憲法審查的原理與技術

《憲法審查的原理與技術》所採用的“憲法審查”一語，相當於現下國內學術界日漸通用的“違憲審查”之謂，指的就是憲法上被授權或認可的特定機關，按照所定的法律程序，根據相關的憲法規範（即通過憲法解釋，就相關的憲法條文的內在意涵進行進一步的闡明所形成的解釋命題），而對已然形成又或即將形成、特別是某項因為存在爭執而被提到該種程序之中的公權力的特定行為（包括普通立法）是否違背了上位法、尤其是憲法而進行復核審查，並作出相應判斷的制度或活動。

作為一種制度或活動，憲法審查在法律世界中無疑具有殊為重要的作用。對此，國內外學界的論述不勝枚舉，《憲法審查的原理與技術》亦有專門研討，故在此不贅。但要言之，它應是有效清理一國法律體制內部的衝突與矛盾，維護一國法律體制內部的統合與和諧，尤其是防止或遏制特殊情形之下公權力所可能作出的不當行為，維護或保障公民的基本權利的一個重要的制度性裝置。也正是在此等意義上，德國學人曾譽之為“法治國家大廈的拱頂石”。

基於憲法審查的這種重要作用，目前世界上大部分國家，庶幾均已確立了該種制度。根據國際上一份頗為系統的專題比較研究成果顯示，在其所統計和研究的179個國家和地區之中，已經建立了具有典型性的憲法審查制度的國家，至少已高達152個，另外以其他方式實行憲法審查的國家和地區則有22個，合計174個，而沒有擁有該種制度的僅有5個。 ^[1] 

林來梵，法學博士（留日），先後供職於香港城市大學法律學院中國法與比較法研究中心、浙江大學（光華）法學院，現任教授、博士生導師，兼任中國法學會憲法學研究會副會長等職，主攻憲法學，旁涉法學理論，迄今曾在日本、中國、美國、英國等國家和地區發表論文數十篇，主要代表性專著有：《從憲法規範到規範憲法》、《中國的主權、代表與選舉》（日文版）等。

第一章 導引式研究

第一節 兩種審查機制1

一、憲法審查機制概述1

二、兩大審查機制間的交錯兼容7

第二節 兩種價值目標14

一、憲法審查的價值目標14

二、兩種價值目標的結構性整合20

第三節 兩種價值立場24

一、“積極主義”概述24

二、有關積極主義的根基與理論26

三、“消極主義”概述29

四、有關消極主義的根基與理論30

五、憲法審查中的價值立場類型化分類

六、反觀中國：關於價值立場的立場37

【本章主要參考文獻】37

第二章 憲法審查的啓動要件

第一節 概述41

一、啓動要件的功能42

二、啓動要件的類型與屬性43

三、受案範圍與啓動要件的分殊45

第二節 抽象審查的啓動要件49

一、概述49

二、爭議性要件51

三、提請主體要件52

四、移送要件57

第三節 具體審查的啓動要件59

一、概述59

二、案件性要件6l

三、原告適格要件65

四、成熟性要件72

五、訴由消失理論76

六、窮盡法律救濟原則81

七、具體審查各項啓動要件之間的關係85

第四節 特定阻卻原理86

一、概述86

二、“政治問題”理論88

三、“部分社會”法理92

【本章主要參考文獻】96

第三章 憲法審查的程序

第一節 引論：從孫志剛案看我國程序理性之闕如100

第二節 抽象審查的程序102

一、基本界説102

二、法律法規抽象審查的發展軌跡 103

三、作為機關運作的特定程序：以德國為例的考察 106

四、從法的商談論看抽象審查程序：一種批判性的檢省117

第三節 具體審查的程序：以美國和德國為重點124

一、美國附隨型具體審查程序。124

二、最低抽象性的具體審查：憲法訴願129

第四節 兩種審查程序的比較136

一、德國內部的兩種審查程序之比較137

二、德國式具體審查與美國附隨型具體審查之比較 139

三、德國抽象審查與美國附隨型具體審查之比較142

第五節 一個初步的總結：憲法審查的程序準則146

一、要件主義準則146

二、最低成本準則：貝勒斯的啓迪147

三、程序支配準則 151

四、普遍商談準則：基於商談倫理學的構想153

第六節 反觀中國：基於程序轉接技術的展望158

一、問題現況的分析158

二、可能的突破口 163

【本章主要參考文獻】169

第四章 憲法審查的方法

第一節 立法事實審查173

一、立法事實及其審查173

二、立法事實審查與合憲性推定原則 175

三、立法事實的審查方法178

四、對立法事實審查侷限性的反思 183

第二節 立法不作為審查185

一、何為立法不作為 186

二、立法不作為違憲的要件187

三、立法不作為的判決形式190

四、立法不作為與國家賠償訴訟194

五、立法不作為審查的正當性問題195

第三節 利益衡量196

一、憲法審查中的“利益衡量”之界説197

二、憲法審查中的利益衡量之實踐——以美國、德國為中心的考察210

三、對憲法審查中利益衡量的各種質疑219

四、利益衡量於憲法審查領域的一種可能的重構222

【本章主要參考文獻】230

第五章 憲法審查的基準

第一節 引論234

第二節 德國式的單一基準235

一、作為單一審查基準的比例原則之概述235

二、比例原則適用中的不同審查密度：三層次理論的形成及其內容

三、審查密度的法理透析：學説與實務251

四、類型化的基本方法：以人格權核心理論為據的基本權利受侵

領域之劃分262

五、類型化基準的流動性：在規範與事實之間269

第三節 美國式的三重基準275

一、三重基準的內容構成275

二、三重基準的原型：雙重基準280

三、由雙重基準到三重基準：中度基準的登場299

四、類型化的擴展：個別性權利審查基準的再精細化301

第四節 反觀中國：憲法審查基準框架的構想317

一、比較與選擇：德、美兩種審查基準的結構-功能318

二、審查基準類型化構建的法理探索325

三、我國審查基準構建的初步設想329

【本章主要參考文獻】337

第六章 憲法判斷的方法

第一節 迴避憲法判斷的方法341

一、源流與概觀：比較法上的考察342

二、必要性原則：憲法判斷的“奧康剃刀”343

三、適用法律判斷迴避憲法(違憲)判斷的方法348

四、通過限定解釋迴避憲法判斷的方法354

第二節 合憲限定解釋356

一、有關概念的釐定356

二、合憲限定解釋的邏輯結構359

三、幾個有關的比較研究361

四、合憲限定解釋方法的界限366

第三節 法令違憲371

第七章 憲法判斷的效力

第八章 反思性研究：我國制度完善的構想

【本章主要參考文獻】473

要目索引

……