法不溯及既往

刑法的溯及力，是指新的刑事法律生效後，對新的法律生效以前發生的未經審判或者判決未確定的行為是否適用的問題。如果適用，新的刑法就具有溯及力；如果不適用，新的刑法就不具有溯及力。

最高人民法院1997年9月22日《關於依法不再核准類推案件的通知》；最高人民法院1997年9月25日《關於適用刑法時間效力規定若干問題的解釋》；最高人民法院1997年12月31日《關於適用刑法第十二條几個問題的解釋》；最高人民檢察院1997年10月6日《關於檢察工作中具體適用修訂刑法第十二條若干問題的通知》；最高人民法院2011年4月25日《關於〈中華人民共和國刑法修正案（八）〉時間效力問題的解釋》；最高人民法院2015年10月29日《關於〈中華人民共和國刑法修正案（九）〉時間效力問題的解釋》。

刑法的溯及力（也稱溯及既往的效力）所解決的問題是，刑法生效後，對它生效前未經審判或判決未確定的行為是否具有追溯適用效力？如果具有適用效力，就是有溯及力；否則就是沒有溯及力。各國刑法關於溯及力的規定不完全相同，有的採取從舊原則，即一概適用行為時的法律（行為時法主義）；有的採取從新原則，即一概適用裁判時的法律（裁判時法主義）；有的採取從輕原則，即一概適用對行為人有利的法律；有的採取從新兼從輕原則，即原則上適用裁判時的新法，但舊法對行為人有利時適用舊法；有的採取從舊兼從輕原則，即原則上適用行為時的舊法，但新法對行為人有利時適用新法。

我國刑法第12條關於溯及力的規定採取的是從舊兼從輕原則。從1949年10月1日至1997年9月30日這段時間所發生的行為，如果未經法院審判或判決未確定，應按不同情況分別處理：（1）行為時的法律不認為是犯罪，而現行刑法認為是犯罪的，適用行為時的法律，即不以犯罪論處，現行刑法沒有溯及力。（2）行為時的法律認為是犯罪，而現行刑法不認為是犯罪的，適用現行刑法，即不以犯罪論處，刑法具有溯及力。（3）行為時的法律與現行刑法都認為是犯罪，並且按現行刑法總則第四章第八節的規定應當追訴的，按照行為時的法律處理，即刑法沒有溯及力（刑法第87條關於追訴期限的規定具有溯及力）；但是，如果現行刑法處刑較輕，則應適用現行刑法，即現行刑法具有溯及力。所謂的處刑較輕，是指法定刑較輕，因而只需要進行法定刑的判斷，而不能進行個案的判斷。（4）現行刑法施行以前，依照當時的法律已經做出的生效判決，繼續有效。應當認為，從舊兼從輕原則比較符合罪刑法定原則。因為“從舊”表明了對行為時不受處罰的行為，不能適用裁判時的法律給予處罰；即使行為時應受處罰的行為，原則上也應按行為時的法律處罰。這正體現了定罪判刑以行為時有法律的明文規定為限的思想。另一方面，罪刑法定原則包含着保障行為人的自由的觀念，因此，當適用新法有利於行為人時，應例外地適用新法。如果行為發生在舊法時期，結果發生新法時期的，應適用行為時的法律。

如前所述，現行刑法頒佈以來，立法機關不斷以修正案的方式修改刑法。修正案中有的法條增加了新的犯罪類型，有的法條提高或者減輕了原有犯罪的法定刑。對於修正後的法條的適用，均應當採取上述有利於被告人的從舊兼從輕的原則。

