比例原則

比例原則被視為公法的“帝王原則”，當下在全球廣泛傳播中面臨適用危機。為了消除合比例性分析存在過大的主觀性與不確定性弊端，應當通過適度引入成本收益分析方法、構建多元審查基準等路徑，不斷推進比例原則的精確化，但又不能過度限縮合比例性裁量而妨礙個案正義的靈活實現。本書跳出了大多以司法為中心的法學傳統研究範式，從立法者、行政機關、法院、權利人等多元視角，綜合運用多種方法，充分參考德語、英語、中文等國內外大量一手文獻，首次全面從公私法角度系統構建了比例原則適用的方法論體系。 ^[2] 

劉權，中央財經大學法學院副教授，博士生導師。德國漢堡大學、北京大學聯合培養法學博士。《財經法學》副主編。2017年入選北京市首批“百名法學英才”培養計劃，2018年獲聘中央財經大學首批青年“龍馬學者”。在《法學研究》《中國法學》等核心期刊發表論文40餘篇，在《人民日報》《光明日報》等報紙發表文章30餘篇。翻譯德文名著《為權利而鬥爭》，主編《電子商務的合作治理》等著作多部。曾獲第六屆“董必武青年法學成果獎”、首屆“應松年行政法學優秀成果獎”、首屆“方德法治研究獎”、中國法學會行政法學研究會30週年“優秀成果獎”等多個獎項。 ^[2] 

