歷代刑法考

《歷代刑法考》是考證中國刑法的史書，詳細地考證了自唐虞、夏、商、周至明代歷朝的刑法制度，包括刑制總考四卷，論述了唐虞至明的刑法概況；刑法分考十七卷，對歷代刑罰、刑訊制度作了考證；赦考十二卷，考證了歷朝赦免制度；律令九卷，摘錄和考證了歷代刑事法律和法規；獄考一卷，對監獄的設置作了考證；刑具考一卷，考證了各種刑具；行刑之制考一卷，對行刑制度，行刑日期和停刑日期作了考證；死刑之數一卷，考察了各朝死刑的種類；唐死罪總類考一卷；充軍考一卷；鹽法考、私礬考、私茶考、酒禁考、同居考、丁年考合一卷，對有關監獄的營造、私人買賣礬、茶、禁酒、家庭及成丁年齡等法律作了考證；律目考一卷，對各朝刑書書目做了考證；漢律摭遺二十二卷，詳細考證了漢代各種刑法制度；明律目箋三卷，對明代法律制度進行了重點考證；明大誥峻令一卷，考察明大誥規定的各種酷刑；歷代刑官考二卷，考察了各朝刑官制度。 ^[3] 

注：該目錄順序從左至右 ^[4] 

《歷代刑法考》一書為沈家本晚年作品，該書的寫成，既有其獨特的學術思想背景，又有其複雜的社會現實背景。

從學術思想上看，在二千餘年的封建社會中，由於儒家正統法律思想的影響，法律被視為治國的輔助手段，也就是所謂的“德主刑輔”。在法律與道德的比較中，統治者更多地強調德治、人治，輕視法治，將法置於次要的、輔助的地位，用《晉書·刑法志》的話來説，法律是聖人明主“不得已而用之”的工具。對法律的輕視，造成了人們法律意識的淡漠和法學研究的滯後。清朝中葉，考據學派興起，士大夫紛紛鑽進故紙堆，很少言及政事，並以談法為恥，因此，對中國的法律研究除刑名幕友們詮釋律文之外，其他幾乎可以説無成就可言。乾隆時期編纂的四庫全書，在政法類法令之屬僅僅收入《唐律疏議》、《大清律例》二部律書，其餘法律文獻一概不收。紀昀在《四庫全書·總目提要》中按：“刑為盛世所不能廢，而亦為盛世所不尚。茲所錄者，略存梗概而已，不求備也。”其實，這也是清末以前中國士大夫對法律的普遍心態。沈家本走上律學研究的道路，與他幾十年的刑部職員生涯分不開，也與清末樸學漸衰、實學漸長的學術環境分不開。沈家本自24歲入刑部補職，因家學淵源，在功名之餘留意律學。近代另一著名法律學家薛允升對沈家本的影響極大，而沈家本也極為推崇薛允升的法學著作與思想。故有人説，薛允升之所以成為薛允升，有賴於沈家本的後師之功；而沈家本之所以成為沈家本，則仰仗薛允升的前導之師。由此可見，沈家本的《歷代刑法考》的著成，是與薛允升的前導作用分不開的。另外，就學術氛圍來説，近代西方侵略者的堅船利炮驚醒了中國人天朝大國的迷夢，“睜眼看世界”日漸成為有識之士的共同心聲。清朝乾嘉時期的樸學地位已為道鹹實學所取代，講求經世致用，提倡研究實政之學是道鹹實學的主流精神。沈家本青年時期受家庭與社會文化氛圍的薰陶，“從事經史考證之書”，但於1883年考取進士後，“自此遂專心法律之學”，從樸學轉向實學，講求經世致用。《歷代刑法考》雖屬考證著作，但沈家本著述此書的目的卻在於指導修律實踐。

從社會背景來看，從鴉片戰爭開始，中國逐漸走上半殖民地半封建社會的道路，先進的中國知識分子開始睜眼看世界，紛紛主張變法圖強。沈家本從鞏固清朝搖搖欲墜的統治大廈的目的出發，深感變法的重要性。他於1902年被任命為修訂法律大臣後，主持清末修律。在修律過程中，為貫徹清廷“中外通行”的修律指導方針，在翻譯介紹西方法律與法學的同時，稽考中國傳統法制，力求在中外法制的比較與融合中，選擇一條“匯通中西”的法制改革道路。因此，《歷代刑法考》可以説是沈家本修律活動的一個副產品。在修律過程中，以沈家本為代表的法學派遭到了禮教派的非難與指責。沈家本通過對中西法制的對比研究，深刻指出了中國傳統法律的落後與侷限，並論述了引進近代西方先進法律思想和法律制度進行修律的重要性。正是在這種背景下，沈家本晚年通過全面考訂中國傳統法律，著成了《歷代刑法考》一書。 ^[5] 

