普通法

《普通法》中，霍姆斯選擇闡述的普通法主題，包括責任的早期形式、刑法、侵權法、普通法中的受寄人、佔有與所有、合同法、繼承等。正如他在該書“前言”中所稱，該書提供的是“一個理論而不是一篇隨筆”。

在《普通法》中，霍姆斯所探討的首要問題便是“法律責任”問題——“民事與刑事責任的一般理論”，並以此為透視點而展開了對普通法精神的歷史研究。在《普通法》的開篇，霍姆斯首先追溯了法律責任的普通法淵源。在此，霍姆斯通過舉例而展開了對法律責任概念及內涵的分析。

在《普通法》第二講中，霍姆斯着重闡釋了刑法的一般原則。他首先論及了刑法的目的。接着，霍姆斯繼續論證了檢驗法律責任的標準。最後，霍姆斯總結了普通法背景下刑事責任的一般理論。

在普通法的歷史背景下，霍姆斯於第三、第四講中闡釋與分析了侵權法中一些重要的基本概念與原則，試圖揭示普通法中民事責任的一般原則。

在第五、第六講中，霍姆斯闡述了普通法中的財產法律制度。首先，霍姆斯選擇通過研究普通法中關於受寄人的法律制度來理解普通法的佔有理論。在追溯了古代日耳曼法中受寄人法律制度之後，霍姆斯轉而考察英格蘭法佔有法律制度與理論的演進過程。霍姆斯從一個英美法律人的視角指出，普通法體系並不是僅僅關注法律的實用性，而忽略了法律制度的哲學或者理論基礎。基於這種視角與眼光，霍姆斯比較分析了德國學者的理論學説及其對法律的影響。

在接下來的三講中，霍姆斯對普通法中的合同法理論的歷史、構成要素以及法律效力等問題展開了詳細的考察與分析，從而進一步探究隱蔽於制度演進過程中的普通法傳統。

近代的轉讓理論在很大程度上依賴於繼承的概念，因而，霍姆斯在第十講和第十一講中考察並闡述了普通法中繼承的概念及相關理論。在《普通法》第十講的前半部分，通過考察羅馬社會初期羅馬家庭的結構與地位，霍姆斯試圖釐清繼承理論中的幾個基本概念。在第十講的後半部分與第十一講中，考察分析了羅馬法以及日耳曼法與盎格魯一撒克遜習慣法的歷史殘跡。最後，霍姆斯分析了英格蘭法中的時效、遺贈、保證、地役權、地租以及用益權等重要法律概念與制度理論。 ^[1] 

1879年冬天，霍姆斯接到波士頓的羅威爾學社（Lowell Institute ）的邀請，請他在六週的課程中發表十二次講座。當時他還只是Shattuck，Holmes and Munroe律師事務所的執業律師。最初霍姆斯有點猶豫，但最後還是接受了這個邀請。因為，在此之前，他已經寫作過不少相關論文，他覺得，開設這次講座，可以讓他有機會將這些論述整合為一本著作。在次年夏天（1880年），霍姆斯就開始寫作，1880年11月23日發表第一講。這些講稿於1881年3月經整理出版，即為《普通法》著作。 ^[3] 

關於為何要撰寫這樣一部法學著作，霍姆斯曾經私下向他的朋友解釋道，“在撰寫這些文章時，我是打算間或地歸納普通法的基本原則與概念，並對之進行一種全新且更具根本性的分析——也是為了構建一種全新的法理學或者撰寫關於普通法的第一部全新著作”（致友人西季維奇的信，1879年7月12日）。 ^[1] 

對於19世紀佔據主導地位的西方法律傳統，霍姆斯認為，不能盲目信任任何思想或者權威，而應以一種懷疑主義的態度來對待它們，因為“盲目信仰者的思想就像眼睛裏的瞳孔。你照耀其上的光芒越燦爛，它就越收縮”。因此，霍姆斯不僅反對自然法學家所稱的“先在的”或者“應然的”權利觀念，也反對僅僅依據法律術語、概念、命題進行邏輯推理的“純粹法學”，他所強調的是隱蔽在所有這一切背後的社會的“時代需求”或者社會利益。

此外，霍姆斯在《普通法》中還批判了德國曆史法學，尤其是薩維尼1803年的《佔有法》。他認為，德國法律理論、特別是薩維尼的佔有理論的真正淵源不是羅馬法，也不是便利、政策或“日常生活的真正需要”，而是德國的道德哲學，特別是康德與黑格爾的哲學。由於霍姆斯是一位道德懷疑論者，相對輕視道德哲學，並認為對於理解要求將法律責任與道德責任以及法律術語與道德術語清晰地區分開。通過這一批判，霍姆斯樹立起這一信念，即應當塑造法律來服務於當前的社會實踐需要。 ^[1] 

儘管19世紀流行的分析法學家的觀點有一定道理，但卻並未能闡明法律責任的真正內涵。為了闡明類似情況下法律責任的真正內涵，霍姆斯認為，有必要考察“那些古老而獨立的法律制度”，如古羅馬的《十二表法》等。在經過詳細的歷史考察後，他認為，普通法中關於法律責任的基本原則在很大程度上源於古代羅馬法。因此，從歷史角度而言，普通法與羅馬法之間存在緊密的聯繫。 ^[1] 