根據刑法第12條的精神以及有關司法解釋，以下幾點值得注意：（1）對於行為人1997年9月30日以前實施的犯罪行為，在檢察機關、公安機關、國家安全機關立案偵查或者人民法院受理案件以後，行為人逃避偵查或審判，超過追訴期限或者被害人在追訴期限內提出控告，法院、檢察院、公安機關應當立案而不予立案，超過追訴期限的，適用舊刑法第77條的規定。（2）對於酌定減輕處罰、累犯的認定、自首的認定、立功的認定、緩刑的撤銷、減刑、假釋的適用與撤銷以及法定的從輕、減輕處罰與從重處罰規定的適用等問題，應堅持從舊兼從輕的原則，即按有利於行為人的原則進行處理。例如，1997年9月30日以前犯罪，不具有法定減輕處罰情節，但是根據案件的具體情況需要在法定刑以下判處刑罰的，適用舊刑法第59條第2款的規定。又如，《刑法修正案（八）》增加了坦白從輕處罰的規定，2011年4月30日以前犯罪，雖不具有自首情節，但是如實供述自己罪行（坦白）的，適用修正後刑法第67條第3款的規定。再如，對於2011年5月1日之前故意犯罪或者過失犯罪且已滿75週歲的人，在2011年5月1日之後審判的，應當適用《刑法修正案（八）》所增加的刑法第17條之一。（3）對於保安處分的適用，也應當適用從舊兼從輕的原則。例如，《刑法修正案（九）》增設的第37條之一規定了從業禁止的保安處分措施。對於2015年10月31日以前因利用職業便利實施犯罪，或者實施違背職業要求的特定義務的犯罪的，不能適用修正後刑法第37條之一第1款的規定。（4）對於舊刑法沒有明文規定的犯罪，根據舊刑法需要類推處理而沒有處理的，不管現行刑法是否規定為犯罪，都不得以類推方式定罪量刑。（5）如果當時的法律不認為是犯罪，現行刑法認為是犯罪，而行為連續到1997年10月1日以後的，對該行為適用新刑法。同理，如果當時的刑法條文不認為是犯罪，修正後的刑法條文認為是犯罪，而行為連續到修正案生效以後的，對該行為適用新刑法。（6）按照審判監督程序重新審判的案件，適用行為時的法律。此 外，在刑法條文的修改導致罪名變更的情況下，如果對行為應當適用修改前的刑法（舊刑法）條文的，就應當適用修改前的罪名。例如，對於2015年11月1日前實施的非法獲取公民個人信息的行為，在適用修改前的刑法第253條之一時，仍應適用“非法獲取公民個人信息罪”的罪名，而不應適用“侵犯公民個人信息罪”的罪名，因為在行為時並不存在後一罪名。

新的刑法條文既有對被告人有利的規定，又有對被告人不利的規定時，對於新條文頒佈之前的行為，應當適用對被告人有利的規定（適用新法），而不適用對被告人不利的規定（適用舊法）。例如，經《刑法修正案（七）》（2009年2月28日公佈，從公佈之日起施行）修改後的刑法第201條第1款擴大了逃税罪（原為偷税罪）的處罰範圍（不利於被告人），但第4款增設了處罰阻卻事由（有利於被告人）。根據從舊兼從輕的原則，對於2009年2月28日之前的偷税行為的認定應當適用修改前的第201條，但同時必須適用修改後的第201條第4款。再如，《刑法修正案（九）》修改了貪污罪、受賄罪的法定刑，提高了死刑的適用標準，但同時規定：“……被判處死刑緩期執行的，人民法院根據犯罪情節等情況可以同時決定在其死刑緩期執行二年期滿依法減為無期徒刑後，終身監禁，不得減刑、假釋。”根據從舊兼從輕的原則，對於2015年10月31日之前實施的貪污、受賄行為，既要適用修正後的新法，提高死刑的適用標準，又不得適用修正後的新法關於終身監禁的規定。由此可見，對於一個行為完全可能同時適用舊法與新法。

問題是，在新條文規定的主刑有利於被告人但附加刑不利於被告人時（也可能存在相反情形），應當如何處理？例如，甲在《刑法修正案（九）》之前貪污4萬元，在《刑法修正案（九）》生效之後接受審判。按照行為時的刑法第383條（舊條文），對甲應適用“一年以上七年以下有期徒刑”的法定刑。但根據從舊兼從輕的原則，對甲應適用經由《刑法修正案（九）》修正後的新條文，即適用“三年以下有期徒刑或者拘役，並處罰金”的法定刑。問題是，對甲能否並處罰金？對此可能存在爭議。倘若將主刑與附加刑完全分開考慮，對甲就不得並處罰金。倘若認為，在適用從舊兼從輕的原則時，只需要整體考慮法定刑的輕重，就應當並處罰金。刑法第12條規定：“如果本法……處刑較輕的，適用本法。”亦即，新條文規定的法定刑整體較輕時，就要適用新條文（不能因為新條文規定的附加刑重於舊條文，就不適用新條文）。既然新條文（即刑法第12條所稱的“本法”）規定並處罰金，那麼，在適用新條文時就應當對甲並處罰金。

