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最高額抵押權

鎖定
最高額抵押權,也叫最高限額抵押,是指為擔保債務的履行,債務人或者第三人對一定期間內將要連續發生的債權提供擔保財產,債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形,抵押權人有權在最高債權額限度內就該擔保財產優先受償的特殊抵押權。
最高額抵押權主要用於連續交易關係、勞務提供關係和連續借款關係等場合,是為適應當代市場經濟發展的需要而產生的一種特殊抵押擔保。它是對債權人一定範圍內的不特定的債權,預定一個最高的限額,由債務人或第三人提供抵押財產予以擔保的特殊抵押權。
中文名
最高額抵押權
外文名
Mortgage of maximum amount

最高額抵押權定義

最高額抵押權,也叫最高限額抵押,是指為擔保債務的履行,債務人或者第三人對一定期間內將要連續發生的債權提供擔保財產,債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形,抵押權人有權在最高債權額限度內就該擔保財產優先受償的特殊抵押權。
最高額抵押權主要用於連續交易關係、勞務提供關係和連續借款關係等場合,是為適應當代市場經濟發展的需要而產生的一種特殊抵押擔保。它是對債權人一定範圍內的不特定的債權,預定一個最高的限額,由債務人或第三人提供抵押財產予以擔保的特殊抵押權。

最高額抵押權法律規定

最高額抵押權民法典的規定

第四百二十條 【最高額抵押權的定義】為擔保債務的履行,債務人或者第三人對一定期間內將要連續發生的債權提供擔保財產的,債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形,抵押權人有權在最高債權額限度內就該擔保財產優先受償。
最高額抵押權設立前已經存在的債權,經當事人同意,可以轉入最高額抵押擔保的債權範圍。
第四百二十一條 【最高額抵押權擔保的債權轉讓】最高額抵押擔保的債權確定前,部分債權轉讓的,最高額抵押權不得轉讓,但是當事人另有約定的除外。
第四百二十二條 【最高額抵押合同條款變更】最高額抵押擔保的債權確定前,抵押權人與抵押人可以通過協議變更債權確定的期間、債權範圍以及最高債權額。但是,變更的內容不得對其他抵押權人產生不利影響。
第四百二十三條 【最高額抵押權所擔保的債權確定】有下列情形之一的,抵押權人的債權確定:
(一)約定的債權確定期間屆滿;
(二)沒有約定債權確定期間或者約定不明確,抵押權人或者抵押人自最高額抵押權設立之日起滿二年後請求確定債權;
(三)新的債權不可能發生;
(四)抵押權人知道或者應當知道抵押財產被查封、扣押;
(五)債務人、抵押人被宣告破產或者解散;
(六)法律規定債權確定的其他情形。
第四百二十四條 【最高額抵押權的法律適用】最高額抵押權除適用本節規定外,適用本章第一節的有關規定。

最高額抵押權法律特徵

最高額抵押權關於最高額抵押權的特徵是:

(一)最高額抵押權是為一定範圍內連續發生的不特定債權提供擔保的抵押權,其劃定一個擔保債權的上限,在該上限之內予以擔保,所擔保的債權必須是在一定期間連續發生的債權;
(二)最高額抵押權並不從屬於特定的債權,因債權通常尚未發生,將來才會發生,故不特定;
(三)最高額抵押權以最高債權額限度內為擔保,抵押權人基於最高額抵押權所能夠優先受清償的債權為最高數額限度;
(四)最高額抵押權的從屬性具有特殊性,只是從屬於產生各個具體債權的基礎法律關係,可以與具體的債權相分離而獨立存在。

