擔保

擔保，是為擔保某項債務的實現而採取的措施，該項債務是主法律關係，擔保是從法律關係。擔保，包括人保、物保和金錢擔保。

物保，即擔保物權，它以物的交換價值作為債權實現的擔保。現代大陸法系國家的擔保物權制度繼受於羅馬法的物的擔保制度，包括抵押權、質押權和留置權三類。其中，抵押權的客體包括三類，分別是動產、不動產和不動產用益物權（即建設用地使用權和土地經營權）。質押權的客體包括兩類，即動產和權利。留置權的客體只有一類，即動產。

人保，即保證，它以人的信用（信譽）作為債權實現的擔保，包括一般保證和連帶保證。其設立屬於意定，需要保證人和債權人訂立書面的保證合同且無需移轉標的物的佔有。

金錢擔保即定金，它以特定的貨幣作擔保，其設立亦屬於意定，需要雙方當事人簽訂書面的定金合同且需要移轉標的物的佔有。

第一百一十四條　【物權的定義及類型】民事主體依法享有物權。

物權是權利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權利，包括所有權、用益物權和擔保物權。

第二百四十一條　【所有權人設立他物權】所有權人有權在自己的不動產或者動產上設立用益物權和擔保物權。用益物權人、擔保物權人行使權利，不得損害所有權人的權益。

第二百五十九條　【國有財產管理的法律責任】履行國有財產管理、監督職責的機構及其工作人員，應當依法加強對國有財產的管理、監督，促進國有財產保值增值，防止國有財產損失；濫用職權，翫忽職守，造成國有財產損失的，應當依法承擔法律責任。

違反國有財產管理規定，在企業改制、合併分立、關聯交易等過程中，低價轉讓、合謀私分、擅自擔保或者以其他方式造成國有財產損失的，應當依法承擔法律責任。

第三百一十條　【用益物權、擔保物權共有的參照適用】兩個以上組織、個人共同享有用益物權、擔保物權的，參照適用本章的有關規定。

第三百八十六條　【擔保物權的定義】擔保物權人在債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形，依法享有就擔保財產優先受償的權利，但是法律另有規定的除外。

第三百八十七條　【擔保物權的適用範圍和反擔保】債權人在借貸、買賣等民事活動中，為保障實現其債權，需要擔保的，可以依照本法和其他法律的規定設立擔保物權。

第三人為債務人向債權人提供擔保的，可以要求債務人提供反擔保。反擔保適用本法和其他法律的規定。

第三百八十八條　【擔保合同】設立擔保物權，應當依照本法和其他法律的規定訂立擔保合同。擔保合同包括抵押合同、質押合同和其他具有擔保功能的合同。擔保合同是主債權債務合同的從合同。主債權債務合同無效的，擔保合同無效，但是法律另有規定的除外。

擔保合同被確認無效後，債務人、擔保人、債權人有過錯的，應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任。

第三百八十九條　【擔保物權的擔保範圍】擔保物權的擔保範圍包括主債權及其利息、違約金、損害賠償金、保管擔保財產和實現擔保物權的費用。當事人另有約定的，按照其約定。

第三百九十條　【擔保物權的物上代位性及代位物的提存】擔保期間，擔保財產毀損、滅失或者被徵收等，擔保物權人可以就獲得的保險金、賠償金或者補償金等優先受償。被擔保債權的履行期限未屆滿的，也可以提存該保險金、賠償金或者補償金等。

第三百九十一條　【未經擔保人同意轉移債務的法律後果】第三人提供擔保，未經其書面同意，債權人允許債務人轉移全部或者部分債務的，擔保人不再承擔相應的擔保責任。

第三百九十二條　【人保和物保並存時擔保權的實行規則】被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形，債權人應當按照約定實現債權；沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現債權；第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現債權，也可以請求保證人承擔保證責任。提供擔保的第三人承擔擔保責任後，有權向債務人追償。

第三百九十三條　【擔保物權消滅事由】有下列情形之一的，擔保物權消滅：

（一）主債權消滅；

（二）擔保物權實現；

（三）債權人放棄擔保物權；

（四）法律規定擔保物權消滅的其他情形。

第三百九十四條　【抵押權的定義】為擔保債務的履行，債務人或者第三人不轉移財產的佔有，將該財產抵押給債權人的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，債權人有權就該財產優先受償。

前款規定的債務人或者第三人為抵押人，債權人為抵押權人，提供擔保的財產為抵押財產。

第三百九十五條　【抵押財產的範圍】債務人或者第三人有權處分的下列財產可以抵押：

（一）建築物和其他土地附着物；

（二）建設用地使用權；

（三）海域使用權；

（四）生產設備、原材料、半成品、產品；

（五）正在建造的建築物、船舶、航空器；

（六）交通運輸工具；

（七）法律、行政法規未禁止抵押的其他財產。

抵押人可以將前款所列財產一併抵押。

第三百九十六條　【浮動抵押】企業、個體工商户、農業生產經營者可以將現有的以及將有的生產設備、原材料、半成品、產品抵押，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，債權人有權就抵押財產確定時的動產優先受償。

第四百條　【抵押合同】設立抵押權，當事人應當採用書面形式訂立抵押合同。

抵押合同一般包括下列條款：

（一）被擔保債權的種類和數額；

（二）債務人履行債務的期限；

（三）抵押財產的名稱、數量等情況；

（四）擔保的範圍。

第四百零一條　【流押】抵押權人在債務履行期限屆滿前，與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押財產歸債權人所有的，只能依法就抵押財產優先受償。

第四百零七條　【抵押權處分的從屬性】抵押權不得與債權分離而單獨轉讓或者作為其他債權的擔保。債權轉讓的，擔保該債權的抵押權一併轉讓，但是法律另有規定或者當事人另有約定的除外。

第四百零八條　【抵押權的保護】抵押人的行為足以使抵押財產價值減少的，抵押權人有權請求抵押人停止其行為；抵押財產價值減少的，抵押權人有權請求恢復抵押財產的價值，或者提供與減少的價值相應的擔保。抵押人不恢復抵押財產的價值，也不提供擔保的，抵押權人有權請求債務人提前清償債務。

第四百零九條　【抵押權及其順位的處分】抵押權人可以放棄抵押權或者抵押權的順位。抵押權人與抵押人可以協議變更抵押權順位以及被擔保的債權數額等內容。但是，抵押權的變更未經其他抵押權人書面同意的，不得對其他抵押權人產生不利影響。

債務人以自己的財產設定抵押，抵押權人放棄該抵押權、抵押權順位或者變更抵押權的，其他擔保人在抵押權人喪失優先受償權益的範圍內免除擔保責任，但是其他擔保人承諾仍然提供擔保的除外。

第四百一十六條　【動產購買價款抵押擔保的優先權】動產抵押擔保的主債權是抵押物的價款，標的物交付後十日內辦理抵押登記的，該抵押權人優先於抵押物買受人的其他擔保物權人受償，但是留置權人除外。

第四百二十條　【最高額抵押權的定義】為擔保債務的履行，債務人或者第三人對一定期間內將要連續發生的債權提供擔保財產的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，抵押權人有權在最高債權額限度內就該擔保財產優先受償。

最高額抵押權設立前已經存在的債權，經當事人同意，可以轉入最高額抵押擔保的債權範圍。

第四百二十一條　【最高額抵押權擔保的債權轉讓】最高額抵押擔保的債權確定前，部分債權轉讓的，最高額抵押權不得轉讓，但是當事人另有約定的除外。

第四百二十二條　【最高額抵押合同條款變更】最高額抵押擔保的債權確定前，抵押權人與抵押人可以通過協議變更債權確定的期間、債權範圍以及最高債權額。但是，變更的內容不得對其他抵押權人產生不利影響。

第四百二十三條　【最高額抵押權所擔保的債權確定】有下列情形之一的，抵押權人的債權確定：

（一）約定的債權確定期間屆滿；

（二）沒有約定債權確定期間或者約定不明確，抵押權人或者抵押人自最高額抵押權設立之日起滿二年後請求確定債權；

（三）新的債權不可能發生；

（四）抵押權人知道或者應當知道抵押財產被查封、扣押；

（五）債務人、抵押人被宣告破產或者解散；

（六）法律規定債權確定的其他情形。

第四百二十五條　【動產質權的定義】為擔保債務的履行，債務人或者第三人將其動產出質給債權人佔有的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現質權的情形，債權人有權就該動產優先受償。