需要討論的是立法解釋與司法解釋的效力問題。這裏存在許多情形：一是原來沒有立法解釋與司法解釋，後來有了立法解釋與司法解釋；二是原來已有立法解釋與司法解釋，但後來立法解釋與司法解釋相應地出現了變更；三是原來已有司法解釋，後來出現了更高效力的立法解釋。對此，刑法理論上有人主張有效解釋（正式解釋）的效力與刑法的效力一樣，都必須採取從舊兼從輕的原則，禁止不利於行為人的溯及既往，其理由大多是將有效解釋當作了刑法的淵源。司法實踐上也採取了這種態度。如“兩高”2001年12月16日《關於適用刑事司法解釋時間效力問題的規定》第3條指出：“對於新的司法解釋實施前發生的行為，行為時已有相關司法解釋，依照行為時的司法解釋辦理，但適用新的司法解釋對犯罪嫌疑人、被告人有利的，適用新的司法解釋。”其實，正式解釋並不是刑法本身，既然是對刑法的解釋（而且排除了類推解釋），那麼，對現行正式解釋之前的行為，只要是在現行刑法施行之後實施的，就得按正式解釋適用刑法。不能因為沒有正式解釋或者正式解釋不當，而否認對行為人適用刑法。或者説，不能因為沒有正式解釋或者正式解釋不當，而對刑法作不當的解釋與適用。因此，正式解釋不存在從舊兼從輕的問題。否則，會出現以錯誤地適用刑法為代價來肯定以往的解釋錯誤的不可思議的現象。不僅如此，承認司法解釋適用禁止溯及既往的原則，還會形成司法與立法處於同一等級的不當局面，違背立法權與司法權相分離的法治原則。

具體來説，對於從無正式解釋到有正式解釋以及正式解釋的變更產生的問題，可以分為三類情形予以解釋：第一，行為時沒有正式解釋，審理時具有正式解釋的，應當適用正式解釋。第二，舊的正式解釋規定某種行為不構成犯罪，新的正式解釋將該行為解釋為犯罪。行為人在新的正式解釋頒佈之前根據舊的正式解釋實施了該行為，但在新的正式解釋頒佈後才發現該行為的，可以認定為舊的正式解釋導致行為人誤解刑法，應根據法律認識錯誤的處理原則進行救濟。即由於行為人不具有違法性認識的可能性，而排除其有責性，不以犯罪論處。第三，舊的正式解釋將某種行為解釋為犯罪，但新的正式解釋規定該行為不構成犯罪。行為人在新的正式解釋頒佈之前實施該行為的，不應以犯罪論處。這並不意味着對正式解釋採取了從舊兼從輕的原則，而是因為該行為並未違反刑法。

此外，在“兩高”根據舊的刑法規定做出司法解釋後，立法機關修改了刑法，提高或者降低了犯罪的成立標準時，如果“兩高”沒有及時做出新的司法解釋，那麼，原有的司法解 釋當然喪失效力；如果“兩高”後來公佈了新的司法解釋，那麼，新的司法解釋適用於新的刑法規定生效後的行為。例如，刑法第338條原本將“致使公私財產遭受重大損失或者人身傷亡的嚴重後果”作為污染環境罪的成立條件，但是，於2011年5月1日起開始施行的《刑法修正案（八）》刪除了上述條件，降低了污染環境罪的成立標準。最高人民法院2006年7月21日《關於審理環境污染刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》就污染環境罪的成立條件所做的規定當然失效。此後，“兩高”於2013年6月17日公佈了《關於審理環境污染刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》。對於2011年5月1日後實施的污染環境行為，不得適用舊的司法解釋，而必須適用新的司法解釋。

刑法的溯及力，是指新的刑事法律生效後，對新的法律生效以前發生的未經審判或者判決未確定的行為是否適用的問題。如果適用，新的刑法就具有溯及力；如果不適用，新的刑法就不具有溯及力。

在刑法的溯及力問題上，有四種可供選擇的原則：

1.從舊原則。從舊原則，是指新的法律不具有溯及力，對於任何犯罪行為，無論新舊法律的規定如何，一律適用行為時的法律。

2.從新原則。從新原則，是指新的法律具有溯及力，對於新法生效前發生的未經審判或者判決未確定的行為，無論新舊法律的規定如何，一律適用新的法律。

3.從舊兼從輕原則。從舊兼從輕原則，是指新法原則上不具有溯及力，對於新法生效前發生的未經審判或者判決未確定的行為，原則上適用舊法，但當適用新法對被告人有利時，則適用新法。

4.從新兼從輕原則。從新兼從輕原則，是指新法原則上具有溯及力，對於新法生效前發生的未經審判或者判決未確定的行為，原則上適用新法，但當適用舊法對被告人有利時，則適用舊法。

現代各國在刑法的溯及力問題上均採用從舊兼從輕原則。本來，根據罪刑法定原則的要求，刑法在溯及力問題上應當採用從舊原則，如果採用從新原則，將會把行為時法無明文規定的行為認定為犯罪，並根據行為時尚無明文規定的法律給人量刑，因此，從新原則違反了罪刑法定原則。如果新的法律具有溯及力，無異於在法律生效以前甚至頒佈以前就要求公民遵守尚不存在的法律，這對公民是不公平的。另一方面，公民受法律保護的權利與遵守法律規定的義務是相一致的。公民自法律生效時起才受該法律的保護，與此同時，公民也應該遵守該法律的規定。如果採用從新原則，用新的法律追究以前的行為，則是國家要求公民遵守法律而不用法律去保護公民，違反了權利和義務相一致的原則。但是，如果絕對採用從舊原則，那麼對於新的法律不認為是犯罪的行為或者根據新的法律處罰較輕的行為，在處罰時適用舊法將會使被告人承擔更加不利的法律後果，從而與罪刑法定原則保障人權的宗旨發生衝突。所以，對於從舊原則也應作適當修正，以更好地實現刑法保障人權的功能。這樣，從舊原則也就變更為從舊兼從輕原則。