最高額抵押權主要內容

最高額抵押權最高額抵押合同

設定最高額抵押權,抵押人和抵押權人應當以書面形式訂立最高額抵押合同。與一般抵押合同不同的是,最高額抵押合同應當約定被擔保債權的種類範圍和最高債權限額。最高額抵押合同中通常還約定債權確定期間。但是,債權確定期間約定與否,並不影響最高額抵押合同的成立。
最高額抵押合同為當事人雙方意思表示一致的結果,當然也可以按照雙方當事人的意願對合同條款進行變更。但是,最高額抵押合同為涉及物權變動的合同,其條款的變更,除涉及雙方當事人的利益外,往往還涉及第三人的利益,因此,最高額抵押擔保的債權確定前,抵押權人與抵押人可以通過協議變更債權確定的期間、債權範圍以及最高債權額,但變更的內容不得對其他抵押權人產生不利影響。

最高額抵押權最高額抵押權擔保債權的範圍

最高額抵押權擔保債權的範圍與一般抵押權擔保債權的範圍相一致。值得注意的是,在最高額抵押權所擔保的債權實際數額(確定後)超過最高債權限額的情形下,如果抵押財產拍賣、變賣所得的價金在清償了最高債權限額內的債權後仍有一部分餘額,則最高額抵押權人在最高債權限額之外,不享有支配抵押財產交換價值的權利,因此,應將該餘額交還給抵押人。至於最高額抵押權人的沒有得到清償的超過最高限額的債權,應當按照普通債權的求償方式求償。

最高額抵押權最高額抵押權的處分

1、在最高額抵押權確定前已發生的各種擔保債權,可以一般債權轉讓的方法進行轉讓。轉讓後的債權脱離該抵押法律關係,抵押權不隨同移轉於受讓人。
2、在最高額抵押權確定前,擔保債權只能與基礎關係一併轉讓。轉讓後,受讓人依基礎關係所生的債權可以受該最高額抵押權擔保,而受讓人在此前對債務人的債權並不受該最高額抵押權擔保,因為最高額抵押是擔保一定期間內連續發生的所有債權,而不是其中的單獨某一個債權。因此,最高額抵押擔保的主債權確定前,部分債權轉讓的,最高額抵押權並不隨之轉讓,除非當事人另有約定。
3、最高額抵押權確定後,即轉變為一般抵押權,可以與主債權一起轉讓。此時受讓人對債務人原有的債權,不在原來約定的債權範圍內,應當被排除在抵押擔保的範圍之外。
4、當事人可以約定在最高額抵押擔保的債權確定前,最高額抵押權隨部分債權的轉讓而轉讓。當事人的約定主要有以下兩種情形:(1)部分債權轉讓的,抵押權也部分轉讓,原最高額抵押所擔保的債權額隨之相應減少。在這種情況下,轉讓的抵押權需要重新作抵押登記,原最高額抵押權需要作變更登記。(2)部分債權轉讓的,全部抵押權隨之轉讓,未轉讓的部分債權成為無擔保債權。

最高額抵押權最高額抵押權擔保債權的確定事由

最高額抵押權設有確定制度的主要理由是:1、優先受償的債權及金額有確定的必要;2、保護利害關係人利益的考本條規定的最高額抵押權擔保債權的確定事由是:1、約定的債權確定期間滿;2、沒有約定債權確定期間或者約定不明確,抵押權人或者抵押人自最高額抵押權設立之日起滿二年後請求確定債權;3、新的債權不可能發生;4、抵押權人知道或者應當知道抵押財產被查封、扣押;5、債務人、抵押人被宣告破產或者解散;6、法律規定債權確定的其他情形。

最高額抵押權最高額抵押權的效力

最高額抵押權擔保的債權確定後,發生下列效力:1、只有在確定時已經發生的主債權屬於最高額抵押權擔保的範圍,確定之後產生的債權即使來源於基礎法律關係,也不屬於擔保的範圍。至於確定時已經存在的被擔保主債權的利息、違約金損害賠償金,只有在確定時已經發生而且與主債權合計後的數額沒有超過最高債權額限度時,才可以列入最高額抵押權擔保的債權範圍。2、最高額抵押權擔保的債權經確定,無論出於何種原因,擔保債權的流動性隨之喪失,該抵押權所擔保的不特定債權變為特定債權,這時,最高額抵押權的從屬性與普通抵押權完全相同。

