民間法

民間法是由風俗習慣長期演變而來的逐漸制度化的規則。這些逐漸制度化規則通常可以在不同程度上被視為法律，但又不同於正式的國家法，它們甚至不是通過“國家”正式或非正式“授權”產生，在某種意義上，人們稱之為“民間法”。

民間法不僅包括個人方面，也包括社會方面，不僅包括善惡美醜、是非曲直的認知，也包括合理性、正當性的價值評判，因而它絕非單純、狹隘的日用倫常，而是人們處理相互關係時應遵循的行為準則，是在長期社會生活中形成的關於人類行為，合於理，利於人的起碼價值標準。

國家法與民間法價值取向基本吻合，它們的發展方向是相同的，都是在法治現代化是不斷趨向文明，都是為了建立和諧共榮的秩序。因此，國家法與民間法將在互動的現代化進程中逐漸融合，就象具有不同民族文化的民族大融合的發展，人類文明的天性和趨向是一致的。

民間法是建立在一定民族和國家之中的、是國家和民族文化的共有組成部分，是千差萬別的。固此民間法受到民族、地域等因素的限制，民間法具有地區性，就不可避免導致不同地區民間法之間的衝突。一個國家可能有不同的民間法。因此民間法只能作為國家法的輔助而不能處於主導地位。

民間法的地位和功能而言，我們認為可以劃分為兩種基本類型：積極的民間法與消極的民間法。積極的民間法是法治社會的積極力量，是法治秩序的基礎和國家法的合理促進和制約因素。消極的民間法則是法治社會的消極力量，屬於國家法和理想法擠壓、改造或暫時與之妥協的秩序。從歷史進步的觀點看問題，一般而言，前進中的市民社會的民間法是法治秩序的積極力量，而相應落伍的鄉村社會的民間法則往往成為一種消極的力量。

我們理解法治和民間法首先要從傳統的過於偏狹的“法律國家主義”和國家法的範式中走出來，要從更廣闊的法治和民間法根植其間的民間社會背景來理解。從高屋建瓴的角度透析，民間法也許更是一種真正活的法律秩序，因為民間法與其作用於其間的社會水乳交融、不可分離。當民間法賴以生存的社會結構發生了變化或解體，相應的民間法也就發生變化或者死亡。我們今天中國的社會正處於快速的社會轉型之中，所以我國民間法具有轉型社會的基本特點，本文稱為轉型社會民間法的二元性。所謂二元性，是指民間法常常以二元對立的方式存在，即鄉村法與市民法並存；傳統習慣法與現代習慣法並存；中心秩序和邊緣秩序並存；地方法民間法與全球性民間法並存等等。

我國目前研究民間法的學者潛意識裏有一種觀點，認為民間法只是傳統的、邊緣地帶的、鄉村社會的，地方性的。因而民間法都是消極的，與國家法衝突的，最多隻是國家法的補充，是破壞法治的，是法治的異己力量。其實，當代都市這些現代化的中心地帶也同樣存在着民間法，這種民間法就是市民社會的市民法，儘管它的形態不成熟、不穩定，還處於生長中，但它具有生命力。市民社會是法治的基礎，所以這裏的民間法是恰恰是現代法治不可或缺的構成要素，是現代法治的重要支柱。

把握了我國民間法的這種二元性，會使我們進一步理解民間法在現代法治中的重要意義，更清醒認識我國法治進程中國家法和民間法的關係。一方面，我們要大力培養和發育市民社會，從制度上促進市民社會中民間法的生成，加強對市民社會秩序規則的研究和整理，充分發揮市民社會中民間法的法治功能；另一方面，我們要重視鄉村社會中民間法和國家法的衝突現象，認真對待分析鄉村社會、傳統社會或邊緣地帶的民間法對國家法乃至市民法的抵抗和消解，既不一味地與之妥協，也不完全簡單地採取壓制剿滅方式。

正確對待民間法還要把握民間法是活的法律秩序的觀點。我國法律傳統悠久，但是中國社會20世紀以來，特別是20世紀中葉以來社會結構發生了翻天覆地的變化，因此相當一部分傳統的民間法已經隨着其賴以存在的那個時代的結束而死亡，成為一種失去的歷史的一種記憶。所以，我們應該更加重視當代中國人的實踐，注重中國民間社會在當下時空條件中，解決當代現實問題而創造的鮮活的“本土資源”。