在即成犯的情況下，行為完成時結果隨之發生，因而其刑法的溯及力問題容易確定。但在隔時犯的情況下，行為與結果之間存在一定的時間間隙。如果行為發生在舊法時，結果發生在新法時，應當如何解決刑法的溯及力問題呢？我認為：在這種情況下，行為完成時與結果發生時均屬於犯罪時。按照從舊兼從輕原則，舊法（行為完成時法，下同）不認為是犯罪，而新法（結果發生時法，下同）認為是犯罪的，適用新法，以犯罪論處；舊法認為是犯罪，而新法不認為是犯罪的，適用新法，不以犯罪論處；舊法與新法均認為是犯罪的，以犯罪論處。

單位通過自然人蔘與社會活動實現自首且其直接負責人員及主管人員符合如實供述的要件也構成自首，刑法溯及力適用“從舊兼從輕”原則

——葛加坤等信用證詐騙案

1.《刑法》第六十七條明確規定“犯罪以後自動投案，如實供述自已的罪行的，是自首”，單位自首隻能通過自然人蔘與社會活動予以實現，單位構成自首後，其直接負責的主管人員、其他直接責任人員符合如實供述的要件，也構成自首。

2.單位進行信用證詐騙數額在250萬元人民幣以上的，屬於“數額特別巨大”，其溯及力適用“從舊兼從輕”原則。

3.在審理單位犯罪案件時，對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，可不分主犯、從犯，按照其在單位犯罪所起的作用判處刑罰。當單位犯罪繫個體決策，則另當別論，因為在決策方面，決策者是單一體，不存在其為他人的決策承受責任的問題，故其與其他直接責任人員的關係主要是決策者與執行者的關係，具有不同的地位和作用，有劃分主、從犯的必要。

1．一審訴辯主張

（1）江蘇省南通市某區人民檢察院指控稱

南通XX諮詢有限公司（以下簡稱“XX公司”）與日本某產株式會社（以下簡稱“日某會社”）於1995年7月約定，以XX公司向日某會社供應100噸鮁魚的名義進行洋葱貿易。為此日某會社開出金額為40萬美元的以XX公司為受益人的跟單信用證一份，供XX公司於同年7月20日向交通銀行南通分行打包貸款25萬美元。XX公司將此款大部分用於歸還本單位欠款，留90萬餘元人民幣用於購買洋葱及支付其他費用後，組織五船洋葱共計470噸運往日本。此後，被告人葛加坤在日方告知其洋葱變質拒付貨款的情況下，即萌發詐騙動機，指使被告人陳某私刻兩枚印章，偽造了信用證項下的附隨單據，至交通銀行南通分行申請議付了信用證項下的40萬美元（摺合人民幣332萬餘元）歸還了貸款。公訴機關認為被告人葛加坤、陳某以及XX公司騙取數額巨大的錢財，其行為均已構成信用證詐騙罪，系單位犯罪。被告人葛加坤在犯罪中系直接負責的主管人員，被告人陳某在犯罪中系直接責任人員，請求依法判處。