最高額抵押權案例分析

案例:上海浦XX銀行股份有限公司温州分行與浙江省温州市磊X革業有限公司等最高額抵押權糾紛上訴案——最高額抵押債權在財產被查封、扣押後即確定

最高額抵押權案情介紹

【裁判要旨】最高額抵押財產被查封、扣押後,抵押權人的債權確定並不以法院通知抵押權人抵押財產被查封、扣押,或有證據證明抵押權人知道查封、扣押的事實為前提,最高額抵押財產被查封、扣押,抵押權人的債權即確定。抵押權人在設定債權時應盡到審查抵押財產狀況的義務,但出於公平,若抵押權人有證據證明其在設定債權前的合理時間內已盡到審查抵押物狀況的義務,因時間差的原因致使設定的債權屬於抵押財產被查封、扣押後發生的債權,該筆債權仍應作為最高額抵押權擔保的債權範圍。
【案號】一審:(2012)温鹿商初字第2036號 二審:(2013)浙温商終字第1657號
【案情】
原告:上海浦XX銀行股份有限公司温州分行(以下簡稱浦發銀行温州分行)。
被告:浙江省温州市磊X革業有限公司(以下簡稱磊X公司)。
被告:王某、錢某、林某。
2011年5月5日,浦發銀行温州分行與磊X公司簽訂了編號為Z D9011201100000163的房地產最高額抵押合同,約定以磊X公司提供的坐落於温州工業園區中興路118號的廠房作為抵押物,為浦發銀行温州分行與磊X公司在2011年5月5日至2016年5月5日簽署的一系列主合同提供最高額為5000萬元的擔保,並辦理了抵押登記。2011年7月13日,浦發銀行温州分行與王某、錢某、林某簽訂編號為Z B9011201100000427的最高額保證合同,約定王某、錢某、林某為浦發銀行温州分行與磊X公司在2011年7月13日至2014年7月13日簽署的一系列主合同提供最高額為5500萬元的連帶責任保證。2011年9月27日,磊X公司與浦發銀行温州分行簽訂編號為90112011283017的流動資金借款合同,約定貸款金額250萬元,期限1年,即從2011年明27日至2012年明27日,貸款年利率為9.184%,每季末20日付息,貸款逾期時按合同約定的貸款利率水平上加收50%計收逾期息,自逾期之日起按逾期息利率計收復利。浦發銀行温州分行按合同約定在2011年9月27日依約放款,磊X公司貸款利息償付至2012年6月20日,後磊X公司未能按時償還貸款本息。浦發銀行温州分行請求浙江省温州市鹿城區人民法院依法判令:1.磊X公司向浦發銀行温州分行支付借款本金250萬元及利息、逾期息、複利(利息自2012年6月21日至2012年9月27日以年息9.184%計算,逾期息自2012年9月28日起以年息13.776%計算至判決確定的履行之日止,複利自2012年6月21日以年息13.776%計算至判決確定的履行之日止);2.浦發銀行温州分行對抵押物温州工業園區中興路118號廠房折價或者拍賣、變賣所得價款享有優先受償權;3.王某、錢某、林某對磊X公司歸還上述貸款本息承擔連帶保證責任。
磊X公司答辯稱:2011年7月29日,本案的抵押房產被江蘇省太倉市人民法院查封,在本案貸款發放之前抵押房產已被另外三個法院輪侯查封。本案的貸款於2011年9月27日發放,不屬於抵押擔保範圍,浦發銀行温州分行對抵押物不享有優先受償權。根據最高人民法院《關於適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》(以下簡稱《擔保法解釋》)第81條,本案抵押房產已經被查封,最高額抵押的範圍不包括查封后發生的債權。根據物權法第二百零六條規定,抵押財產被查封之後抵押權人債權確定,新發生的債權不屬於抵押擔保範圍。2013年7月9日,浙江省温州市龍灣區人民法院裁定受理對磊X公司提起的破產清算申請,浦發銀行温州分行要求的利息應計算至2013年7月9日止。
王某、錢某、林某未作答辯。