導論 追尋實質正義的比例原則1

一、 合比例性分析的難題1

二、 研究現狀與研究價值5

(一) 國外相關研究述評6

(二) 國內相關研究述評9

(三) 研究價值：可能的貢獻11

三、 框架結構與研究方法14

(一) 框架結構14

(二) 研究方法17

第一章 比例原則的法理及其適用危機19

一、 比例原則的規範原理19

(一) 比例原則的內涵與“四階”結構20

(二) 比例原則的規範邏輯: 損益平衡30

(三) 與相關原則的學理區別36

(四) 合比例性思想的歷史源流46

(五) 比例原則憲法地位的確立: 德國藥房案47

(六) 比例原則的全球化: 人權保障的利劍53

二、 比例原則的精確性缺陷64

(一) 合比例性分析技術與方法匱乏65

(二) 語義上存在寬泛性與模糊性65

三、 比例原則的適用困境67

(一) 無法全面衡量客觀利益67

(二) 合比例性裁量的濫用68

(三) 結果導向的合比例性分析69

四、 比例原則精確化的必要性與內在需求70

(一) 比例原則精確化的必要性71

(二) 比例原則藴含有精確化的內在需求72

第二章 目的正當性原則的引入及適用74

一、 傳統比例原則中目的正當性原則的缺失74

二、 目的正當性原則缺失的歷史解讀77

(一) 自由法治國下的立法目的和行政目的78

(二) 實質法治國下的目的設定79

三、 目的正當性審查: 比較法考察81

(一) 目的正當性一般審查81

(二) 目的足夠重要性審查83

(三) 目的正當性分類審查85

(四) 對目的正當性審查類型的評價85

四、 目的正當性原則引入比例原則的意義86

(一) 有效限制目的設定裁量87

(二) 實現實質正義，保障人權88

(三) 促進實質民主與良好行政88

五、 目的正當性的判斷方法與標準90

(一) 查明真實目的90

(二) 目的正當性的綜合評判91

(三) 目的正當性原則與均衡性原則的關係96

六、 以“四階”比例原則實現自由、平等、博愛97

第三章 適當性原則: 實質關聯性99

一、 手段適當性: 實現目的抑或促進目的99

(一) 適當性原則的不同理解99

(二) 手段對目的的促進: 實質關聯性101

(三) 促進程度: 有效性大小104

(四) 適當性原則的科學分析: 並非追求“帕累托最優”104

二、 適當性原則的科學價值105

(一) 適當性原則是必要性原則的組成部分？105

(二) 適當性原則的否定與監督功能106

三、 手段適當性的司法審查困境108

(一) 事實預測判斷餘地108

(二) 對事實預測的不同審查強度109

四、 主觀適當性和客觀適當性的分類審查111

(一) 主觀適當性和客觀適當性審查的爭論111

(二) 客觀適當性審查: 正在生效的手段113

(三) 主觀適當性審查: 已實施完畢的手段115

第四章 必要性原則: “相同有效性”下的最小損害118

一、 必要性的判斷難題: 僅憑“法感”？118

二、 必要性原則的內涵流變: 從寬到窄122

(一) 必要性原則的形成標誌: 十字架山案122

(二) 必要性原則向最小損害性原則的轉化124

(三) 應當擴大必要性原則的內涵嗎125

三、 最小損害性的判斷前提: “相同有效性”126

(一) 相同有效性手段的損害比較127

(二) 異同有效性下的最小損害性: 相對最小損害性129

(三) 手段的相對損害性計算公式131

四、 成本收益分析(CBA)的理論與實踐133

(一) 成本收益分析的起源與發展134

(二) 成本收益分析的性質及其功能137

(三) 成本收益分析的實際操作141

(四) 成本收益分析的司法審查143

(五) 對成本收益分析的質疑與應對147

五、 比例原則和成本收益分析的異同149

(一) 適用範圍有差別150

(二) 價值取向不同: 公平與效率150

(三) 分析方法不同: 抽象權衡與具體計算151

六、 “相同有效性”下的最小損害性: 成本收益分析151

(一) 成本收益分析可以輔助合比例性分析152

(二) 必要性原則中的成本: 權利損害成本152

(三) 手段的最低有效性: 最低可接受收益155

(四) 相對最小損害性手段的確立155

(五) 必要性、最小損害性和理性158

第五章 均衡性原則: 成本與收益相稱160

一、 均衡性原則與權衡的非理性160

(一) 均衡性判斷需要權衡161

(二) 均衡性權衡的非理性162

二、 均衡性原則精確化的比較法考察163

(一) 數學計算模式: 阿列克西的權衡法則與分量公式164

(二) 商談模式: 貝蒂的事實問題視角169

(三) 兩種模式的優缺點171

三、 均衡性原則的起源、本質及功能173

(一) 均衡性原則的起源173

(二) 均衡性原則的本質: 目的必要性原則174

(三) 均衡性原則的功能175

四、 均衡性原則精確化的新模式構建177

(一) 引入成本收益分析方法輔助均衡性權衡178

(二) 均衡性原則中的成本分析179

(三) 均衡性判斷公式與均衡性判斷法則182

五、 均衡性、權衡與正義183

第六章 比例原則審查基準的構建與適用185

一、 比例原則審查基準類型化的必要性185

(一) 有效彌補比例原則的空洞性缺陷186

(二) 公正實現能動主義下的司法監督功能187

二、 比例原則審查基準類型化的比較法考察189

(一) 大陸法系比例原則的審查基準189

(二) 英美法系比例原則的審查基準191

(三) 比例原則在中國適用的審查基準193

(四) 對審查基準類型的比較分析194

三、 合理構建比例原則審查基準的類型化體系196

(一) 比例原則三重審查基準的構建及適用196

(二) 適用比例原則審查基準的考量因素198

(三) 比例原則審查基準的效力201

第七章 比例原則在行政法中的適用203

一、 比例原則在行政法中的適用範圍204

(一) 比例原則適用第一案: 匯豐公司案204

(二) 比例原則適用的行政領域208

二、 合比例性審查的行政訴訟法依據216

(一) 濫用職權與比例原則217

(二) 明顯不當與比例原則221

三、 比例原則的審查標準與適用位階224

(一) 比例原則的審查標準224

(二) 比例原則的適用位階228

四、 比例原則適用的舉證責任229

(一) 目的正當性的舉證229

(二) 手段適當性的舉證229

(三) 手段必要性的舉證230

(四) 手段均衡性的舉證231

五、 合比例性審查強度232

(一) 不予審查: 一般不當232

(二) 合比例性審查: 明顯不當233

(三) 區分強度對行政行為進行合比例性審查234

第八章 私法中比例原則的適用240

一、 比例原則適用範圍的爭論240

(一) 公法中比例原則的適用240

(二) 私法中比例原則的適用250

二、 比例原則應當適用於私法252

三、 權利濫用、權利邊界與比例原則256

(一) 禁止權利濫用的規範性質與地位256

(二) 權利濫用的重要識別標準: 比例原則 262

(三) 權利邊界的合比例性劃定268

四、 比例原則的私法適用限度272

第九章 比例原則的中國憲法依據273

一、 確立比例原則中國憲法依據的必要性273

(一) 消除對比例原則適用範圍與功能誤解的客觀要求274

(二) 合憲性審查全面展開的現實需要275

二、 比例原則憲法依據的爭論及反思276

(一) 比例原則憲法依據的爭論278

(二) 域外比例原則的憲法依據281

三、 通過憲法解釋確立比例原則在中國的憲法地位282

(一) “權利的限度”條款藴含比例原則283

(二) “國家尊重和保障人權”條款藴含比例原則285

(三) 比例原則在中國屬於憲法基本原則288

第十章 合比例性、理性與商談 290

一、 比例原則精確化的效用290

(一) 增加法律的明確性與安定性290

(二) 提升説明理由的質量292

(三) 減少權衡的非理性293

二、 比例原則的精確化限度 295

(一) 數學計算與功利主義: 價值理性的缺失295

(二) 成本與收益的量化侷限298

(三) 未來事實的不確定性挑戰——以風險預防為例298

三、 反思: 合比例性與政府行為的合法性301

(一) 形式合法化和實質合法化範式302

(二) 趨向形式合法化的範式轉換困境307

四、 商談合法化範式與比例原則的適用309

(一) 綜合與超越: 邁向商談合法化範式309

(二) 比例原則的適用: 商談與正義313

結語 理性邁向合比例性的法律帝國316

參考文獻319

後記332

· · · · · · ^[2]