（2）被告人的答辯及其辯護人的辯護意見

被告人葛加坤辯稱其沒有考慮為個人謀利，且系自首。其一審辯護入主要認為：葛加坤系初犯、認罪態度好、無前科劣跡，並具有自首情節。

被告人陳某辯稱其偽造單據的目的不是為了自己。其一審辯護入主要認為：本案詐騙數額應從40萬美元中扣除90萬餘元人民幣採購洋葱的費用；陳某系本案的從犯。

2．一審事實和證據

江蘇省南通市某區人民法院經公開開庭審理查明：被告人葛加坤在擔任XX公司副總經理期間，曾於1994年12月10日代表XX公司與日某會社簽訂了一份“鮮、活某產品蔬菜委託代銷合同”，約定XX公司委託日某會社在日本代銷鮮活某產品、蔬菜。1995年6月底因日本市場洋葱行情看好，日某會社的徐志某要求XX公司組織貨源。後葛加坤因XX公司資金不足，要求日某會社開出信用證供XX公司到銀行打包貸款用於本公司組織貨源。經雙方認可，以XX公司向日某會社供應100噸魷魚為由，日某會社於同年7月14日以其為開證申請人，日本興業銀行為開證行，中國交通銀行南通分行為通知行，XX公司為受益人，開具一份金額為40萬美元、期限為兩個月的不可撤銷可轉讓跟單信用證。XX公司收到信用證後，於7月20日向交通銀行南通分行打包貸款25萬美元，並分別兑換成日元和人民幣。所貸款項大部分用於歸還貸款和償還其他欠款，其餘904013.17元人民幣用於支付購買洋葱的貨款、運輸費、商檢費及XX公司的其他費用。在此期間，XX公司運往日本五船計470噸洋葱委託日某會社代銷。此後，被告人葛加坤在接到日某會社電話告知洋葱變質將不付貨款的情況下，萌生偽造附隨單據議付日某會社開具的信用證項下40萬美元的犯意，遂指使本公司業務員被告人陳某私刻了“江蘇海豐漁業公司呂四輪船長彭金生”印章和“日本某產株式會社”條形印章各一枚；偽造了日某會社40萬美元信用證項下附隨單據中國遠洋運輸公司提單、XX公司裝箱單、商業發票；模仿日某會社“綾香正男”的簽字，偽造了日某會社的發貨指令。隨後被告人葛加坤於8月16日持日某會社開具的40萬美元跟單信用證及偽造的附隨單據一併送至交通銀行南通分行申請議付該信用證項下的足額美元，從而騙得日某會社40萬美元，按中國人民銀行同期外匯牌價摺合人民幣332萬餘元，用於本公司先前為組織洋葱貨源而向交通銀行南通分行的打包貸款及其他貸款。1997年8月20日XX公司被南通市工商行政管理局依法吊銷營業執照。

上述事實有下列證據證明：

（1）被害單位日某會社的報案書。

（2）證人徐志某、高培松、常廣源、陶濤、葛德懷、侯榮定、徐志某等20人的證言。

（3）被告人葛加坤、陳某在偵查階段的供述。

（4）40萬美元信用證及偽造的附隨單據的發貨指令、提單、裝箱單、商業發票。

（5）25萬美元打包貸款的有關資料。

（6）中國遠洋運輸（集團）總公司運輸部、江蘇啓東海豐漁業公司高培松的聲明。

（7）審計報告、南通市公安局筆跡檢驗鑑定書。

（8）XX公司的工商註冊登記及處罰決定書。

（9）中國銀行南通分行出具的中國人民銀行公佈的人民幣與美元、日元的外匯牌價等證據。

3．一審判案理由

江蘇省南通市某區人民法院認為：被告人葛加坤、陳某及XX公司以非法佔有為目的，在代銷業務中虛構事實，隱瞞真相，偽造信用證項下的附隨單據，騙取該信用證項下的40萬美元，數額特別巨大，其行為均已構成信用證詐騙罪，且系單位犯罪。被告人葛加坤、陳某為共同犯罪，葛系主犯；陳系從犯，應當減輕處罰。公訴機關指控被告人葛加坤、陳某犯信用證詐騙罪的事實清楚，證據確鑿充分，指控的罪名正確。被告人葛加坤及其辯護人提出葛有自首情節的辯解、辯護意見，因葛於1996年向市公安局、市政法委等機關遞交過反映本案有關情況的陳述書中申明無詐騙的主觀故意，系葛為自己作的辯解，故不予採納。對辯護人提出本案詐騙數額應從40萬美元中扣除90萬元人民幣的採購洋葱費用的辯護意見，經查：雙方約定洋葱貿易的貨款結算方式為日方在貨物銷售完後電匯結算，而不是信用證結算，故此辯護意見不予採納。被告人葛加坤、陳某及其各自辯護人的其他辯解和辯護意見，經查屬實，予以採納。

4．一審定案結論

江蘇省南通市某區人民法院根據《中華人民共和國刑法》第一百九十五條、第二百條、第三十一條、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第二十七條之規定，作出如下判決：

（1）被告人葛加坤犯信用證詐騙罪，判處有期徒刑十年。

（2）被告人陳某犯信用證詐騙罪，判處有期徒刑五年。

（三）二審訴辯主張

江蘇省南通市某區人民法院一審判決後，被告人葛加坤、陳某均不服，上訴至江蘇省南通市中級人民法院。

葛加坤上訴稱：本案的起因系日某會社以洋葱有質量問題為藉口而拒付貨款所致；其早在1995年9月向南通市公安局、政法委書面陳述了本案的事實經過，其應屬自首。其二審辯護人主張：一審認定詐騙數額有出入，應減去XX公司發給對方470噸的洋葱款約人民幣110萬元。