霍姆斯首先論及了刑法的目的。在經過分析與闡釋後，霍姆斯認為“刑法的目的僅在於引導人們在表面上遵守規則”。接着，霍姆斯繼續論證了檢驗法律責任的標準，並認為這些檢驗“標準不僅是外在的，而且還是普遍適用的”，並且“與具體個人動機和意圖之惡的程度無關”。由於法律責任應當建立在行為的應受譴責性之上，所以這些外部的或客觀的檢驗標準只能是“普通人”——“具有正常智力以及合理的審慎的人”——的標準。 ^[1] 

為了探求侵權法中全部責任的共同基礎，霍姆斯主張，應當關注侵權行為人承擔其行為風險的基本原理，而不是去考量其侵權行為實際導致的結果。在經過對相關案例及基本理論的歷史考察後，霍姆斯認為，判斷侵權行為的基本標準應當是“審慎人”的標準，而任何法律標準都應當為人們所熟悉和了解。一方面，法律推定或者要求個人具有避免損害鄰人的能力，除非存在某些能被證明的清晰而顯著的能力欠缺的情形；另一方面，法律並未一般地裁定某人對非故意傷害承擔責任，除非某個具有此項能力之人可以並且應當預見到這種傷害的危險，或某個具有普通智力與預見之人應當對其行為承擔責任。 ^[1] 

霍姆斯推斷認為，在古代日耳曼法中，宣誓與適用法律程序的權利是建立在佔有而非所有之基礎上的。然而，為什麼這種理解與解釋不同於現代的法律理論呢？霍姆斯通過分析認為，純粹的邏輯推理在忽視規則演進歷史的同時往往會造成對規則本身的誤讀。這也是霍姆斯法律實用主義理念形成的主要理路之一。

霍姆斯總結認為，依據古代日耳曼人法律程序的性質，必然形成與發展出類似的法律規則，而歷史考察也表明，與在其他方面一樣，英格蘭人也遵循了自己民族的傳統。

霍姆斯從一個英美法律人的視角指出，普通法體系並不是僅僅關注法律的實用性，而忽略了法律制度的哲學或者理論基礎。 ^[1] 

正如霍姆斯所言，“法律的區別是以經驗而不是邏輯為基礎的。因而，它並不讓人們的交易依賴於數學式的精確性”，因此，合同的存在形態不只是有成立或者不成立，在某些情況下，合同也可以是可撤銷的。換言之，某項合同成立與否，完全取決於合同一方當事人的選擇。對此，霍姆斯認為，如果關於合同內容的陳述是善意的，此項合同就具有約束力；但如果關於合同內容的陳述是欺詐性的，此項合同就是可撤銷的。 ^[1] 

霍姆斯總結認為，現代遺囑執行人的特徵源自羅馬法上的繼承人；而遺產管理人僅是後來由制定法擬製遺囑執行人而引入的概念。然而，在普通法體系中，遺囑執行人與遺產管理人例證了概括繼承製度的存在，但他們並不繼承所有類型的財產，而僅僅繼承動產。

探究與分析普通法中的繼承理論，有助於理解生者之間財產轉讓理論。霍姆斯認為，在不斷演進的古代法中，每個法律上的財產轉讓關係，或預設某個繼承關係，或預設某個對繼承關係的類推，可以擴展適用於其上的關係。

最後，霍姆斯總結認為，通過對不同地域古代法律的歷史考察，可以較為清晰地發現，在某種權利得以形成之事實環境或者條件無法同時轉讓時，純粹的權利轉讓是很難真正實現的；通過法律擬製的轉讓，似乎僅僅例證了下述觀點：在某種意義上，受讓人實際上就是讓與人的準繼承人。 ^[1] 

《普通法》在英美法律史上具有重要的地位，有學者認為，這是“一位美國法學家對普通法歷史所作的第一次偉大貢獻”。霍姆斯正是通過《普通法》展開了對西方法律傳統的批判，並從中孕生出美國本土的實用主義法理學，從而“吹響着20世紀西方法理學的號角”。

霍姆斯在《普通法》中，儘管具有摧毀性地批判了德國法律理論，但並未致力於建立起一種可以替代它的社會理論。然而，這一批判的重大意義卻在於，為此後關於佔有理論乃至整個法律制度的現代經濟分析鋪平了道路。

自20世紀後期逐漸發展起來的諸多頗具影響力的法學理論或者思潮，均可從《普通法》及霍姆斯的其他著述中找到某種思想淵源。這些法學理論或思潮包括美國法律現實主義運動、批判法律研究、女性主義法學、種族批判法學、經濟分析法學，構成其哲學基礎的實用主義與後現代主義不斷滲透於當代法學理論與思之中，從而對西方法律傳統展開了激勵、強有力的批判。 ^[1] 

美國法學家波斯納：《普通法》一書批評了薩維尼的《佔有法》闡釋的影響深遠的佔有理論，從而為關於佔有的現代經濟分析鋪平了道路。 ^[4] 

《普通法》自1881年出版以來，被多次再版。其中，2004年，美國出版了一個新版本。2006年，根據1948年Boston：Little，Brown and Company的版本譯出中文版，由中國政法大學出版社出版。 ^[3] 

小奧利弗·温德爾·霍姆斯（Oliver Wendell Holmes，Jr．，1841—1935年），美國法學家、聯邦最高法院大法官，美國實用主義法理學（或者法律現實主義運動）的開創者。霍姆斯生於美國波士頓，1857年就讀於哈佛大學。畢業後，霍姆斯於1867年取得律師資格，在波士頓經歷短暫律師執業後，在1870年開始擔任哈佛大學憲法學講師。霍姆斯的代表性法學著述有：《普通法》（1881年）、《法律的道路》（1897年）和諸多演講、文章及法律意見書等。 ^[1]