最高額抵押權裁判結果

浙江省温州市鹿城區人民法院審理認為:當事人簽訂的流動資金借款合同、最高額保證合同、房地產最高額抵押合同均繫有效的民事合同。浦發銀行温州分行按約發放貸款,磊X公司未按約還本付息,已構成違約,應承擔違約責任。對浦發銀行温州分行要求磊X公司還本付息的請求,予以支持。至於複利,對借款期限內發生的不按約支付利息加收復利的約定,有助於當事人自覺履行合同,予以支持;因雙方已約定按執行利率上浮50%計收逾期利息,逾期利息已屬於違約行為的追究方式,浦發銀行温州分行再主張複利,不予支持。最高額保證合同第二條約定保證人在此明確放棄要求先履行債務人提供的物的擔保的抗辯,採用了加黑的方式提醒相對方。王某、錢某、林某應按合同約定,在其保證範圍內承擔保證責任。磊X公司自願提供房產作抵押,並依法辦理了抵押登記手續,但在浦發銀行温州分行發放本案貸款前抵押物已被查封。《擔保法解釋》第81條規定:“最高額抵押權所擔保的債權範圍,不包括抵押物因財產保全或者執行程序被查封后或債務人、抵押人破產後發生的債權。”最高人民法院《關於人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》(以下簡稱《查封規定》)第27條規定:“人民法院查封、扣押被執行人設定最高額抵押權的抵押物的,應當通知抵押權人。抵押權人受抵押擔保的債權數額自收到人民法院通知時起不再增加。人民法院雖然沒有通知抵押權人,但有證據證明抵押權人知道查封、扣押事實的,受抵押擔保的債權數額從其知道該事實時起不再增加。”本案中,無證據證明浦發銀行温州分行在抵押物被查封后發放貸款時,已經知道或應當知道查封的事實,故浦發銀行温州分行對抵押物依法享有優先受償權。磊X公司關於浦發銀行温州分行不享有優先受償權的辯稱,不予支持。企業破產法第四十六條規定:“附利息的債權自破產申請受理時起停止計息。”法院已裁定受理對磊X公司的破產申請,磊X公司關於自2013年7月9日起停止計息的辯稱,予以支持。
浙江省温州市鹿城區人民法院判決:一、磊X公司於判決生效之日起10日內償還浦發銀行温州分行借款本金250萬元、利息59939.44元、複利6852.72元、逾期息(從2012年9月28日起至2013年7月9日止,按年息13.776%計算)。二、如磊X公司未在上述期限內履行第一項債務,則依法拍賣、變賣磊X公司提供抵押的坐落於温州工業園區中興路118號廠房及其土地使用權,所得價款由浦發銀行温州分行優先受償,但優先受償上述債權與優先受償編號為Z D 9011201100000163的房地產最高額抵押合同所擔保的其他債權的總和不超過5000萬元。三、王某、錢某、林某對上述第一項債務承擔連帶清償責任,但王某、錢某、林某連帶償還上述債務與連帶償還編號為ZB9011201100000427的最高額保證合同所擔保的其他債務的總和不超過5500萬元。四、王某、錢某、林某向浦發銀行温州分行承擔擔保責任後,有權就承擔責任的部分向磊X公司追償。五、駁回浦發銀行温州分行的其他訴訟請求。
磊X公司不服一審判決,向浙江省温州市中級人民法院提起上訴。
浙江省温州市中級人民法院經審理認為,依照物權法第二百零六條第(四)項規定,抵押財產被查封、扣押,抵押權人的債權確定。本案抵押的房產於2011年7月29日被江蘇省太倉市人民法院查封,那麼該抵押物擔保的債權應為該抵押物被查封之前的債權,不包括抵押物被查封之後而形成的債權。物權法第二百零六條第(四)項規定雖與《查封規定》第27條規定就抵押物被查封后抵押債權何時確定存在不同表述,但物權法的法律效力高於《查封規定》,且頒佈時間晚於《查封規定》,根據物權法定原則,本案應適用物權法規定。商業銀行法第三十五條第一款規定:“商業銀行貸款,應當對借款人的借款用途、償還能力、還款方式等情況進行嚴格審查。”本案屬於流動資金貸款,浦發銀行温州分行未履行嚴格審查義務,在磊X公司有經濟糾紛案件,且抵押房產被法院查封的情況下,仍於2011年9月27日向磊X公司發放250萬元貸款,由此產生的法律後果,應由浦發銀行温州分行自行承擔。
温州市中級人民法院判決:一、維持温州市鹿城區人民法院(2012)温鹿商初字第2036號民事判決第一項、第三項、第四項、第五項。二、撤銷温州市鹿城區人民法院(2012)温鹿商初字第2036號民事判決第二項,即“如磊X公司未在上述期限內履行第一項債務,則依法拍賣、變賣磊X公司提供抵押的坐落於温州工業園區中興路118號廠房及其土地使用權(温房權證龍灣區字第058588號,建築面積4687.43平方米;温國用2007第21273號,使用權面積17245.94平方米),所得價款由浦發銀行温州分行優先受償,但優先受償上述債權與優先受償編號為Z D9011201100000163的房地產最高額抵押合同所擔保的其他債權的總和不超過5000萬元”。

