有名合同

從理論上説，有名合同具有廣義和狹義之分。廣義上講，法律、行政法規和司法解釋所確定有名合同都屬於有名合同，而不僅屬於《合同法》所確定的有名合同。中國《合同法》分則部分規定了十五類基本合同類型，分別是：買賣合同、供用電、水、氣、熱力合同、贈與合同、借款合同、租賃合同、融資租賃合同、承攬合同、建設工程合同、運輸合同、技術合同、保管合同、倉儲合同、委託合同、行紀合同及居間合同；《擔保法》規定的保證合同，抵押合同和質押合同等。 《合同法》又規定具體合同的類型如分期付款買賣合同、憑樣品買賣合同、試用買賣合同，都屬於買賣合同中特殊類型，建設工程合同中的勘察，設計合同和施工合同，是建設合同中的具體類型，這些具體合同類型也屬有名合同。其他法律行政法規也可以確定《合同法》沒有規定的類型，也屬於有名合同，如《保險法》規定的保險合同。司法解釋也可以確定有名合同，如融資租賃合同先是在經濟生活中使用，開始在法律上屬無名合同，司法解釋對其名稱予以認定並確認響應規則時就構成了有名合同，不過《合同法》第124條將無名合同限定為“本法分則或者其他法律沒有明文規定的合同”，表明法規規章、司法解釋規定的合同即使確定了名稱和規則，也不是有名合同。因此狹義有名合同是指《合同法》分則和有關法律規定的合同。

確立

合同在債法中的重要地位自遠古的羅馬時代就已被確立，隨後繼承羅馬法傳統的大陸法系各國莫不在其民法典中詳細規定有關合同的法律調整制度。但是，由於成文法存在的“法律遲滯性”這一固有缺陷，使既存的法律制度不能適應現實的需要，合同法律制度當然也不例外。尤其是經濟高速發展、合同自由被普遍認可的當前時代，合同類型極速擴張，合同法律制度的侷限暴露無疑。基於此，筆者以有名合同為基點，兼從應然和實然兩個角度對其分類和排序問題做了一些探討。

探討

首先，通過比較各國民法典就有名合同分類和排序的四個模式，筆者指出以埃塞俄比亞、阿爾及利亞民法典為代表的有債總則或合同總則、在總則下列類合同、在類合同下列各有名合同的三級排序分類模式一改傳統的合同立法思路，較為先進，是中國民法典之合同部分立法借鑑的典範。

其次，針對社會合同類型急劇擴張帶來的制度挑戰現狀，對有名合同的分類作出了重新思考，不僅在微觀上增加了有名合同的類型，更從宏觀上以給付內容為標準將有名合同劃分為轉讓財產所有權、轉讓財產使用權、提供服務及完成工作成果四大類合同，進而為有名合同法律制度設計了合同總則——類合同規則——各有名合同三層次的應然排序體系。

最後，基於中國合同法律適用尤其是無名合同法律適用的不規範狀態，筆者從實然性角度論證了改革中國當前總則——分則的合同排序體系、增加類合同規則調整體系的必要性及可行性。本文期望通過有名合同法律調整規則之排序體系的重新設計，特別是加入轉讓財產所有權、轉讓財產使用權、提供服務及完成工作成果四個類合同規則，變二級調整體系為三級調整體系，為合同尤其是無名合同的法律適用指明方向，減少司法自由裁量權的使用，平衡司法權與立法權的關係，進而建立開放、富有活力的合同法律調整體系。

在當事人意思不完備時如何適用法律。民法關於民事行為的規定和《合同法》的總則，對非典型合同均有適用餘地；其次應説明的是，不同類型的非典型合同即有名合同，適用法律的規則不同。其中有的參照《合同法》分則或者其他法律最相類似的規定（《合同法》第124條），即類推適用，有的則採用結合説或者吸收説，等等。具體可分為以下情況：

其一，混合合同的法律適用。 所謂混合合同，是指由數個合同的部分而構成的合同。它在性質上屬於一個合同，有四種類型：

（1）典型合同附有其他種類的從給付，即雙方當事人所提出的給符附和典型合同，但一方當事人尚附帶附有其他種類的從給付義務。例如，甲商店向乙酒廠購買散裝酒，約定使用後返還酒桶。屬於買賣合同附帶借用合同的構成部分類型。對此，原則上僅適用主要部分的合同規範，非主要部分被主要部分吸收。

（2）類型結合合同，即一方當事人所負的數個給付義務屬於不同的合同類型，彼此間居於同值的地位，而對方當事人僅負單一的對待給付或者不負任何對待給付的合同。例如，甲律師事務所與乙飯店訂立“包租”10個房間的合同，乙負有提供辦公房間、午餐、清掃房間和洗滌辦公用品的義務，甲負有支付一定對價的義務。其中乙的給付義務分別屬於租賃、買賣、僱傭諸典型合同的構成部分。對此，應分解各構成部分，分別適用各部分的典型合同規範，並依當事人可推知的意思調和其歧異。