陳某上訴稱：其是服從本公司領導葛加坤的安排而偽造了附隨單據，議付的是日某會社應付的洋葱款。其二審辯護人主張：開具供應鮁魚的40萬美元信用證的目的，實為促成XX公司與日某會社的洋葱生意，雙方是明知的，日某會社理應支付洋葱款，故應扣除XX公司已發給日某會社的470噸洋葱款，因而一審認定本案詐騙數額特別巨大不當。

江蘇省南通市人民檢察院的檢察意見是：葛加坤、陳某偽造信用證項下的附隨單據從而騙得40萬美元，其行為均已構成信用證詐騙罪。至於辯方主張雙方的洋葱貨款糾紛，可通過民事訴訟程序解決。葛加坤認為其有自首情節的理由不能成立。

二審法院江蘇省南通市中級人民法院經公開開庭審理查明的事實，除根據XX公司與日某會社雙方有關進行洋葱貿易的統計、進出賬對照表、報關單等書證，將一審認定日某會社收到XX公司的洋葱計470噸，改定為250噸外，其餘事實和證據與一審相同。

江蘇省南通市中級人民法院認為：XX公司以非法佔有為目的，在與日某會社進行洋葱貿易過程中，虛構事實，隱瞞真相，偽造提單、發貨指令、裝箱單、商業發票等信用證項下的附隨單據，議付日某會社以進行鮁魚貿易為名而開具的跟單信用證項下的40萬美元，數額特別巨大，其行為已構成信用證詐騙罪，且系單位犯罪。上訴人葛加坤、陳某分別是XX公司直接負責的主管人員和其他直接責任人員，均應承擔相應的刑事責任。鑑於XX公司被吊銷營業執照，已喪失參加訴訟、承擔刑事責任的能力，故不再對其進行審判。XX公司在實施信用證詐騙犯罪過程中，上訴人葛加坤起主要作用，系主犯；上訴人陳某受上訴人葛加坤指使，起次要作用，系從犯，應當從輕處罰。

本案爭議的焦點之一是辯方主張本案的起因緣於XX公司與日某會社存有洋葱貿易質量、貨款糾紛，應剔除發給日某會社470噸的洋葱款計人民幣110萬元，因而一審認定本案詐騙數額特別巨大不當，適用法律有誤。經查：首先，根據辯護人所舉XX公司向日某會社出口洋葱的五份報關單載明的數量為391噸，但認定雙方洋葱貿易的數量應以實際交接的數量為準，根據雙方提供的書證，只能認定日某會社收取XX公司洋葱的數量為250噸，XX公司收取部分貨款外，日某會社尚欠貨款計人民幣64萬餘元。而一審僅以上訴人葛加坤、陳某的供述為據認定數量欠準，且根據雙方所訂代銷合同的約定，日某會社只是在貨物銷售後才結算貨款，故辯方對此節數量、金額的主張不實。其次，XX公司及兩上訴人議付信用證項下40萬美元的行為所侵犯的客體，除他人財產所有權外，更主要的是信用證管理制度，該行為已觸犯刑律，構成信用證詐騙罪。至於XX公司與曰某會社之間是否存有質量、貨款糾紛，則屬另一民事法律關係。故辯方主張本案因存有經濟糾紛應剔除人民幣110萬元、一審認定本案詐騙數額特別巨大不當的上訴理由、辯護意見不能成立，而檢察人員對此節的檢察意見成立。

本案爭議的焦點之二是上訴人葛加坤主張其有自首情節。經查：上訴人葛加坤早在公安機關立案前，就曾向南通市公安局、政法委等機關多次遞交陳述書，承認本公司偽造單據議付信用證項下40萬美元之主要事實，且此後在公安機關向其詢問此事的過程中，亦如實供述了其指使上訴人陳某具體偽造單據從而得以進行詐騙的事實經過，該行為符合現行刑法所規定的自首應當具備自動投案、如實供述罪行的構成要件，因此應當認定XX公司有自首情節。由於上訴人葛加坤、陳某分別系XX公司單位犯罪中的直接主管人員和其他直接責任人員，故對兩上訴人亦以自首論。至於上訴人葛加坤代表XX公司在陳述書中申明其及XX公司的行為不是詐騙犯罪、系雙方貿易糾紛的辯解，只是其對本案性質的認識問題，並不影響其自首的成立，而一審以此為由否定其系自首，實系對立法本意理解的偏差。據此，上訴人葛加坤主張其有自首情節的上訴理由成立，而南通市人民檢察院認為葛加坤不構成自首的檢察意見不能成立。鑑於XX公司有自首情節，二審對兩上訴人均予減輕處罰。