第四百二十七條　【質押合同】設立質權，當事人應當採用書面形式訂立質押合同。

質押合同一般包括下列條款：

（一）被擔保債權的種類和數額；

（二）債務人履行債務的期限；

（三）質押財產的名稱、數量等情況；

（四）擔保的範圍；

（五）質押財產交付的時間、方式。

第四百三十三條　【質權的保護】因不可歸責於質權人的事由可能使質押財產毀損或者價值明顯減少，足以危害質權人權利的，質權人有權請求出質人提供相應的擔保；出質人不提供的，質權人可以拍賣、變賣質押財產，並與出質人協議將拍賣、變賣所得的價款提前清償債務或者提存。

第四百三十五條　【質權的放棄】質權人可以放棄質權。債務人以自己的財產出質，質權人放棄該質權的，其他擔保人在質權人喪失優先受償權益的範圍內免除擔保責任，但是其他擔保人承諾仍然提供擔保的除外。

第四百三十六條　【質物返還及質權實現】債務人履行債務或者出質人提前清償所擔保的債權的，質權人應當返還質押財產。

第四百五十七條　【留置權消滅的特殊情形】留置權人對留置財產喪失佔有或者留置權人接受債務人另行提供擔保的，留置權消滅。

第五百二十八條　【行使不安抗辯權】當事人依據前條規定中止履行的，應當及時通知對方。對方提供適當擔保的，應當恢復履行。中止履行後，對方在合理期限內未恢復履行能力且未提供適當擔保的，視為以自己的行為表明不履行主要債務，中止履行的一方可以解除合同並可以請求對方承擔違約責任。

第五百三十八條　【無償處分時的債權人撤銷權行使】債務人以放棄其債權、放棄債權擔保、無償轉讓財產等方式無償處分財產權益，或者惡意延長其到期債權的履行期限，影響債權人的債權實現的，債權人可以請求人民法院撤銷債務人的行為。

第五百三十九條　【不合理價格交易時的債權人撤銷權行使】債務人以明顯不合理的低價轉讓財產、以明顯不合理的高價受讓他人財產或者為他人的債務提供擔保，影響債權人的債權實現，債務人的相對人知道或者應當知道該情形的，債權人可以請求人民法院撤銷債務人的行為。

第五百六十條　【債的清償抵充順序】債務人對同一債權人負擔的數項債務種類相同，債務人的給付不足以清償全部債務的，除當事人另有約定外，由債務人在清償時指定其履行的債務。

債務人未作指定的，應當優先履行已經到期的債務；數項債務均到期的，優先履行對債權人缺乏擔保或者擔保最少的債務；均無擔保或者擔保相等的，優先履行債務人負擔較重的債務；負擔相同的，按照債務到期的先後順序履行；到期時間相同的，按照債務比例履行。

第五百六十六條　【合同解除的效力】合同解除後，尚未履行的，終止履行；已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以請求恢復原狀或者採取其他補救措施，並有權請求賠償損失。

合同因違約解除的，解除權人可以請求違約方承擔違約責任，但是當事人另有約定的除外。

主合同解除後，擔保人對債務人應當承擔的民事責任仍應當承擔擔保責任，但是擔保合同另有約定的除外。

第五百七十四條　【提存物的受領及受領權消滅】債權人可以隨時領取提存物。但是，債權人對債務人負有到期債務的，在債權人未履行債務或者提供擔保之前，提存部門根據債務人的要求應當拒絕其領取提存物。

第五百八十六條　【定金擔保】當事人可以約定一方向對方給付定金作為債權的擔保。定金合同自實際交付定金時成立。

第六百一十二條　【出賣人權利瑕疵擔保義務】出賣人就交付的標的物，負有保證第三人對該標的物不享有任何權利的義務，但是法律另有規定的除外。

第六百一十三條　【出賣人權利瑕疵擔保義務免除】買受人訂立合同時知道或者應當知道第三人對買賣的標的物享有權利的，出賣人不承擔前條規定的義務。

第六百一十四條　【買受人的中止支付價款權】買受人有確切證據證明第三人對標的物享有權利的，可以中止支付相應的價款，但是出賣人提供適當擔保的除外。

第六百一十七條　【質量瑕疵擔保責任】出賣人交付的標的物不符合質量要求的，買受人可以依據本法第五百八十二條至第五百八十四條的規定請求承擔違約責任。

第六百一十八條　【減輕或者免除瑕疵擔保責任的例外】當事人約定減輕或者免除出賣人對標的物瑕疵承擔的責任，因出賣人故意或者重大過失不告知買受人標的物瑕疵的，出賣人無權主張減輕或者免除責任。

第六百三十八條　【試用買賣的效力】試用買賣的買受人在試用期內可以購買標的物，也可以拒絕購買。試用期限屆滿，買受人對是否購買標的物未作表示的，視為購買。

試用買賣的買受人在試用期內已經支付部分價款或者對標的物實施出賣、出租、設立擔保物權等行為的，視為同意購買。

第六百四十二條　【出賣人的取回權】當事人約定出賣人保留合同標的物的所有權，在標的物所有權轉移前，買受人有下列情形之一，造成出賣人損害的，除當事人另有約定外，出賣人有權取回標的物：

（一）未按照約定支付價款，經催告後在合理期限內仍未支付；

（二）未按照約定完成特定條件；

（三）將標的物出賣、出質或者作出其他不當處分。

出賣人可以與買受人協商取回標的物；協商不成的，可以參照適用擔保物權的實現程序。

第六百六十二條　【贈與人瑕疵擔保責任】贈與的財產有瑕疵的，贈與人不承擔責任。附義務的贈與，贈與的財產有瑕疵的，贈與人在附義務的限度內承擔與出賣人相同的責任。

第六百八十六條　【保證方式】保證的方式包括一般保證和連帶責任保證。

當事人在保證合同中對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照一般保證承擔保證責任。

第六百八十七條　【一般保證人先訴抗辯權】當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的，為一般保證。

一般保證的保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁，並就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前，有權拒絕向債權人承擔保證責任，但是有下列情形之一的除外：

（一）債務人下落不明，且無財產可供執行；

（二）人民法院已經受理債務人破產案件；

（三）債權人有證據證明債務人的財產不足以履行全部債務或者喪失履行債務能力；

（四）保證人書面表示放棄本款規定的權利。

第六百八十八條　【連帶責任保證】當事人在保證合同中約定保證人和債務人對債務承擔連帶責任的，為連帶責任保證。

連帶責任保證的債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的情形時，債權人可以請求債務人履行債務，也可以請求保證人在其保證範圍內承擔保證責任。

第六百八十九條　【反擔保】保證人可以要求債務人提供反擔保。

第六百九十二條　【保證期間】保證期間是確定保證人承擔保證責任的期間，不發生中止、中斷和延長。

第六百九十三條　【保證責任免除】一般保證的債權人未在保證期間對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，保證人不再承擔保證責任。

連帶責任保證的債權人未在保證期間請求保證人承擔保證責任的，保證人不再承擔保證責任。

第六百九十四條　【保證債務訴訟時效】一般保證的債權人在保證期間屆滿前對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，從保證人拒絕承擔保證責任的權利消滅之日起，開始計算保證債務的訴訟時效。

連帶責任保證的債權人在保證期間屆滿前請求保證人承擔保證責任的，從債權人請求保證人承擔保證責任之日起，開始計算保證債務的訴訟時效。

第六百九十五條　【主合同變更對保證責任影響】債權人和債務人未經保證人書面同意，協商變更主債權債務合同內容，減輕債務的，保證人仍對變更後的債務承擔保證責任；加重債務的，保證人對加重的部分不承擔保證責任。

第六百九十六條　【債權轉讓對保證責任影響】債權人轉讓全部或者部分債權，未通知保證人的，該轉讓對保證人不發生效力。

保證人與債權人約定禁止債權轉讓，債權人未經保證人書面同意轉讓債權的，保證人對受讓人不再承擔保證責任。

第六百九十七條　【債務承擔對保證責任影響】債權人未經保證人書面同意，允許債務人轉移全部或者部分債務，保證人對未經其同意轉移的債務不再承擔保證責任，但是債權人和保證人另有約定的除外。

第六百九十八條　【一般保證人保證責任免除】一般保證的保證人在主債務履行期限屆滿後，向債權人提供債務人可供執行財產的真實情況，債權人放棄或者怠於行使權利致使該財產不能被執行的，保證人在其提供可供執行財產的價值範圍內不再承擔保證責任。