（3）二重典型合同，即雙方當事人互負的給付分屬於不同的合同類型的合同。例如，甲擔任乙所有的大廈的管理員，乙為其免費提供住房。其中，甲的給付義務為僱傭合同的規定。

（4）類型融合合同，即一個合同中所含構成部分同時屬於不同的合同類型的合同。例如，甲以半贈與的意思，將其價值50萬元的圖書以25萬元的價款出售給乙圖書館。甲的給付同時屬於買賣和贈與。對此，原則上適用兩種典型合同規範：關於物的瑕疵，依買賣合同的規定；關於乙的不當行為則按贈與的規定處理。

其二，合同聯立的法律適用。所謂合同聯立，是指數個合同具有互相結合的關係。一種情況是單純外觀的結合，即數個獨立的合同僅因締約行為而結合，相互之間不具有依存關係。於此場合，應分別適用各自的合同規範。如甲在某景點旅遊，相繼發生故障，送乙處維修，同時為不耽誤遊覽，向乙另租相機一部適用。關於相機的修理，適用承攬合同的規則；關於相機的租賃，適用租賃合同的規則。另一種情況是依當事人的意思，一個合同的效力或者存在依存於另一個合同的效力或者存在。如果造紙公司出租自己的部分廠房於某傢俱製造公司，並收購後者的下腳料，作為造紙原料。二公司間的租賃合同、買賣合同存在依存關係。各個合同是否有效成立需分別判斷，但在效力上，一合同不成立、無效、撤銷或者解除時，另一合同應同其命運。 ^[2] 

1.買賣合同是體現意思自治最全面的合同，買賣合同是雙務合同、諾成合同、不要式合同、有償合同。

2.贈與合同是單務合同、不要式合同。

3.借款合同一般是要式合同、有償合同。

4.租賃合同是有償合同、諾成合同。

5.承攬合同為諾成合同、有償合同、雙務合同、不要式合同。

6.建設工程合同是要式合同，應當採用書面形式。

7.運輸合同原則上為雙務合同、有償合同、諾成合同、格式合同。

8.技術合同是雙務合同、有償合同。

9.供用電、水、氣、熱力合同

10.保管合同是實踐合同、不要式合同、雙務合同。

11.倉儲合同是諾成合同、雙務合同、有償合同、不要式合同。

12.委託合同是諾成合同、不要式合同。

13.行紀合同是雙務合同、有償合同、諾成合同、不要式合同。

14.居間合同為有償合同、諾成合同、不要式合同。

15.融資租賃合同。

立法者篩選某些合同在法律上確定其名稱和規則，即有名合同，這些合同往往具有典型性，例如買賣合同是有償合同的代表，贈與合同是無償合同的代表等，所以又稱為典型合同。法律關於有名合同的規定，大多為任意性條款，因此並非干涉當事人的契約自由，而是為實現合同法的效率價值追求，例如當事人可以直接對相關權利義務的規定予以加減，而不必浪費交易費用在同類事宜反覆磋商上，即使基於當事人有限理性所產生的合同漏洞也可以由法律臻於完備，減少法律紛爭。但是，各國合同立法中有名合同的範圍呈現擴大趨勢，且部分有名合同還含有較多的強制性規範，例如保險法上的保險合同等，這些規定則反映合同立法的公平價值取向，因為此類合同中的一方當事人或缺乏足夠信息，或處於不平等地位，成為需要法律傾斜性保護的弱者。旅遊合同也具有這種特徵，“旅遊為一種無法展示樣品，且無適試用方法及無法庫存之無形商品，其本身帶有很高之不確定性”，同時旅遊包含食、宿、行、遊、購、娛等多種內容，一般旅客對於陌生環境中這些事項難以透徹瞭解，在這種信息不對稱基礎上是不能進行實質意義上的平等協商，因此，應以強行法的方式矯正失衡的利益關係。