最高額抵押權案件評析

本案的爭議焦點在於:抵押財產被查封、扣押,最高額抵押債權確定是否必須以最高額抵押權人知悉抵押財產被查封、扣押為前提,如果法院未通知抵押權人抵押財產被查封、扣押,也無證據證明抵押權人知道抵押財產被查封、扣押的事實,則抵押權人和抵押人或債務人之間發生新的債權,是否仍作為最高額抵押權擔保的債權範圍。對此,專家同意二審法院的處理意見,理由如下:
一、符合保護查封、扣押申請人的立法目的
抵押財產被查封、扣押無外乎兩種情形:一是抵押權人實行抵押權;二是因為第三人即抵押人的其他債權人主張債權等原因而申請查封、扣押。抵押權人為實行抵押權而申請查封、扣押抵押物時,顯然應明確其優先受償的範圍,而欲明確其優先受償的範圍,最高額抵押擔保的債權顯然必須確定。普遍的情況是抵押財產因第三人申請而被查封、扣押,此時最高額抵押權必須確定的理由在於:第一,因財產保全而查封、扣押抵押物目的是防止因被申請人轉移、隱匿或毀損財產而導致將來判決難以執行的情況,若最高額抵押物被查封、扣押後,擔保債權仍不能確定,則抵押人極可能與抵押權人串通,故意在抵押物被查封、扣押後製造虛假債權,並使得這些債權連同抵押物被查封、扣押前產生的債權一樣通過抵押價值優先受償,從而使查封、扣押的目的落空。第二,抵押物因執行程序而被查封、扣押時債權特定是因為查封、扣押的目的是保證對財產的順利換價。如果最高額抵押權的標的物因執行程序而被查封、扣押之後,仍然不將最高額抵押權所擔保的債權確定,抵押人同樣也有可能通過與最高額抵押權人串通,惡意增加債權數額,導致查封、扣押的目的無法實現,申請執行人的利益也無法保障。也就是説,將抵押財產被查封、扣押作為最高額抵押擔保債權確定的法定事由之一,目的在於保護查封、扣押申請人的利益。因此,若以有證據證明抵押權人知曉抵押物被法院採取強制措施作為債權確定的前提條件,則可能導致抵押人與最高額抵押權人為了共同的利益而惡意串通,在抵押財產被查封、扣押之後製造出虛假債權納人最高額抵押權擔保的範圍,這樣就有悖於該規定的立法目的。
二、符合法律效力位階
由於抵押權是不轉移標的物佔有的權利,因此當抵押財產被查封、扣押時,最高額抵押權人可能無從知曉。最高額抵押權的債權確定是否必須以最高額抵押權人知悉抵押財產被查封、扣押的事實為前提?物權法第二百零六條在《擔保法解釋》第81條的基礎上對最高額抵押權的確定製度做了進一步的修改和完善。物權法第二百零六條第(四)項規定:“抵押物被查封、扣押後,抵押權人的債權確定。”而《查封規定》第27條則規定:“抵押權人受抵押擔保的債權數額自收到人民法院通知時起不再增加,人民法院雖然沒有通知抵押權人,但有證據證明抵押權人知道查封、扣押事實的,受抵押擔保的債權數額從其知道該事實時起不再增加。”物權法與《查封規定》對抵押物被查封、扣押後,最高額抵押債權確定的構成要件的表述並不一致,二者究系何種關係?