第六百九十九條　【共同保證】同一債務有兩個以上保證人的，保證人應當按照保證合同約定的保證份額，承擔保證責任；沒有約定保證份額的，債權人可以請求任何一個保證人在其保證範圍內承擔保證責任。

第七百條　【保證人追償權】保證人承擔保證責任後，除當事人另有約定外，有權在其承擔保證責任的範圍內向債務人追償，享有債權人對債務人的權利，但是不得損害債權人的利益。

第七百零二條　【保證人拒絕履行權】債務人對債權人享有抵銷權或者撤銷權的，保證人可以在相應範圍內拒絕承擔保證責任。

第七百二十三條　【出租人權利瑕疵擔保責任】因第三人主張權利，致使承租人不能對租賃物使用、收益的，承租人可以請求減少租金或者不支付租金。

第七百四十七條　【租賃物質量瑕疵擔保責任】租賃物不符合約定或者不符合使用目的的，出租人不承擔責任。但是，承租人依賴出租人的技能確定租賃物或者出租人干預選擇租賃物的除外。

第七百六十一條　【保理合同定義】保理合同是應收賬款債權人將現有的或者將有的應收賬款轉讓給保理人，保理人提供資金融通、應收賬款管理或者催收、應收賬款債務人付款擔保等服務的合同。

第八百六十八條　【技術秘密讓與人和許可人主要義務】技術秘密轉讓合同的讓與人和技術秘密使用許可合同的許可人應當按照約定提供技術資料，進行技術指導，保證技術的實用性、可靠性，承擔保密義務。

前款規定的保密義務，不限制許可人申請專利，但是當事人另有約定的除外。

第八百六十九條　【技術秘密受讓人和被許可人主要義務】技術秘密轉讓合同的受讓人和技術秘密使用許可合同的被許可人應當按照約定使用技術，支付轉讓費、使用費，承擔保密義務。

第八百七十一條　【技術轉讓合同受讓人和技術許可合同被許可人保密義務】技術轉讓合同的受讓人和技術許可合同的被許可人應當按照約定的範圍和期限，對讓與人、許可人提供的技術中尚未公開的秘密部分，承擔保密義務。

第一千一百八十七條　【賠償費用支付方式】損害發生後，當事人可以協商賠償費用的支付方式。協商不一致的，賠償費用應當一次性支付；一次性支付確有困難的，可以分期支付，但是被侵權人有權請求提供相應的擔保。

抵押權，是指債權人對於債務人或第三人提供的、不移轉佔有而作為債務履行擔保的財產，在債務人不履行債務或發生當事人約定的實現抵押權的情形時，可就該財產折價或者就拍賣、變賣該財產的價款優先受償的權利。在抵押法律關係中，享有抵押權的人為抵押權人（亦即債權人），提供抵押財產的人為抵押人，供作擔保的財產稱為抵押財產。

抵押權，是指債權人對於債務人或者第三人不轉移佔有而為債權提供擔保的抵押財產，於債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形時，依法享有的就該物變價優先受償的擔保物權。其法律特徵是：

1、抵押權的性質屬於擔保物權；

2、抵押權的標的物是債務人或者第三人的不動產、動產或者權利；

3、抵押權的標的物不需要移轉佔有；

4、抵押權的價值功能在於就抵押財產所賣得的價金優先受償。

抵押權是最重要的擔保類型，賦予最高的擔保地位。其價值功能就在於被擔保債權的優先受償性。其表現為：

1、與債務人的普通債權人相比，抵押權人有權就抵押財產賣得的價金優先於普通債權人而受清償；

2、與債務人的其他抵押權人相比，抵押權登記生效的，按照抵押登記的先後順序清償；順序相同的，按照債權比例清償；

3、抵押合同自簽訂之日起生效，抵押權登記的，按照登記的先後順序清償；無需登記的，已登記的抵押權優先於未登記的抵押權，均未登記的，按照債權比例清償；

4、債務人破產時，抵押權人享有別除權，仍可以就抵押財產賣得的價金優先受償。

1、一般抵押權和最高額抵押權

（1）一般抵鉀權。《民法典》上的一般抵押權是指擔保特定債權清償的抵押權。

（2）最高額抵鉀權。最高額抵押權是指擔保一定期間內將要連續發生的債權清償的抵押權。

2、不動產抵押權、權利抵押權和動產抵押權

（1）不動產抵鉀權

不動產抵押權是以不動產為標的物的抵押權。不動產，是土地以及建築物、林木等地上定着物。依傳統民法，動產以交付（佔有）為公示方法，不動產以登記為公示方法，抵押權的設定不移轉標的物的佔有並以登記為公示方法，因此，抵押權多在不動產之上設定。

（2）權利抵鉀權

權利抵押權是指以權利為標的物的抵押權。在我國，雖然土地所有權不能用於抵押，但土地所有權之上所設定的用益物權可以用於抵押。土地用益物權所藴含的巨大價值，使其成為理想的抵押財產，而且，除國家、集體外，市場主體對土地所享有的權利只能是土地利用權，因此，以用益物權為抵押財產所設定的權利抵押權，是我國較為常見的、極為重要的抵押方式。

（3）動產抵鉀權

動產抵押權是指以動產為標的物的抵押權。動產一般以交付（佔有）為公示方法，因此，以動產設定抵押原並不多見。但隨着經濟的發展，動產價值的急劇增長（如一艘海輪的價值絕不亞於一幢板樓的價值）和重要動產的登記制度的建立，為動產成為抵押財產創造了客觀的必要性和可能性。

抵押當事人是抵押法律關係的主體，即抵押法律關係中享有權利和承擔義務的抵押權人和抵押人。

1、抵押權人

抵押權人是取得和享有抵押權的人。抵押權人可以是自然人，也可以是法人或非法人組織。債權人取得抵押權從性質上説是獲利行為，因此，理論上認為抵押權人可不以具備完全民事行為能力為必要，限制民事行為能力人和無民事行為能力人均可為抵押權人。

2、抵押人

抵押人是指以自己的財產為自己或他人的債務設定抵押權的人。抵押人可以為債務人本人，也可以是債務人和債權人以外的第三人。第三人充當抵押人時，又稱為物上保證人。抵押人為債務人時，如抵押財產變價不足以清償主債務，債權人尚可依其債權要求債務人繼續償還餘額。但抵押人為第三人時，其對債權人的責任，僅以抵押財產的價值為限。當抵押財產變價不足以清償主債務時，抵押權人不得要求抵押人承擔其他責任。

基於抵押權的性質，抵押人應當具備下列條件：

（1）抵押人必須具有民事權利能力和民事行為能力；

（2）抵押人須對抵押財產享有處分權。享有處分權的人並不僅限於所有權人，依法律規定或合同約定享有處分權的人也包括在內。

關於抵押人的資格，應當注意以下幾個問題。

（1）國有企業的抵鉀人資格問題

國有企業以其財產為債權人設定抵押權的，如無其他法定的無效情形，不應當僅以未經政府主管部門批准為由認定抵押合同無效。基於擔保風險的客觀存在，國有資產管理部門作為出資人代表，可以規定國有企業為他人提供擔保的條件和程序，並可將其載人國有企業章程。國有企業從防範經營風險出發，亦可在其企業章程中詳列為他人提供擔保的條件和程序，如明確擔保權限、限定擔保額度、慎選擔保對象、嚴格擔保程序，以控制擔保風險。

（2）公司的抵鉀人資格問題

公司以其財產為他人的債務設定抵押，自有其特定的商事考量，不應從“資格”上加以限制。只要公司對外提供擔保的程序符合公司章程的規定，且不違反法律的強行性規定，公司對外擔保即屬有效，即使擔保的是本公司股東的債務，亦無不可。公司對外提供擔保多屬無償行為，且具有高度的風險性，一旦決策失誤，將會給公司造成損失，因此，《公司法》第16條在承認公司有對外擔保能力的同時，對其擔保程序作了較為嚴格的規範。其一，公司對外擔保要求依公司章程由公司董事會或者股東（大）會決議，究竟由董事會還是由股東（大）會決議，由公司章程規定；其二，公司為公司股東或實際控制人提供擔保的，必須由股東（大）會決議；其三，上市公司擔保金額超過公司資產總額30%的，應當由股東大會作出決議，並經出席會議的股東所持表決權的2/3以上通過；其四，如公司章程對擔保總額及單項擔保數額有限額規定的，不得超過規定的限額。

