常設機構原則

按常設機構原則，一個企業在外國設有常設機構，其利潤應在該外國徵税，但其利潤應僅以屬於該常設機構的為限。亦即居住國對其居民取得的營業利潤原則上具有無限的徵税權，無論其居民取得的營業利潤來源於境內或境外。但是，對於其居民在國外設立的常設機構的營業利潤，常設機構所在地則有優先徵税的權利。對於不屬於常設機構的營業利潤，儘管依據該外國國內税法可以認定為來源於境內的營業所得，作為來源地則不得對該外國企業徵税。例如，當非居民公司在沒有通過設在徵税國境內的常設機構，而直接地將其商品出售給徵税國商人時，對由此而取得的銷售利潤，該外國不能按收入來源地管轄權徵税。

常設機構原則，對居住國和來源國在跨國營業利潤上的徵税權益分配作了明確的劃分，但對常設機構這一概念的內涵和外延的確定，由於直接影響到納税人居住國和收入來源國税收利益的劃分，因此各國一向有爭議。由於常設機構大都是發達國家設在發展中國家，所以發達國家多傾向於從嚴認定常設機構，發展中國家則多傾向於從寬認定常設機構。

常設機構應具備3個本質特徵：

（1）有一個受企業支配的營業場所或設施的存在。

（2）這種營業場所或設施應具有固定的性質。

（3）企業通過這種營業場所從事的是營業性質的活動，而不是非營業性質的活動。

常設機構特別包括：

（1）管理場所。

（2）分支機構。

（3）辦事處。

（4）工廠。

（5）車間或作業場所。

（6）礦場、油井或氣井，採石場或任何其他開採自然資源的場所，同時，還包括連續6個月以上的建築工地，建築、安裝工程或者與其有關的監督管理活動和其他一些機構。

常設機構不包括：

（1）專為儲存、陳列本企業的貨物或商品而使用的設施。

（2）專為委託另一企業加工而保存本企業貨物或商品的庫存。

（3）單純為本企業採購貨物或商品及收集情報而設立的固定營業場所。

（4）專為本企業進行其他準備性或輔助性活動而設立的固定營業場所。

常設機構認定以後，一國要真正實行常設機構原則，還必須採用獨立企業原則。具體課税範圍按照歸屬原則或引力原則加以確定。

回顧常設機構概念發展的歷史，也可以發現，常設機構實際上是一個開放的概念。隨着社會經濟生活的變化，常設機構概念的內容也日漸豐富。網絡技術的進步使得電子商務活動成為現實。全球範圍內的電子商務活動方興未艾，各國在電子商務活動中的財政利益的衝突就日漸產生。因此，如何再次將常設機構原則適用於電子商務活動領域，必然成為各國納税人、政府及有關國際組織關心的焦點之一。

那麼，在電子商務中如何確定常設機構呢？

首先我們應當承認，電子商務的出現給傳統商務模式帶來一場革命性的變革，在傳統商務模式基礎上建立起來的税收協定的概念也受到相應的衝擊。OECD協議範本的常設機構是判斷跨國營業利潤徵税的標準，協定第5條對常設機構作的定義是：“常設機構”是指“企業進行全部或部分營業的固定營業場所”。這個定義包含三個基本要素：（1）場所；（2）固定；（3）進行營業。將這三個要素抽象化，就是在空間上具有有形性、在時間上具有相對長期性、在經濟活動內容方面要有實質性。

傳統商務是在傳統的物理空間中進行的，電子商務則不然，它創造了一個完全不同的時空環境——電子空間。物理空間是有形的，有距離、有國界的存在；電子空間是虛擬的，距離已不重要，國界已被打破。正是因為傳統商務所依賴的傳統空間所具有的物理特點，使常設機構成為一個易於確定、操作性很強的判斷標準。在電子商務中看得見摸得着的商店、辦公室不見了，代之以虛擬商店、虛擬辦公室。那麼，在這種條件下，常設機構的概念或判斷標準在電子商務中還適用嗎？眾所周知，企業要開展電子商務，首先必須建立自己的網站，網站是由軟件和大量的信息構成的，軟件和信息是無形的，所以網站本身不能是由軟件和大量的信息構成的，軟件和信息是無形的，所以網站本身不能構成常設機構。但網站的物理依託是服務器，服務器是硬件，是有形的，它具備了構成常設機構的物理條件。服務器上如果不存放網站，它僅是一個空殼，沒有智能，不能執行任何商務活動，因此也不能構成常設機構。傳統商務從事營業活動通常需要人的參與。隨着科技水平的提高，自動化機器可以在無人干預或遙控的情況下進行作業，OECD範本第五條註釋的第十款已經承認自動化機器可以構成常設機構，因此人的參與已不成為構成常設機構的必備條件。這樣，存放網站的服務器就是一個營業場所，如果它不被經常地變換地點，就構成了“固定的營業場所”。因此，如果企業擁有一個網站服務器，並通過該網站服務器從事與其核心業務工作有關的活動，而非準備性、輔助性的活動，那麼該網站服務器就應該被看作是常設機構，對它取得的營業利潤徵收所得税也就是理所當然的了。