應如何選擇適用?專家認為,物權法屬於基本法,《查封規定》屬於司法解釋,而且《查封規定》早於物權法公佈實施,如果債權確定的構成要件包含法院通知抵押權人或有證據證明抵押權人已經知道抵押財產被法院採取強制措施的事由,那麼意味着《查封規定》中有關最高額抵押債權的規定應作為民事基本制度的立法,但該立法並未被後來頒佈的物權法所吸收。《查封規定》第27條屬於執行程序中對處置抵押物時抵押債權數額確定時間節點的規定,目的是通過債權數額時間節點確定,進而確定抵押債權的計息結點,平衡抵押權人與執行申請人利益,以避免抵押物已被拍賣等方式處置,但抵押債權仍隨着時間的推移在不斷地變化,以至財產分配方案無法確定,該規定與物權法第二百零六條第(四)項之間並非程序法與實體法的關係。因此,從立法位階上看,二者發生衝突時,應適用物權法第二百零六條第(四)項的規定。
三、抵押權人設定債權時有審查抵押物狀況的義務
目前部分法院將抵押物查封、扣押後沒有通知抵押權人,若適用《查封規定》第27條,那麼法院未履行通知義務時,抵押權人的利益該如何保障?再者,即使法院履行了通知義務,在裁定書送達抵押物的登記機關與抵押權人之間也有時間差,若在這個時間差內最高額擔保債權數額增加,法院是否要承擔相關責任?因此,專家認為在現有的法律規定下,應該將抵押物是否被採取強制措施的注意義務分配給抵押權人,抵押權人在設定債權時應盡到審查抵押物狀況的義務。法律作為解決人與人之間利益關係的一種規則,法律規定就要儘量使各方的利益得到平衡,儘量做到不偏不倚。將抵押財產是否被查封、扣押的注意義務分配給抵押權人,是否公平合理?專家認為,最高額抵押是在約定的最高限度額內對不特定債權作擔保,有簡化交易程序、擴大穩定信用關係、節約交易成本、提高經濟效率等優勢。但由於抵押物在最高額內的鉅額擔保價值會一直受到最高額抵押權人的控制,這對抵押物的所有人或者第三人極為不利,為使最高額抵押權人、最高額抵押人、第三人等利益羣體的利益達到一個相對的均衡,最高額抵押設計了最高額抵押債權確定等具體制度。其中最高額抵押權確定制度中規定抵押財產被查封、扣押作為最高額抵押擔保債權確定的法定事由之一,目的在於保護查封、扣押申請人的利益,使得抵押物脱離最高額抵押人和最高額抵押權人的影響與控制。因此,抵押財產被查封、扣押作為最高額抵押擔保債權確定的法定事由,系對最高額抵押權人優勢地位的有效規制,在該制度安排中審慎注意義務必然應在抵押權人一方另外,抵押權人作為設定債權的一方,在出借款項時盡到相應的審查義務,也是其作為市場主體應盡的注意義務。隨着不動產登記制度的建設和完善,查詢抵押物狀況也並非難事,並不會給抵押權人帶來過重負擔。因此,若抵押權人在設定債權時未盡到審查抵押財產狀況的義務,導致債權未被納入最高額抵押擔保範圍的,抵押權人應自行承擔責任。
四、合理時間差內的債權仍享有最高額抵押擔保