（3）機關法人、公益非營利法人、非法人組織的抵押人資格問題

《民法典》沒有對機關法人、公益非營利法人、非法人組織的抵押人資格作出直接限制，但《民法典》“保證合同”一章對機關法人、公益非營利法人、非法人組織的保證人資格作了限制（第683條）。《民法典》第399條第3項同時規定，學校、幼兒園、醫療機構等為公益目的成立的非營利法人的教育設施、醫療衞生設施和其他公益設施不得抵押。由此可見，機關法人不得作為抵押人，公益非營利法人、非法人組織就其公益設施也不得作為抵押人。這一規定的本意是保障機關法人、公益非營利法人、非法人組織的財產安全，維護其地位的穩定和工作的穩定，使其不至於因其負擔額外的債務而無法履行自身的職能。

1、抵押財產的特點是：

（1）抵押財產包括不動產、特定動產和權利。抵押財產主要是不動產，也包括特定的不動產，建設用地使用權、地役權等物權可以設置抵押權；

（2）抵押財產須具有可轉讓性，抵押權的性質是變價權，供抵押的不動產或者動產如果有妨害其使用的目的、具有不得讓與的性質或者即使可以讓與但讓與其價值將會受到影響，都不能設置抵押權。

2、法定的抵押財產範圍是：

（1）建築物和其他土地附着物；

（2）建設用地使用權；

（3）海域使用權；

（4）生產設備、原材料、半成品、產品；

（5）正在建造的建築物、船舶、飛行器；

（6）交通運輸工具；

（7）法律、法規規定可以抵押的其他財產，如土地經營權。

3、以下財產禁止抵押：

（1）土地所有權：無論是國有土地所有權，還是農民集體土地的所有權，都禁止設置抵押權。

（2）宅基地、自留山、自留地等集體所有土地的使用權，但法律規定可以抵押的除外：在這些土地上設立的土地使用權，都具有不可流轉性，設置抵押權無法實現，因此禁止設置抵押權。

（3）學校、幼兒園、醫院等以公益為目的成立的非營利法人的教育設施、醫療衞生設施和其他公益設施：這是因為，無論是公辦還是民辦，這些單位都是出於社會公益目的設立的，這些設施一旦設定抵押權，在抵押權實現時將會造成公益目的無法實現的後果，所以禁止設置抵押權。

（4）所有權、使用權不明或者有爭議的財產：這些財產會發生權屬爭議，不僅對抵押權的實現有影響，而且會釀成新的糾紛，故予以禁止。

（5）依法被查封、扣押、監管的財產:因這些財產被採取強制措施，不能自由流轉，故禁止設置抵押權

（6）法律、行政法規規定不得抵押的其他財產。

1、對不動產抵押權登記的規定：

抵押權登記，是指依據財產權利人的申請，登記機關將與在該財產上設定抵押權相關的事項記載於登記簿上的事實。其基本功能是：

（1）保障交易安全，通過抵押權登記，將物上是否設定了抵押權的狀態向外界加以展示，不僅能夠節省交易成本，而且能夠有效地避免抵押權人與其他利害關係人發生利益衝突，維護交易安全；

（2）強化擔保效力，在抵押權經過登記而成立的情況下，法律就認為第三人已經知曉抵押權的存在，因而使抵押權對債權的擔保功能得到進一步強化；

（3）有助於預防糾紛和解決糾紛，抵押權登記簿的存在既可以事先預防各類衝突還可以為法院審理案件提供確實的證據。

2、須登記發生法律效力的抵押權

抵押權是擔保物權，設定抵押權除了要訂立抵押合同之外，對某些不動產抵押設置抵押權還須進行抵押權登記，並且只有經過抵押權登記，才能發生抵押權的效果。本條規定，須登記發生法律效力的抵押權是：

（1）建築物和其他土地附着物；

（2）建設用地使用權；

（3）海域使用杈；

（4）正在建造的建築物。以這些不動產設置抵押權的，在訂立抵押合同之後，應當進行抵押權登記，經過登記之後，抵押權才發生，即抵押權自登記時設立。這種登記效力被稱為絕對登記主義。

3、對動產抵押設立時間的規定：

以動產抵押的，例如民法典物權編第396條規定的生產設備、原材料、半成品、產品、正在建造的船舶、航空器、交通運輸工具等，採取登記對抗主義，抵押權自抵押合同生效時設立;未經抵押權登記的，抵押權亦設立，只是不得對抗善意第三人。這種登記對抗要件主義，也叫相對登記主義。

4、對動產抵押不得對抗抵押財產正常流轉的規定：

動產抵押採取登記對抗主義，未經登記不得對抗善意第三人；不僅如此，而且對即使辦理了登記的動產抵押，也不得對抗在正常經營活動中已經支付合理價款並取得抵押財產的買受人，如果在動產抵押過程中，抵押人在與他人進行正常的經營活動，對抵押財產與對方當事人進行交易，對方已經支付了合理價款、取得了該抵押財產的，這些抵押財產就不再是抵押權的客體，抵押權人對其不能主張抵押權。

對抵押權設立之前的抵押財產出租，租賃關係不受抵押權的影響。其條件是：

1、訂立抵押合同前抵押財產已出租；

2、成立租賃合同關係並且已經將租賃物轉移佔有。如果抵押權設立之前僅訂立了租賃關係，但是抵押財產並未被承租人佔有的，或者抵押權設立之後對抵押財產進行租賃，不論抵押財產是否被承租人實際佔有，租賃關係都會受到抵押權的影響。

實現抵押權，是指債務履行期屆滿債務人未履行債務，或者當事人約定實現抵押權的情形，通過依法處理抵押財產而使債權獲得清償。

1、抵押權實現的條件是：

（1）抵押權有效存在；（2）債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形；（3）抵押權的實現未受到法律上的特別限制。具備以上條件，抵押權人可以實現其抵押權。

2、實現抵押權的程序是：

（1）協議實現：抵押權人可以與抵押人通過協議，以抵押財產折價或者以拍賣、變賣該抵押財產所得的價款優先清償債務。如果雙方當事人的協議損害其他債權人的利益，則其他債權人可以行使撤銷權，請求人民法院撤銷該協議。

（2）訴訟實現：協議實現抵押權不成的，抵押權人可以向人民法院提起訴訟由人民法院判決或者調解拍賣、變賣抵押財產實現抵押權，就抵押財產的變價款優先受償。抵押財產折價或者變賣的，應當參照市場價格。這是為了保護抵押人合法權益，防止低價變價造成抵押人的損失。

抵押權實現的具體方法是：

1、抵押財產折價，是指在抵押權實現時，抵押權人與抵押人協議，或者協議不成經由人民法院判決，按照抵押財產自身的品質、參考市場價格折算為價款，把抵押財產所有權轉移給抵押權人，從而達到抵押權實現的方式。

2、抵押財產拍賣，是指通過拍賣程序將抵押財產變價，以其變價款實現抵押權。

3、抵押財產變賣，是指以一般的買賣形式出賣抵押財產，以其變價款實現債權的方式。

當事人可以通過協商方式將抵押財產變賣。協商不成的，抵押權人可以向人民法院起訴，在判決勝訴後，通過人民法院的強制執行程序將抵押財產拍賣或變賣。人民法院處置抵押財產，一般是以拍賣為原則、以變賣為例外。

抵押財產折價或者拍賣、變賣後，其變價款超過債權數額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。

抵押權的順位，也叫抵押權的順序，是指抵押人因擔保兩個或兩個以上債權，就同一財產設定兩個或兩個以上的抵押權時，各抵押權之間優先受償的先後次序，即同一抵押財產上多個抵押權之間的順位關係。

同一財產向兩個以上的債權人抵押的，拍賣、變賣抵押財產所得價款的清償順位有三項標準：

1、抵押權都已經登記的，按照登記的先後順序清償。順序相同的，按照債權比例清償。抵押登記的日期是在同一天的，抵押權的順序相同。

2、抵押權已經登記的，先於未登記的受償。已經登記的優先清償，沒有登記的，只能在經過登記的抵押權實現後，以剩餘的抵押財產受償。

3、抵押權未登記的，經抵押權擔保的債權仍然是平等債權，不具有對抗效力，無優先受償權，仍按照債權比例平均清償。

順序在先的抵押權因實行抵押權以外的原因消滅時，順序在後的抵押權是否依次升進，有順序不升進的固定主義和順序當然升進的升進主義。我國採用順序升進主義。抵押權與其擔保的債權同時存在，被擔保的債權消滅之後，抵押權也隨之消滅。當被在先抵押權所擔保的債權因清償等原因而消滅後，從屬於該債權的抵押杈也隨之消滅；既然在先的抵押權已經消滅，當在後的抵押權實現時，必然是在後的抵押權相繼取代在先的抵押權的位置。

