。(4)法律責任還意味着國家對違法行為的否定性反應和譴責。
(三)法律責任的種類
(1)根據違法的性質和危害不同,可以將法律責任分為刑事責任、民事責任、行政責任和違憲責任。即刑事違法承擔刑事責任,民事違法承擔民事責任,行政違法承擔行政責任,違憲承擔違憲責任。
(2)根據承擔責任者主觀上有無過錯,可以將法律責任分為過錯責任、無過錯責任和公平責任。
(3)根據行為人實施違法行為時的身份和名義的不同,可以將法律責任分為職務責任和個人責任。所謂職務責任是指行為人以公務的身份或名義進行活動而違法時,由其所屬的機關和組織來承擔的法律責任。如國家機關工作人員在執行公務時所引起的損害賠償責任。所謂個人責任是指行為人以個人的身份或名義進行活動而違法時,由其個人來承擔的法律責任。如國家機關工作人員從事非公務活動時所引起的損害賠償責任。
(4)根據承擔責任的內容的不同,可以將法律責任分為財產責任和非財產責任。所謂財產責任是指以財產性的懲罰為內容的法律責任,如民法中的支付違約金。所謂非財產責任是指以人身、人格、行為等懲罰為內容的法律責任,如民法中的賠禮道歉。
二、承擔法律責任的原則
在我國,承擔法律責任的原則主要有:
第一,要堅持法律責任的合法性原則
第二,要堅持法律責任的公正性原則
第三,要堅持法律責任的合理性原則
第四,要堅持法律責任的及時性原則
第五,要堅持法律責任的不可避免性原則。
總而言之,在處理具體案件時,法律責任的公正性、合理性應是其合法性的表現,法律責任的及時性、不可避免性也應以合法性為前提。
三、法律責任的減輕與免除
法律責任的減輕與免除,即通常所説的免責。免責以存在法律責任為前提,是指雖然違法者事實上違反了法律,並且具備承擔法律責任的條件,但是由於某些法律的規定,違法者可以部分或全部地免除法律責任。
在我國的法律規定和實踐中,免責的條件和情況主要有:
(1)時效免責。
(2)不訴免責。
(3)自首和立功免責。
(4)補救免責。
(5)協議或議定免責。
四、法律制裁的概念和分類
法律制裁是指國家司法機關和國家授權的專門機關對違法者依其所應當承擔的法律責任而採取的懲罰措施。
法律制裁是國家保護和恢復法律秩序的強制性措施,包括恢復權利性措施和對構成違法、犯罪者實施的懲罰性措施。
根據違法者所應承擔的法律責任的性質和實施法律制裁的主體的不同,可以將法律制裁分為:刑事制裁、民事制裁、行政制裁。
參考資料