本案信用證詐騙行為發生在現行刑法施行以前，本應適用全國人民代表大會常務委員會於1995年6月30日公佈施行的《關於懲治破壞金融秩序犯罪的決定》第十三條第一款第（一）項之規定，但適用該決定較適用現行《刑法》對兩上訴人的處罰為重，故根據《刑法》第十二條“從舊兼從輕”的法律適用原則，本案應適用現行刑法。原判雖適用了現行《刑法》，但漏用《刑法》第十二條，出現了適用現行刑法無法律依據的問題，故三審予以糾正。一審認定兩上訴人代表XX公司所實施的信用證詐騙犯罪的事實清楚，證據確實、充分，定性正確，惟適用法律不當，二審予以改判。

江蘇省南通市中級人民法院依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第（二）項和《中華人民共和國刑法》第十二條第一款，第一百九十五條第（一）項，第二百條，第三十一條，第二十五條第一款，第二十六條第一、四款，第二十七條，第六十七條第一款之規定，作出如下判決：

1．維持江蘇省南通市某區人民法院（2000）崇刑初字第268號刑事判決中對上訴人葛加坤、陳某的定罪部分；撤銷該刑事判決中對上訴人葛加坤、陳某的量刑部分。

2．上訴人葛加坤犯信用證詐騙罪，判處有期徒刑八年；上訴人陳某犯信用證詐騙案，判處有期徒刑四年。

二審法院對本案的審判，體現了人民法院運用我國刑法對本國企業或公民在本國領域內實施犯罪行為所侵犯的外國企業或公民財產權利予以保護的一個實例，也反映了我國刑法保護的對象具有廣泛性、平等性。由於信用證是貿易活動尤其是國際貿易活動中二種常見的金融結算方式，隨着我國加入WTO，國際貿易、金融業務日趨活躍，那種針對信用證管理制度的詐騙犯罪活動必將逐漸頻繁，應當引起我們的足夠重視。

本案控辯雙方對被告人葛加坤、陳某構成信用證詐騙罪並無分歧。法院在審理過程中重點把握了以下幾個適用法律問題：

1．單位犯罪自首的認定及適用範圍

（1）單位犯罪自首的認定

本案中，二審法院為什麼不僅採納了葛加坤關於其屬自首的主張，而且還對並未持此主張的陳某也以自首論？細究之，一審法院否定葛加坤構成自首的理由主要是葛在陳述書上否認主觀上有詐騙的故意，得出的結論就是説葛不認罪，即等於葛不願接受審判，這種觀點實際上仍採以往通行的自首應當具備“自動投案、如實供述、接受審判”的三要件説。但修訂後的現行《刑法》第六十七條明確規定“犯罪以後自動投案，如實供述自己的罪行的，是自首”。實質上表明立法機關已採自首應當具備“自動投案、如實供述”的兩要件説，並且廢除了“接受審判”“這一要件。由於本案系XX公司的單位犯罪，單位並非如自然人那樣是具有生命的社會主體，而是擬製的社會主體，它同樣不可能像自然人那樣具有挪動“自己”“身體而向司法機關“投案”的功能，其表達“自己”犯罪意志的行為能力只能通過自然人蔘與社會活動予以實現，因此，葛加坤代表XX公司在公安機關立案前，即多次遞交陳述書承認XX公司偽造單據議付信用證項下40萬美元的主要事實，又在此後公安機關向其詢問時直至一、二審期間，如實供述其指使陳某偽造單據議付40萬美元事實經過的行為，既符合最高人民法院《關於處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》中有關應當視為“自動投案”的要件，又符合“如實供述”的要件，反映了XX公司作為單位的意思表示，應當對XX公司以自首論。這就是二審法院對單位犯罪自首的構成和認定的一次註解。

（2）單位自首的適用範圍

單位構成自首後，如何對待單位犯罪自首中直接負責的主管人員、其他直接責任人員。是部分以自首論抑或全部以自首論？這涉及單位犯罪自首所應適用的範圍問題。本案中，因葛加坤代表XX公司遞交陳述書並如實供述偽造單據議付40萬美元的行為而對葛以自首論應該不難理解，二審中對沒有自動投案行為但又如實供述自己犯罪行為的陳某也以自首論曾產生疑惑。經深入分析、理解我國刑法單位犯罪和自首制度的構建的法理，不難發現：第一，單位犯罪中單位與其相關責任人員（直接負責的主管人員和其他直接責任人員）的關係是：前者系犯罪的主體，後者系該單位主體嫁接於自然人的承受者，後者依附於前者，後者構成犯罪必須以前者構成犯罪為前提，故當前者具備自動投案的情形後，也就意味着後者已經具備自動投案的要件。第二，我國自首制度的構建，既體現懲辦與寬大相結合的刑事政策，又兼有分化瓦解犯罪分子，鼓勵犯罪分子悔過自新，減少司法機關訴訟成本等方面的作用，這可以成為我們建立對被告人是否構成自首從寬把握理念基礎的基點。所以，當陳某具備瞭如實供述的要件後，二審鑑於此前XX公司有視為自動投案的行為，對陳亦以自首論，無疑具有實踐意義。當然，對單位犯罪自首後所涉及的相關責任人員不能五條件、無限制地拓展，應當以其相關責任人員是否符合如實供述的要件為限。