1、動產抵押擔保的主債權是抵押物的價款，即流入的特定動產已經設定的抵押權，擔保的是該主債權，其擔保數額是該抵押物的價款。

2、如果該標的物在交付後十日內辦理了抵押登記的，該抵押權就具有了“超級”優先權，即使其設立時間在後，也享有最優先的順位。

3、該超級優先權優先順位對抗的是原來存在的浮動抵押權人的抵押權，即在具有超級優先權的抵押權的抵押財產，儘管也負擔了浮動抵押權，但是由於其享有超級優先權，因而享有該超級優先權的抵押權人，優先於抵押物買受人的其他擔保物權，包括浮動抵押權，能夠最優先受償。

4、留置權除外，買受人即浮動抵押人在其所負擔的其他擔保物權中，不包括留置權，因為留置權是法定擔保物權，並非約定擔保物權，所以超級優先抵押權的優先效力不能對抗留置權。

最高額抵押權，也叫最高限額抵押，是指為擔保債務的履行，債務人或者第三人對一定期間內將要連續發生的債權提供擔保財產，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，抵押權人有權在最高債權額限度內就該擔保財產優先受償的特殊抵押權。

最高額抵押權主要用於連續交易關係、勞務提供關係和連續借款關係等場合，是為適應當代市場經濟發展的需要而產生的一種特殊抵押擔保。它是對債權人一定範圍內的不特定的債權，預定一個最高的限額，由債務人或第三人提供抵押財產予以擔保的特殊抵押權。

最高額抵押權的特徵是：（1）最高額抵押權是為一定範圍內連續發生的不特定債權提供擔保的抵押權，其劃定一個擔保債權的上限，在該上限之內予以擔保，所擔保的債權必須是在一定期間連續發生的債權。（2）最高額抵押權並不從屬於特定的債權，因債權通常尚未發生，將來才會發生，故不特定。（3）最高額抵押權以最高債權額限度內為擔保，抵押權人基於最高額抵押權所能夠優先受清償的債權為最高數額限度。（4）最高額抵押權的從屬性具有特殊性，只是從屬於產生各個具體債權的基礎法律關係，可以與具體的債權相分離而獨立存在。

最高額抵押權在當代市場經濟中的重要作用是，當代的交易大部分是不斷進行的連續性交易，其中不斷產生債權，也不斷消滅債權。如果在連續性交易中，凡是出現的債權都要設置一般抵押權進行擔保，不符合追求交易便捷與安全的市場經濟本質。最高額抵押權可以克服這些缺陷，只要設定一個抵押權，就可以擔保上述這些基於一定法律關係，並在一定的期限內重複發生的債權，不僅使債權擔保的設定十分方便，也能節省大量的勞力和費用。

質權，是指債務人或第三人將標的動產或權利交債權人佔有或控制，在債務人不履行債務或者發生當事人約定的實現權利的情形時，債權人以該動產或權利折價或拍賣、變賣所得價款優先受償的權利。

在質押法律關係中，享有質權的人稱為質權人；將標的財產移轉於質權人佔有或控制而供債權擔保的債務人或第三人，稱為出質人；出質人移轉給債權人佔有以供債權擔保的財產，稱為質物或質押財產。

1、質權原則上以交付（佔有）為公示方法。

2、質權的標的為動產或財產權利，但不包括不動產或不動產權利。

3、質權具有留置效力，並就標的財產直接支配以實現質權。

流質，也稱絕押，是指轉移質物所有權的預先約定。訂立質押合同時，出質人和質權人在合同中不得約定在債務人履行期限屆滿質權人未受清償時，將質物所有權轉移為債權人所有。禁止流質的主要原因有：

1、體現民法的公平、等價有償原則。如果債務人為經濟閒難所迫，會自己提供或者請求第三人提供高價值的抵押財產擔保較小的債權，債權人乘人之危，迫使債務人訂立流質契約而獲取暴利，損害債務人或者第三人的利益，或者質權設定後質物價值減損以致低於所擔保的債權，對債權人不公平。

2、避免債權人脅迫或者乘人之危迫使債務人訂立流質條款，或者債務人基於對質物的重大誤解而訂立顯失公平的流質契約。

3、禁止流質條款是質權本質屬性的表現。質權是一種變價受償權，質物未經摺價或者變價，就預先約定質物轉移歸抵押權人所有，違背了質權的價值權屬性。當事人在質押合同中約定流質條款的，流質條款無效，但是質押合同仍然有效，因此，只能依法就質押財產優先受償。　　

質權自出質人交付質押財產時設立。質押合同是要物合同，即實踐性合同。出質人未將質押財產移交於質權人佔有前，質權合同不能發生效力。質押財產的佔有，即出質人應將質押財產的佔有移轉給質權人，不侷限於現實的移轉佔有，也包括簡易交付或指示交付，但出質人不得以佔有改定的方式繼續佔有標的物，這是因為動產質權以佔有作為公示要件，如果出質人代質權人佔有質押財產，則無法將該動產上所設立的質權加以公示；同時，由於出質人仍直接佔有質押財產，質權人無法對質押財產加以留置，質權的留置效力無法實現。所以，出質人代質權人佔有質押財產的，質權合同不生效。

如果債務人或者第三人未按質權合同約定的時間移交質押財產，由此給質權人造成損失的，出質人應當根據其過錯承擔賠償責任。

1、定義

動產質權，是指債權人對於債務人或者第三人移轉佔有而供作擔保的動產，在債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現質權的情形，依法以該動產折價或者以拍賣、變賣該動產的價款優先受償的權利。

2、動產質權對於質權人的效力

佔有和留置質押財產的權利、質押財產孳息收取權、費用返還請求權、物上代位權、轉質權、優先受償權、保管質押財產的義務、返還質押財產的義務。

3、動產質權對於出質人的效力

質押財產的處分權、質押財產受侵害時的救濟權、請求及時行使質權的權利、物上保證人的求償權與清償承受權。

4、動產質權實現的條件和實現方法

動產質權的實現須具備以下條件：

（1）須債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現質權的情形；

（2）須質權人佔有質押財產。

動產質權的實現方法有三種：

（1）質押財產的折價；

（2）質押財產的拍賣；

（3）質押財產的變賣。

1、定義

權利質權，是指以所有權以外的依法可轉讓的債權或者其他財產權利為標的物而設定的質權。

2、特徵

權利質權的特徵是：

（1）權利質權的屬性是質權；

（2）權利質權是以所有權以外的財產權為標的物的質權，能夠作為權利質權標的物的權利須符合以下幾項條件：

1僅以財產權利為限；

2必須是依法可以轉計的財產權利；

3必須是不違背現行法規定及權利質權性質的財產權利。權利質權的設定以登記或者權利憑證的交付作為生效要件。

3、票據質權

匯票、本票和支票都可以設立質權。四類不得轉讓的票據是：

（1）出票人禁止轉讓的票據；

（2）背書人禁止轉讓的票據；

（3）記載了“委託收款”字樣的票據；

（4）被拒絕承兑、被拒絕付款或者超過付款提示期限的票據。

4、債權質權

債券是由政府、金融機構或者企業為了籌措資金而依照法定程序向社會發行的，約定在一定期限內還本付息的有價證券，出質人和質權人應當以書面形式訂立質押合同，出質人應當在合同約定的期限內將權利憑證交付質權人，自權利憑證交付之日起生效。

5、存款單質權

存款單是由銀行等儲蓄機構開具的證明自身與存款人之間存在儲蓄法律關係的憑證，可以設定質權的存款單主要是指各類定期存款單，出質人和質權人應當以書面形式訂立質押合同，出質人應當在合同約定的期限內將權利憑證交付質權人。質押合同自權利憑證交付之日起生效。