《歷代刑法考》所體現的法律思想主要有以下幾個方面。

1．以法治國。沈家本指出，“法”於治理國家關係重大，即“世未有無法之國而能長安久治者也”。然而並非所有的法都有利於國家治理，沈家本認為立法須立善法，而要立善法須由精通法律、專門的立法者為之。沈家本嚴厲批評一些官員不懂法律而濫竽充數的現象。具體而言，沈家本認為立法者應該做到：“度長短者不失毫釐，量多少者不失圭撮，權輕重者不失黍素。”

立法固然重要，但沈家本更強調“用法”之關鍵：“有國家者，非立法之難也，而用法之難也。”關於“用法”，沈家本認為主要在於“持平”和“得人”。唐朝立法寬大，削減嚴刑峻法，遂有貞觀之治、開元盛世。即便如此，武后當政時期因用法者為周興、來俊臣之徒，沈家本由此得出結論：“益可知有其法者尤貴有其人矣。大抵用法者得其人，法即嚴厲亦能施其仁於法之中；用法者失其人，法即寬平亦能逞其暴於法之外。”

2．法須統一。法律乃一國之典章，人人均須遵守，所以法律必須統一。沈家本之“法須統一”的思想主要體現在三個方面。首先，立法權須統一。據《周禮》記載，周朝只有大宰和大司寇為立法之官，小司寇及其以下“皆奉行之人，不得干預立法之權”，對此沈家本讚道：“立法之權必須統於一方無分歧之弊。”其次，斷罪之律必須統一。沈家本還主張罪刑法定，反對比附援引，稱西方國家已不用比附之法。最後，適用法律必須統一，不能因身份而異。沈家本批駁人如草木有“秀茂”之分而適用法律應有不同的觀點，並抨擊“八議”之貴族特權制度。

3．德主刑輔。在法律與道德的關係方面，沈家本尊崇儒家法律思想中德主刑輔的觀念。他指出必須在“教之不從”的情況下才能施以刑罰，即“以教為先，而刑其後者焉”，若“不教而誅，先王所不忍也。”法律只是治國之舉措而已，其宗旨不是威懾百姓而在於輔助道德教化。沈家本非常重視教化對治國的作用，認為漢文帝廢除肉刑以後又幾度引發肉刑存廢之爭，而即便存有肉刑也不能止奸邪，其根本原因在於教化之不行。他還認為死刑之存廢也與“教養”有關。當時歐洲已興起廢止死刑之説，甚至有些“小國”已經廢止死刑，而“諸大國皆不能行”，究其原因，乃“教養”所致。小國“教養”易行，故廢除死刑更易；而疆域遼闊之大國，“教養”之事不能盡善盡美，若寬貸死刑，則易滋長為惡之心，徒留後患。對普通百姓的教化固然重要，而對罪犯的教化亦不可忽視。監獄在古代有不同的稱謂，夏日“夏台”，殷為“菱裏”，周為“囹圄”，而當初設監獄的本意並非“害人”，而是“幽閉思愆”、“改善為惡”（應為“改惡為善”），“以感化為宗旨”，這也與當時的新學説相契合，沈家本因而感慨：“名理自在天壤。”

4．慎刑慎赦。沈家本反對酷刑和重典。他認為，重刑、酷刑並不能達到統治者預期的目的，有百害而無一益。明朝重法相沿數百年，卻“無益於治，其成效可睹矣。”因此，沈家本大聲疾呼行“慎刑”之道，並告誡世人：“當如唐之仁，毋若遼之暴。”儘管沈家本對《唐律》給予了很高的評價，但依然能本着客觀的態度，對唐之“十惡”制度提出質疑與批判。他認為將“不敬、不孝、不睦、不義”等輕罪與前五條“謀反”、“謀大逆”等重罪並列為“十惡不赦”的範圍，有違唐虞先王之法。正是基於“慎刑”的思想，他堅決否定肉刑，抨擊死刑的濫用和行刑之酷虐，反對“死刑報復説”，並在主持修律的過程中主張“改重為輕”，奏請廢除凌遲、梟首、戮屍、緣坐、刺字等酷刑，將戲殺、誤殺、擅殺三項虛擬死罪改為流刑、徒刑。沈家本的“慎刑”思想既源於對歷史的總結，也反映出他的人道主義精神和悲憫的情懷。