2．本案的詐騙數額是否特別巨大，即量刑幅度問題

本案屬於單位犯罪，在現行《刑法》修訂施行後，最高人民法院沒有對單位犯信用證詐騙罪何為“數額特別巨大”的數額標準重新作出司法解釋前，我們可以參照最高人民法院《關於審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》第六條第三款的規定，即單位進行信用證詐騙數額在250萬元人民幣以上的，屬於“數額特別巨大”。由於本案XX公司已被工商行政機關吊銷營業執照，已喪失參加訴訟、承擔刑事責任的能力，且公訴機關亦未指控XX公司犯罪，故法院對XX公司不能進行審判，只能依《刑法》第二百條的規定對被告人葛加坤、陳某分別按單位犯罪中的直接負責的主管人員、其他直接責任人員，在十年以上有期徒刑或者無期徒刑的量刑幅度內作為適用刑罰的基準刑。

3．本案是適用舊法，還是適用新法

XX公司及被告人葛加坤、陳某實施的犯罪行為發生在1995年6月30日全國人大常委會公佈實施的特別法《關於懲治破壞金融秩序犯罪的決定》（以下簡稱《決定》）以後，而法院在審判時卻在現行《刑法》施行中，將《決定》與現行《刑法》相對照，在單位犯信用證詐騙罪達到“數額特別巨大”標準的情況下，對其直接負責的主管人員或者其他直接責任人員適用刑罰時，依照《決定》第十三條第一、二款規定的法定最高刑可以判處死刑；而依照現行《刑法》第二百條只能判處無期徒刑，不能適用死刑。現行《刑法》第一百九十九條規定本罪適用死刑的對象只能是單純的自然人犯罪，而不能是單位犯罪中的自然人（即直接負責的主管人員或者其他直接責任人員）。根據刑法“從舊兼從輕”的法律適用原則，故本案應當適用現行刑法。

4．本案能否區分主、從犯

單位犯罪中對其相關責任人員之間能否區分主、從犯，是一個頗為敏感的問題，二審下判時已充分注意到最高人民法院出台了《關於審理單位犯罪案件對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員是否區分主、從犯問題的批覆》的司法解釋。該司法解釋規定“在審理單位犯罪案件時，對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，可不分主犯、從犯，按照其在單位犯罪所起的作用判處刑罰”。從該司法解釋中使用“可不……”的詞語，我們可以看出在審理此類案件時，並非絕對地排斥區分主、從犯，也就是説遇到此類問題時。是一般不宜區分主、從犯，但遇到特殊情況時，還是可以區分的。究其原因，實系基於單位犯罪中直接負責的主管人員和其他直接責任人員各自的特點所決定的。細析之，支配單位犯罪意志實施犯罪行為的是該單位的決策者，這種“決策者”又有集體決策（如董事會）與個體決策（如廠長、經理等負責人）之分，這就是直接負責的主管人員的基本構成；而其他直接責任人員的基本構成只能是接受決策者的授意、指揮、組織之下積極實施單位犯罪的一般工作人員。一般而言，直接負責的主管人員與其他直接責任人員的關係就是決策者與執行者的關係，不同的是：當單位犯罪系集體決策時，直接負責的主管人員承擔的是該集體決策主管人員的責任，因為在決策方面，決策者是集合體，含有直接負責的主管人員為集體的決策承受責任的成分；而其他直接責任人員承擔的是落實集體決策主要執行人員的責任，故在這種情況下，兩者不完全是決策者與執行者的關係，主要的是內部分工的區別，而非作用的區別。但當單位犯罪繫個體決策，則另當別論，因為在決策方面，決策者是單一體，不存在其為他人的決策承受責任的問題，故其與其他直接責任人員的關係主要是決策者與執行者的關係，具有不同的地位和作用，有劃分主、從犯的必要。本案中，葛加坤就是為本單位謀利決定進行信用證詐騙犯罪的個體決策者，對本案起着至關重要的作用；陳某作為業務員接受葛加坤的指使私刻印章偽造單據，知法犯法，一方面是為了本單位謀利，另一方面也是現實生活中下級服從上級的職業習慣、明哲保身的具體表現，兩者的地位、作用顯有不同。因此，二審法院對葛、陳區分主、從犯，符合實際情況。做到了罰當其罪。

從舊兼從輕

2020年12月26日，中華人民共和國第十三屆全國人民代表大會常務委員會第二十四次會議通過《中華人民共和國刑法修正案（十一）》，自2021年3月1日起施行。