6、倉單質權

是指以倉單為標的物而設立的質權。存貨人或者倉單持有人在倉單上背書並經保管人簽字或者蓋章的，可以轉讓提取倉儲物的權利，可以設立質權。

7、提單質權

是指以提單為標的物而設立的質權。以提單設立質權的，發生質權，出質人與質權人應當訂立書面質押合同，出質人應當在合同約定的期限內將權利憑證交付質權人。

8、基金份額質權與股權質權

基金份額質權，是指以基金份額為標的而設立的質權。股權質權，是指以股權為標的而設立的質權。

9、知識產權質權

知識產權質權，是指以知識產權的財產權為標的而設立的質權。

10、應收賬款質權

應收賬款質權也叫不動產收益權質權，是指以應收賬款請求權為標的而設立的質權。應收賬款，是指權利人因提供一定的貨物、服務或設施而獲得的要求義務人付款的權利，但不包括因票據或其他有價證券而產生的付款請求權。具體的應收賬款權利有：

1銷售產生的債權，包括銷售貨物，供應水、電、暖，以及知識產權的許可使用等；

2出租產生的債權，包括出租動產或不動產；

3提供服務產生的債權；

4公路、橋樑、隧道、渡口等不動產收費權，提供貸款或其他信用產生的債權。

留置權，是指債務人不履行到期債務時，債權人所享有的留置其已經合法佔有的債務人的動產，並就該動產優先受償的權利。其中，債權人為留置權人，佔有的動產為留置財產。

留置權，是指債務人不履行到期債務時，債權人所享有的留置其已經合法佔有的債務人的動產，並就該動產優先受償的權利。其中，債權人為留置權人，佔有的動產為留置財產。

1、留置權是法定的擔保物權。留置權是依法律規定直接產生的擔保物權。不論債權人和債務人是否有約定，只要具備《民法典》規定的條件，留置權當然產生。

2、債權人留置的財產與債權屬於同一法律關係。如果債權人的債權並非基於留置財產上的關係而產生，則不得留置該財產。應當注意的是，《民法典》對上述牽連關係作了例外規定，即“但企業之間留置的除外”，也就是承認了商事留置權的特殊性。

3、留置權以合法佔有債務人的動產為要件。留置是指佔有、扣留債務人的動產而拒絕返還，因此，留置權以動產的佔有為要件。如債權人喪失佔有債務人的動產，留置權即告消滅。

4、留置權的效力具有雙重性。留置權人在其債權未受清償以前可以留置債務人的財產，剝奪其使用權，以造成債務人的心理壓力，從而促使債務人履行債務。這是留置權的留置效力（權能），又稱留置權的第一次效力，是留置權的主要效力。

1、債權人已經合法佔有債務人的動產。對債務人的動產，只有債權人取得事實上的管領、控制或支配力時，才能成立留置權。留置權因佔有而成立並存續，因佔有的喪失而消滅。至於佔有的方式，可以是直接佔有，也可以是輔助佔有和間接佔有，但單純的持有不是佔有，不能成立留置權。

2、債權人佔有的動產與債權屬於同一法律關係。同一法律關係，是指留置財產應當與債權所形成的債權債務關係屬於同一個民事法律關係，最為常見的就是因合同產生的債權債務關係。

3、債務人不履行到期債務。留置權因債務人不履行債務而發生，如果債權清償期尚未屆滿，債務人仍處於自覺履行合同的狀態中，則債務人到期能否清償債務還無法判斷，因而留置權不能成立。債權人佔有債務人的財產，若其債權清償期未屆而允許發生留置權，勢必等於強制債務人提前清償債務。

1、對留置權人的效力

（1）留置權人對留置財產的佔有權。

留置權人對留置財產有佔有的權利，在其債權受清償前可以持續地佔有留置財產，拒絕一切返還留置財產的請求。這種佔有權是留置權人的基本權利，也是留置權的基本效力。

（2）留置權人對留置財產草息的收取權。

留置權人佔有留置財產期間，留置權人可以收取留置財產所生的孳息（包括天然孳息和法定孳息），以抵償其債權。收取的孳息為金錢的，可以直接充抵債務；如果收取的孳息是其他財產，則留置權人享有變價權，可以將其折價，優先受償。

（3）留置權人對標的物的使用權。

留置權為擔保物權而非用益物權，留置權人原則上無權使用留置財產，然而出於保管和維持留置財產安全的需要，在必要時留置權人有一定的使用權，如為防止鏽蝕而適當地使用留置的車輛、船舶、機械。

（4）留置權人收取必要保管費用的權利。留置權人在佔有留置財產期間對留置財產應妥善保管，由此而支出的保管、保養費以及其他必要的費用，留置權人有權請求債務人償還，也可以作為債權從留置財產的變價款項中優先受償。

（5）留置權人的優先受償權。留置權人就留置財產的價值優先受償，是留置權效力的集中表現，是留置權人的最基本的權利，也是保障其債權的根本手段。

（6）留置權人對留置財產的保管義務。留置權人負有妥善保管留置財產的義務；因保管不善致使留置財產毀損、滅失的，留置權人應當承擔賠償責任。

（7）留置權人返還留置財產的義務。在留置權人對留置財產實行折價或變賣前，債務人履行了對留置權人的債務，或留置權因其他原因而消滅時，留置權人應將留置財產返還給債務人。如拒不返還，則為非法佔有，留置權人應承擔民事責任。在留置權人對留置財產實行折價或變賣後，以變價款抵償債權後如有剩餘，應返還給債務人。

2、對債務人的效力

（1）債務人保有留置財產的所有權

留置權人留置財產後，債務人並不因留置權的成立而喪失留置財產的所有權，所以，債務人自得處分其所有物，或出賣，或贈與，均無不可，但留置權並不因此而受影響。

（2）債務人行使所有權受到限制

因留置權的成立，債務人的所有權行使也必會受一定影響。一般而言，債務人不僅自己不能對留置財產佔有、使用和收益，而且也不能將留置財產用於設定質權和出租。

（3）債務人負有償付必要費用的義務

留置財產被留置後，由於其所有權等權屬並未發生變更，因而留置權人保管、維護留置財產的一切必要的費用，自然應由債務人承擔。

1、債權人持續地佔有債務人的動產。留置權的發生和存續以留置權人佔有留置財產為條件。留置權成立後，留置權人喪失對留置財產的持續佔有的，留置權歸於消滅。但因侵權行為致使留置權人暫時喪失留置財產，留置權人回覆佔有而重新取得佔有權的，不構成喪失佔有，仍可實行留置權。

2、債務人在寬限期內仍未履行債務。留置權人在行使留置權前，應當在寬限期內通知債務人履行債務。留置權人與債務人應當約定留置財產後的債務履行期間；沒有約定或者約定不明確的，留置權人應當給債務人2個月以上履行債務的期間，但留置鮮活易腐等不易保管的動產除外。

3、不存在妨礙留置權實現的法定或約定情形。留置權人留置債務人後的財產後的權利行使應當符合法律規定及合同約定。如果債權人留置債務人的財產違反了公共秩序或善良風俗，或者與債務人交付動產前或交付動產時所為的指示相牴觸，或者違反了債權人應承擔的義務，則即使債務人遲延履行義務，債權人也不得行使留置權。

1、留置權人應對債務人發出履行債務的通知

在當事人間已約定有寬限期的情況下，留置權人無須通知債務人履行債務。在當事人間沒有約定寬限期的情況下，留置權人應向債務人發出通知，通知其在寬限期（不少於60日）內履行債務。此通知具有催告的性質。通知的內容，一是已將合同標的物留置，二是告知債務人寬限期，三是催告債務人在寬限期內履行債務。債權人未經通知債務人上述內容，不得實現留置權。債務人在寬限期內仍不履行債務的，留置權人即可實行留置權。

2、折價或變賣、拍賣留置財產必須經過一定期間

與抵押權、質權不同，留置權人並不能在債務人於債務履行期限屆滿未履行債務時即實現留置權。留置權人在留置財產後須再經過一定期間，才可實現留置權。這裏的一定期間，也就是給予債務人履行債務的寬限期。債務人履行債務的寬限期，由當事人事先約定，如果未事先約定寬限期，則由債權人在留置財產後自行確定，但債權人確定的給予債務人的債務寬限期最短不得少於60日。