從法理上講,抵押財產被查封、扣押後最高額抵押債權不能增加,對此抵押權人在設定債權時應盡到審查抵押財產狀況的義務,但在實際操作中還存在一個時間對接的問題。假設抵押權人在設定債權時已經到相關部門查詢了抵押物的狀態,得知抵押物並未被法院採取強制措施,但是在其返回途中法院查封了抵押物,此時最高額抵押權人已經盡到了審慎的注意義務這種情況下直接適用物權法第二百零六條第(四)項的規定,有悖於公平原則。專家認為,在此情況下該筆債權仍應作為最高額抵押權擔保的債權範圍,但建議最高額抵押權人在查詢中應要求查詢機關出具相應的查詢結果證明,以便在今後可能的訴訟中舉證。從立法的角度看,應通過對物權法第二百零六條第(四)項的救濟性規定來解決。日本民法典規定自最高額抵押權人知道對抵押不動產的拍賣程序開始或有因滯納處分而產生的扣押時起,經過兩週時確定。在日本確定請求權制度中,自抵押物被扣押後兩週才確定的規定,值得借鑑,這樣可以避免時間差所帶來的問題,也可以給抵押權人設定債權一個比較充裕的準備時間。
另外還有兩個問題值得思考:第一,因查封、扣押,最高額抵押權確定後,若抵押財產的剩餘擔保價值遠高於現存債務額,抵押物的剩餘擔保價值因最高額抵押權的確定而無法流通利用,這對抵押物的所有者或相關的利害關係人極為不利。如何解決該問題?我國法律對此並未有明確規定,專家認為可以借鑑日本民法上的減額請求權制度來解決。日本民法上所謂減額請求權,指賦予抵押人在最高額抵押權債權額確定之後,請求將其最高額抵押權的最高額,減至現存債務額加上以後兩年應產生的利息、其他定期金以及因債務不履行而產生的損害賠償額的合計額。減額請求權制度為抵押物所有大利用抵押物的剩餘價值進行再融資活動提供了可能,實際上具有間接牽制惡意的債權人操縱和把持抵押物全部價值的機能。第二,最高額抵押權確定後,抵押財產被查封、扣押,債權就告以確定,是否沒有一點緩和的餘地和條件?專家認為,抵押財產被查封、扣押,抵押權人的債權即確定應屬於相對確定而非絕對確定。原因在於,雖然抵押財產被查封、扣押,但並不一定意味着抵押財產會被強制執行,抵押財產一旦撤銷查封、扣押,是否還依然要求債權確定,使得最高額抵押權對查封、扣押後產生的債權不予擔保?對此,我國法律未有規定。專家認為,因抵押權人申請對抵押物查封、扣押的,抵押權人的申請本來就包含了終止與債務人之間的交易而確定擔保債權的意圖,即使查封、扣押失去效力,也不應妨礙最高額抵押權的確定。而對於因第三人申請而導致抵押財產被查封、扣押的,雖然發生類似於最高額抵押實行之效果,但該效果畢竟非最高額抵押權人意思所致,故若查封、扣押被撤銷後,則最高額抵押回復到原來的狀態。(李劼;陳學箭 浙江省温州市中級人民法院)

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抵押權、最高額抵押權