沈家本在力主“慎刑”的同時，也主張“慎赦”，尤其反對“濫赦”。中國古代帝王以“大赦天下”施皇恩、示仁政，以緩解社會矛盾。但是“赦”應有度，“濫赦”不僅無益於教化，反而會助長犯罪，影響社會穩定。沈家本指出：“赦後不得言赦前事，定法也……此事自漢以來論之者多，其弊則在於赦之數，赦數則犯法者多，已赦而得言是法不信也，不得言而人易犯法是法害法也，赦之害如此，赦數何為哉。”他得出“大抵盛時赦少，亂時赦多”的結論，故主張當政者要“慎赦”。 ^[6] 

《歷代刑法考》的特點，具體説有以下三個方畫：①內容豐富廣博，中國的封建社會歷史長達幾千年，其間除了各代朝廷所頌行的律令外，專門的法學著作為數不多。在全面系統地整理並研究古代法制史這方面，該書是首創性的，歷朝與刑法有關的資料在該書中搜羅備至，如刑法制度刑官制度、律令變遷、各朝放免、監獄設置、刑具種類、行刑方法以及鹽法、茶法、酒禁、同居、丁年等等，各體具備，鉅細無遺。編寫體例上，則按目分列，逐條詳析，從古至今，淵源窮本，既眉目清晰，又不失之蕪雜。②文獻考訂精深。作者對中國傳統的小學有很深的根底，該書量見功力的地方，即是作者對先秦、兩漢文獻的考訂。作者考釋條目字詞，先從訓詁着手，援引典，窮其本義，推其源流，以見立法之初意及後世之演化。同時，作者又注意吸收清代樸學大師段玉裁、桂馥、王筠、朱駿聲等人的研究成果，並能經常提出自己的創見。因此，作者對先秦、兩漢的刑法制度的研究取得了許多前人未曾論述的成果。③該書的論述着重於《漢律》、《唐律》及《明律》。《唐律》上承戰國秦漢，下啓宋元明清，是中國現存最早又最完整的古代律法，併為唐以後各朝代制訂律法所宗，其重要意義自不待言，《明律》以《唐律》為本，又直接為《清律》所承襲，作者書中對《明律》的論述，其意便在於借鑑比較，兩漢400餘年間所定法規極多，漢元帝以後，法令略為輕減，東漢以後又漸趨繁密，直至東漢末，法令因未經系統編纂、整理，各種法令在量刑上“輕重乖異”，體例上“錯糅無常”，在實際審判中造成極大混亂，也給後人的研究帶來了很大困難。作者在《漢律摭遺》中，對有關《漢律》的材料力求窮盡，考釋則多引漢人之説解釋《漢律》，因之使《漢律》面目大致可睹。《漢律摭遺》共22卷，約佔該書篇幅三分之一，此亦可見作者於《漢律》用功之勤、研討之深。 ^[7] 

《歷代刑法考》在系統整理中國法制史料方面是一個創舉，是具有總結性意義的一部著作。《歷代刑法考》對中國法律史學，特別是中國刑法史學的奠基與發展無疑具有重要意義，是學習研究中國法制史的必讀參考書。 ^[5]  《歷代刑法考》自問世以來，即成為研究中國古代法制史和近代法制變革的經典之作，受到海內外法學家的廣泛重視。 ^[6] 

1912年中國書店影印了《沈寄簃先生遺書》甲乙二編，《歷代刑法考》被編於甲編。單行本《歷代刑法考》點校本主要有中華書局1985年12月的版本，繁體字，直排，由鄧經元、駢宇騫點校，全四冊，書首有點校説明，簡單介紹沈家本的生平、在法律學上的主要成就與修律成就，及點校工作底本、凡例等。 ^[5] 

沈家本（公元1840~1913年），浙江歸安（今為浙江吳興）人，清末法律學家。1902年，光緒下諭旨準備修訂法律，沈家本被任命為修訂法律大臣，與伍廷芳等人主持修訂法律。1906年清政府改革官制，沈家本任大理院正卿，主管全國的司法審判工作。1907年與法部右侍郎張仁黻對調，改任法部右侍郎。1910年，清政府設立資政院作為建立議會的基礎，沈家本被任命為資政院副總裁。1911年，沈家本迫於豐乙教派的諸多指責，辭去修訂法律大臣與資政院副總裁的職務。此後不久，清政權覆亡，沈家本拒絕民國政府要他出任司法總長邀請，閉門隱居，專心著述。1913年，73歲高齡的沈家本在京逝世，京師司法界為他舉行了隆重的追悼會。他的著作有《沈寄簃先生遺書》等。 ^[2]