留置權人實現留置權，主要有三種方法：

其一，以留置財產折價；

其二，拍賣留置財產；

其三，變賣留置財產。

留置權人對留置財產的保管義務產生於留置權產生之時;但從嚴格意義上説，這種保管義務是留置權產生之前，債權人對該物的保管義務的延續。因為債權人在依債權佔有該物時就負有保管義務，當債權人行使留置權時，這種基於合同產生的保管義務就轉化為基於擔保物權而產生的保管義務。保管義務貫穿於留置期間的始終，直至留置權消滅，這種物權保管義務才消滅。事實上，保管義務實際延續至留置財產交還之時，因為從留置權消滅到留置財產交還還有一定的期間，在這個短暫的期間，留置權人仍負有對留置財產的保管義務。

留置權人對留置財產的保管應負善良管理人的注意義務。留置權人在保管留置財產期間，如因怠於為必要的注意造成留置財產滅失、毀損，應向債務人負賠償責任。無論留置權人對留置財產的保管是否有過失，應依客觀標準判斷。留置權人有無過錯的證明，由其自己舉證證明，對債務人提起的留置財產損害之訴實行過錯推定，舉證責任倒置。留置權人保管留置財產，應自己為之。但為保管留置財產所需由債務人協助時，債務人應予以協助。如果債務人不應留置權人的請求予以協助，對因此而造成的留置財產毀損、滅失，則不得請求留置權人損害賠償。

在同一動產上，已經設立了抵押權或者質權的，該動產又被留置，就會發生抵押權或者質權與留置權的效力衝突，應當確定哪一個權利優先。本條規定，已經設立抵押權或者質權的同一動產，又被留置的，留置權優先，留置權實現之後，該動產尚有餘額的，用以實現抵押權、質權。

同一動產如果被留置，又設立抵押權或者質權的，哪一個擔保物權優先，沒有規定，不過，舉重以明輕，設置在先的抵押權或者質權都不能對抗後發生的留置權，那麼在留置之後發生的抵押權或者質杈，當然也不能對抗留置權。

連帶責任保證，是指當事人在保證合同中約定，債務人到期不履行債務時，有保證人與債務人承擔連帶責任的保證。在連帶責任保證中，債務的履行與保證責任的承擔，不存在順序性。

一般保證，是指當事人在保證合同中約定，當債務人到期不履行債務時，在債務人最終無力履行債務的情況下，保證人對債務人不能履行的部分，承擔保證責任的保證。在一般保證中，債務的履行與保證責任的承擔，存在順序性:只有在債務人“不能履行債務”的情況下，保證人才承擔保證責任。

在這裏，債務人“不能履行債務”的判斷標準，是債權人對債務人“窮盡一切法律手段”，即對債務人起訴或申請仲裁，經強制執行後，債務人仍有部分債務不能履行。

保證合同有約定的，從其約定。保證合同沒有約定或約定不明的，推定為一般保證。

1、連帶責任保證

（1）在連帶責任保證中，連帶責任保證的債權人可以將債務人或者保證人作為被告分別提起訴訟，也可以將債務人和保證人作為共同被告提起訴訟。

（2）債權人僅起訴債務人的，法院可以不追加保證人為共同被告；債權人僅起訴保證人的，法院可以追加債務人為共同被告。

2、一般保證

（1）一般保證的債權人向債務人和保證人一併提起訴訟的，法院可以將債務人和保證人列為共同被告。但是，應當在判決書中明確在對債務人財產依法強制執行後仍不能履行債務時，由保證人承擔保證責任。

（2）債權人僅起訴保證人的，法院應當追加債務人為共同被告；債權人僅起訴債務人的，法院可以不追加保證人為共同被告。

定金，就是指當事人約定的，為保證債權的實現，由一方在履行前預先向對方給付的一定數量的貨幣或者其他代替物。定金是擔保的一種。由於定金是預先交付的，定金的數額在事先也是明確的，因此通過定金罰則的運用可以督促雙方自覺履行，起到擔保作用。

定金，是指以擔保債權實現為目的，依據法律規定或雙方當事人約定，由一方在合同訂立時或訂立後至合同履行之前，按照合同標的額的一定比例，預先給付對方的一定數額貨幣的擔保形式。其特徵有：

1、定金的權利義務關係產生於定金合同；

2、定金是典型的債的擔保形式；

3、定金擔保是一種雙方當事人擔保；

4、定金的支付須在合同履行前進行。

我國的定金是擔保債權實現的方式，基本性質是違約定金，也具有證約定金、成約定金、解約定金、立約定金的性質，與違約金、預付款、押金都有明顯的區別。

定金均以貨幣交付，且定金的數額以合同標的額的比例作為根據。確定定金數額的原則是：

1、定金數額由當事人約定，當事人可以自由約定定金數額；

2、定金數額受最高限額的限制，即不得超過主合同標的額的百分之二十，超過該限額的定金約定無效；

3、實際交付的定金數額多於或者少於約定的定金數額的視為變更約定的定金數額，以實際交付的定金數額為準。

定金與預付款不同：定金具有擔保作用，不履行債務或者履行債務不符合約定，致使不能實現合同目的的，適用定金罰則。但預付款僅僅是在標的物正常交付或者服務正常提供的情況下預付的款項，如有不足，交付預付款的一方再補交剩餘的價款即可；在交付標的物或者提供服務的一方違約時，如果交付預付款的一方解除合同，其有權請求返還預付款。

定金與押金也不同：一般而言，押金的數額不受定金數額的限制，而且沒有定金罰則的適用。押金類型非常多，無法統一確定，甚至有的押金需要清算，多退少補。履約保證金的類型也是多種多樣，當事人交付留置金、擔保金、保證金、訂約金、押金或者訂金等，但沒有約定有定金性質的，不能按照定金處理，但是，如果押金和保證金根據當事人的約定符合定金構成的，可以按照定金處理。

1、保證期間，即保證權人應當在主債務履行期滿之日6個月內行使抵押權；未行使的，法院不予保護。

2、抵押權期間，即抵押權人應當在主債權訴訟時效期間行使抵押權；未行使的，法院不予保護。

1、被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形，在原來的合同中已經約定了如何處理的，應當按照約定實現債權。對此，任何一方都不會也不應有異議。

2、當事人事先沒有約定或者約定不明確，如果是債務人自己提供物的擔保的，債務人的物權擔保優先，債權人應當就該物的擔保實現債權。清償不足部分，第三人作為擔保人的，承擔補充的擔保責任。

3、第三人提供物的擔保的，物的擔保和人的擔保處於同等地位，由債權人選擇，可以就物的擔保實現債權，也可以請求保證人承擔保證責任。

4、提供擔保的第三人承擔了擔保責任的，取得向債務人的追償權，可以向債務人追償，補償自己因承擔擔保責任發生的損失。

按照前述規定，擔保合同無效，擔保人當然不再承擔擔保合同所載明的擔保責任。但相關過錯當事人要根據相應過錯承擔民事責任，此種責任，乃屬締約過失責任。這種締約過失責任的承擔，具體情形是：

1、主合同有效而擔保合同無效的

（1）債權人無過錯的，擔保人、債務人對債權人承擔連帶責任；

（2）債權人、擔保人均有過錯的，擔保人承擔相應的責任。

2、主合同無效而導致擔保合同無效的

（1）擔保人無過錯的，擔保人免責；

（2）擔保人有過錯的，承擔相應的賠償責任。

讓與擔保，是指當事人以訂立買賣合同為名，行擔保債務人義務之實的交易。分為兩種類型：

1、先讓與擔保

（1）含義：先讓與擔保，是指債權人與擔保人（債務人或第三人）訂立讓與合同約定，擔保人事先向債權人交付、登記，使債權人取得讓與財產的所有權。待債務人履行債務後，債權人將該財產所有權返還給擔保人。

（2）先讓與擔保的司法處理

第一、讓與合同有效，但讓與財產的性質為擔保物。因此，讓與財產已經交付、登記後，債務人到期不履行債務時，債權人不得主張繼續享有讓與財產的所有權，而需將讓與財產變價受償。

第二、因讓與財產已經交付、登記，故債權人對價金享有優先受償權。

2、後讓與擔保

（1）含義：後讓與擔保，是債權人與擔保人（債務人或第三人）訂立讓與合同約定，如果債務人履行債務，則讓與合同解除。否則，債權人即根據讓與合同，請求擔保人移轉讓與財產的所有權。