區分有名合同和無名合同的法律意義在於法律規則的選擇，即有名合同直接適用相關合同規定，而無名合同則依據《合同法》第124條規定，“本法分則或者其他法律沒有明文規定的合同，適用本法總則的規定，並可以參照本法分則或者其他法律最相類似的規定。”旅遊營業人通常提供以下兩種類型的服務：其一為自助旅行的旅客提供諸如旅遊信息諮詢、旅行線路規劃、辦理出入境手續，代買機船票，預訂住宿飯店等；其二為旅客統一提供安排旅程及提供交通、膳宿、導遊或其他有關服務。前者應依服務性質不同分別適用買賣、委託以及居間等有名合同予以規範；而後者，即狹義上的旅遊合同，卻與各種有名合同都存在一定異同，例如旅遊營業人以自己名義或旅客名義辦理相關手續以及與其他服務人員訂立合同等行為類似與委託、行紀等合同，但是營業人自行安排各類旅行活動，不受旅客指示約束，更無報告義務，又與之相異；營業人為旅客介紹交通、膳宿、購物和旅遊等各項情況的行為又類似於居間合同，但是營業人往往以自己名義與其他服務主體訂約又與之相已；旅行營業人“招徠”業務並負責旅遊全過程的行為類似於承攬合同，也因此早期德國法院將旅遊合同認定為承攬，1979年修訂德國民法典時將其列入債編各論第七節“承攬合同和與其類似的合同”，但是營業人“先收費、後接待”與承攬合同的完成工作後給付報酬的作法相悖；旅遊營業人提供旅遊服務應屬於服務合同，東德民法典就將其歸於第3編第4章“服務”項下，但是服務説又與絕大部分服務並非營業人提供的客觀事實相悖。可見旅遊合同應為一種兼具委託、行紀、居間、承攬和服務性質的混合合同，而旅遊合同特殊性決定上述有名合同任一或全部都難以有效調整旅遊合同法律關係所有內容。

買賣合同 是指出賣人轉移標的物的所有權於買受人，買受人支付價款的合同

供用電、水、氣、熱力合同 供電合同是指供電人向用電人供電，用電人支付電費的合同

贈與合同 是指贈與人將自己的財產無償給予受贈人，受贈人表示接受贈與合同

借款合同 是指借款人向貸款人借款，到期返還借款並支付利息的合同

租賃合同 是指出租人將租賃物交付承租人使用、收益、承租人支付租金的合同

融資租賃合同 是指出租人根據承租人對出賣人、租賃物的選擇，向出賣人購買租賃物，提供給承租人使用，承租人支付租金的合同

承攬合同 是指承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報酬的合同

建設工程合同 是指承包人進行工程建設，發包人支付價款的合同，建設工程合同包括工程勘察、設計、施工合同

運輸合同 是指承運人將旅客或者貨物從起運地點運輸到約定地點，旅客、託運人或者收貨人支付票款或者運輸費用的合同，包括客運合同、貨運合同、多式聯運合同

技術合同 是指當事人就技術開發、轉讓、諮詢或者服務訂立的確立相互之間權利和義務的合同

保管合同是指保管人保管寄存人交付的保管物，並返還該物的合同

倉儲合同 是指保管人儲存存貨人交付的倉儲物，存貨人交付倉儲費的合同

委託合同 是指委託人和受託人約定，由受託人處理委託人事務的合同

行紀合同 是指行紀人以自己的名義為委託人從事貿易活動，委託人支付報酬的合同

居間合同 是指居間人向委託人報告訂立合同的機會或者提供訂立合同的媒介服務，委託人支付報酬的合同

有名合同與無名合同

法律是否設有規範並賦予一個特定名稱。

劃分意義

處理這兩類合同糾紛適用的規則不同：

1、對於有名合同，又稱典型合同。應當直接適用合同法的規定。在確定無名合同的法律適用時，首先應當考慮適用合同法的一般規則。

合同法奉行合同自由原則，在不違反社會公德、社會公共利益以及強制性規範的前提下，允許當事人訂立任何內容的合同。這就是合同類型自由原則。據此，當事人訂立法律未規定的非典型合同系自然之事。何況社會在不斷髮展變化，交易活動日益複雜，當事人不得不在法定合同類型之外，另創新形態的合同，以滿足不同需要。但這並不意味着典型合同無存在的必要。因為：其一，當事人往往不是法律家，所擬合同不周全、未達利益平衡系常有之事，而典型合同規範是立法者就實際存在的具有成熟性和典型性的交易形式，斟酌當事人的利益狀態和各種衝突的可能性，以主給付義務為出發點所作的規定，一般都體現公平正義，符合當事人的利益。以典型合同規範補充當事人約定的疏漏，使合同內容臻於完備，十分必要。其二，典型合同規範中可設有強制性規範，在當事人的約定損害社會公共利益、國家利益，或者使當事人之間的利益狀態嚴重失衡時，可以用該強制性規範矯正，從而保護社會公共利益、國家利益以及當事人的合法權益。正因為如此，在合同類型自由的原則下規定典型合同，仍然必要。非典型合同產生以後，經過一定的發展階段，具有成熟性和典型性時，合同立法應適時地規範，使之成為典型合同。在這種意義上説，合同法的歷史是非典型合同不斷地變成典型合同的過程。 ^[2] 

2、若無名合同涉及某些有名合同的內容，應當比照類似的有名合同規則，參照合同的經濟目的及當事人的意思等予以處理。