（2）後讓與擔保的司法處理

第一、讓與合同有效。但是，當事人之間的法律關係，應認定為受擔保的債權關係，如借款關係。此時，法院應向債權人釋明變更訴訟請求。債權人拒絕變更的，法院裁定駁回起訴。

第二、讓與財產的性質依然為擔保物。因此，債務人到期不履行還本付息債務時，債權人不得主張擔保人交付、登記，而需將讓與財產變價受償。

第三、因讓與財產並未交付、登記，故債權人對價金不享有優先受償權。

反擔保也叫求償擔保，是第三人為債務人向債權人提供擔保，擔保人為承擔擔保責任後，對債務人的追償權能夠實現而設定的擔保。反擔保建立的基礎是本擔保，是債務人對擔保人提供的擔保。在反擔保關係中，原擔保人為本擔保人，提供反擔保的人為反擔保人，反擔保人可以是債務人本人，也可以是第三人。反擔保的意義是，擔保人為了自身的利益安全，為了避免其對債務人期待的追償權成為既得權後能否實現的風險，可以要求債務人或債務人以外的人向其提供反擔保，以保障其承擔擔保責任後向債務人追償損失的權利得以實現。

反擔保的顯著特點是：

1、反擔保的擔保對象不是原來的債權，而是本擔保人的追償權；

2、反擔保合同的當事人不是擔保人和債權人，而是本擔保人和債務人或者債務人提供的第三人，即反擔保人；

3、反擔保從屬於擔保人與債權人間的擔保合同，是擔保合同的從合同而不是主合同的從合同；

4、擔保人在取得對債務人的追償權後，債務人不對擔保人的損失履行清償義務時，反擔保人對本擔保人負代為清償責任。

反擔保也是擔保，抵押反擔保和質押反擔保適用民法典物權編的規定，保證反擔保適用民法典合同編的規定。

1、含義

共同擔保，是指兩個或者兩個以上的擔保人，為一項債權所提供的擔保。在共同擔保中，主債權人一方面享有主債權，另一方面享有兩項或兩項以上的擔保權。

2、分類

共同擔保可以有三種形態：

（1）共同人保，即共同保證；

（2）共同物保；

（3）共同人保物保，即混合擔保。

【裁判要旨】實現擔保物權案件必須確定債權數額，債權數額的確定應有程序保障。可通過公開聽證方式，審查實現擔保物權債權，確保裁判公開、公平、公正。

【案情】

2011年8月31日，XX銀行杭州分行與某省中科邁高公司簽訂編號為深發杭黃額抵字第20110914003號《最高額抵押擔保合同》，約定被申請人以其所有的土地使用權及廠房作為抵押物對7500萬元以及相應的利息、複利、罰息及實現債權的費用等承擔擔保責任。2011年9月14日，雙方辦理了相應的抵押登記手續。根據上述合同，2011年9月15日XX銀行杭州分行與被申請人簽訂《貸款合同》，約定申請人貸給被申請人6000萬元，貸款期限為一年，利率為同檔次基準利率上浮15%，按季浮動，按季結息，被申請人未能按約定償還貸款本息的，申請人有權根據實際逾期天數自逾期之日起對貸款本金按合同約定的貸款利率加收50%的罰息利率計收利息，對不能按時支付的利息按罰息利率計收復息。同日，申請人發放給被申請人貸款6000萬元。2011年9月23日，XX銀行杭州分行與被申請人簽訂《貸款合同》，約定申請人貸給被申請人1500萬元，貸款期限為一年，利率為同檔次基準利率上浮30%，按季浮動，按季結息，被申請人未能按約定償還貸款本息的，申請人有權根據實際逾期天數自逾期之日起對貸款本金按合同約定的貸款利率加收50%的罰息利率計收利息，對不能按時支付的利息按罰息利率計收復息。同日，申請人發放給被申請人貸款1500萬元。之後，被申請人只支付了到2011年12月20日的利息，之後未支付本息。

XX銀行杭州分行根據《中華人民共和國民事訴訟法》第一百九十六條、第一百九十七條之規定，訴至某省省某市縣人民法院，稱上述兩筆借款均已逾期，截至2012年12月27日被申請人應歸還申請人借款本金、利息、罰息、複利等合計人民幣81741051.79元（利息、罰息、複利等暫計至2012年12月27日，自2012年12月28日起利息、罰息、複利等按貸款合同約定計收，直至清償日止），要求法院裁定拍賣、變賣中科邁高公司的土地使用權及廠房，以實現XX銀行杭州分行的擔保物權。

某市法院經審理認為，當事人簽訂的《最高額抵押擔保合同》，雙方辦理了抵押物登記，申請人取得了他物權證，申請人的抵押權設立。被申請人對申請人的債務已經到期，到期時被申請人理應支付借款本息。被申請人不履行到期債務，且雙方未就抵押權實現方式達成協議，申請人可以請求法院拍賣、變賣抵押財產，申請人的申請符合法律規定，法院予以支持。

2013年1月9日，某市法院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百九十七條、《中華人民共和國物權法》第一百九十五條之規定，裁定：對中科邁高公司所有擔保房地產財產准予採取拍賣、變賣等方式依法變價，申請人XX銀行杭州分行對變價後所得款項在其借款本金7500萬元及利息、罰息、複利（借款本息、罰息、複利款項算至2012年12月27日為81741051.79元，之後貸款6000萬元的利率按同檔次基準利率上浮15%，貸款1500萬元的利率按同檔次基準利率上浮30%計收利息，並按上述利率的50%分別計收罰息，按罰息利率計收復息，算至款清日）的範圍內優先受償。

2012年8月31日修正的民事訴訟法第十五章特別程序第七節規定了實現擔保物權案件程序，共有兩個條文。第一百九十六條規定了實現擔保物權申請人範圍、管轄法院；第一百九十七條規定了法院受理後如何處理的兩種方式，規定非常原則。然而，民訴法對具體如何審查、如何保障被申請人的程序權利、是否應確定優先債權數額、通過何種程序確定優先債權數額等問題，沒有作出詳細規定。解決這些問題有利於順利審理實現擔保物權案件。

1.優先債權數額的確定。我國物權法第一百九十五條規定：債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，抵押權人可以與抵押人協議以抵押財產折價或者以拍賣、變賣該抵押財產所得的價款優先受償。

實現擔保物權，一是要將抵押物通過折價或拍賣、變賣形式變現；二是要有優先受償的具體內容，也即要確定優先受償的具體數額。申請人申請實現擔保物權時不會沒有抵押登記，抵押權自然發生效力，抵押權乃擔保物權，實現該物權無需他人同意。擔保物權欲得到最終實現，其所擔保債權需要得到優先清償。債權要得到清償，債權數額就不能不確定。如果擔保債權數額沒有確定，即使擔保財產被拍賣、變賣，也不能優先償還不確定的擔保債權。所以實現擔保物權案件，不僅需要裁定拍賣、變賣擔保財產，而且需要裁定所擔保債權的具體數額或數額的確定方法，以便擔保財產拍賣、變賣後，擔保物權人優先受償沒有障礙。但是優先債權數額的確定，不是由抵押權人單方決定，應由雙方參與，由裁判者通過一定程序決定。

2.債權確定應有程序保障。在我國民事訴訟法中，沒有對實現擔保物權中如何確定優先債權數額進行規定。而優先債權數額的確定，涉及被申請人的利益，應當通過一定程序確定。沒有明文規則，只能按照原則來規範程序，而原則程序應當為正當程序原則。正當程序包含的價值是程序的中立、理性、排他、可操作、平等參與、自治、及時終結和公開，其有兩個基本準則：一是任何人不能當自己案件的法官；二是所有法官必須同時聽取原告和被告的陳述與申辯。陳述與申辯前應給予當事人準備的時間。實現擔保物權案件屬於特別程序，應當在立案之日起三十日內審結，陳述與申辯前的準備時間應從整個程序三十日的時間長度和案件本身的性質、難度等因素來考量，三至五天應該是比較恰當的時間。之後讓雙方進行陳述與申辯，此時的形式以聽證比較恰當，但不排除其他方式讓雙方來陳述與申辯。

陳述與申辯是當事人自己的權利，法院不能代替行使。法院只是提供當事人有陳述與申辯的機會，不能強制當事人陳述與申辯。如果當事人放棄機會，不參與陳述與申辯，確定優先債權的程序仍然是一個正當程序，其結果應被人尊重。（本案案號：（2013）湖安商特字第1號；案例編寫人：某省省某市縣人民法院　 戴偉民　 宋　彪）

擔保、擔保物權、保證、定金