屬人管轄

一般是指國家對於具有本國國籍的人的管轄，不論有關的行為發生在何處。這種管轄還擴大到國家對於具有本國國籍的法人，航空器，船舶，和外太空發射物及其所載人員的管轄。

屬人管轄原則，是指積極的屬人管轄原則，即本國公民在國外犯罪的，也適用本國刑法。根據刑法第7條的規定，中華人民共和國國家工作人員和軍人在中華人民共和國領域外犯我國刑法規定之罪的，適用我國刑法；中華人民共和國公民在中華人民共和國領域外犯我國刑法規定之罪的，原則上適用我國刑法，但是按照我國刑法規定的最高刑為3年以下有期徒刑的，可以不予追究。

對國內犯而言，屬地管轄原則是最理想的原則，但有三國外犯的犯罪行為，應當或者可以適用中國刑法，卻是屬地管轄原則所不能解決的：第一是中國公民在國外實施的某些犯罪；第二是外國人在國外實施的危害中國國或中國公民利益的某些犯罪；第三是外國人在國外實施的危害各國共同利益的國際犯罪。我國刑法針對這幾種情況，採取了其他一些原則。其中就包括屬人管轄原則。

這裏的屬人管轄原則，是指積極的屬人管轄原則，即本國公民在國外犯罪的，也適用本國刑法。關於該原則的根據，理論上有不同學説：國家利益符合説認為，對本國公民在國外犯罪的適用本國刑法，有利於喚醒其遵守法規範的意識，從而發揮刑法預防犯罪的機能，因而與國家利益相符合。忠誠義務説認為，本國公民即使身處國外也要效忠母國，具有遵守本國刑法的義務。這是由國家與公民之間本來的道義關係決定的。代理處罰説（國家間防止犯罪的連帶性説）認為，本國公民在外國犯罪時，原則上應適用所在國刑法，但當行為人未受處罰而回到本國時，根據本國公民不引渡的原則，不將本國公民引渡給國外處罰，但本國也不能成為犯罪的避風港，故應當適用本國刑法予以處罰；在這種情況下，具有代理處罰的性質（即本國為外國代理處罰）。大體而言，前兩種觀點引申的做法是無限制的積極屬人管轄；後一種觀點引申的法是有限制的積極屬人管轄。

我國刑法第7條規定了屬人管轄原則。首先，國家工作人員和軍人在中國領域外犯我國刑法規定之罪的，適用中國刑法。如此規定，一方面因為上述人員的身份及職權決定了其在領域外犯罪會直接危害國家安全與利益；另一方面是因為隨着對外開放與市場經濟的發展，上述人員在中國領域外的犯罪現象增加，需要採取屬人管轄進行抑止。其次，國家工作人員和軍人以外的其他中國公民在中國領域外犯中國刑法規定之罪的原則上適用中國刑法；但是按照中國刑法規定的最高刑為3年以下有期徒刑的，可以不予追究。可見，除國家工作人員與軍人的犯罪以外，刑法原則上只對我國公民在我國領域外實施的嚴重犯罪行使管轄權，這表明我國刑法採取的是有限制的屬人管轄原則。我國刑法規定屬人管轄原則的根據是維護我國國家及公民的利益（包括避免中國公民在國外受到不當處罰），其中包含國際協同主義思想。

刑法第7條規定的屬人管轄並沒有以雙重犯罪為原則。但本書認為，倘若中國公民在國外實施的行為並沒有觸犯所在地國的刑法，行為也沒有侵犯我國的國家與公民的法益，就不宜適用我國刑法。例如，日本刑法第17條規定，“姦淫不滿十三歲的女子的”，“處三年以上有期懲役”。中國公民甲男在日本已滿13歲不滿14歲的日本籍乙女自願性交的行為，雖然觸犯了我國刑法，且法定最高刑為死刑，但該行為在日本並不成立犯罪。本書認為，在這種情況下，應類推適用刑法第8條的但書，不適用我國刑法，即不追究甲的刑事責任。但是，如果我國公民甲男在日本與已滿13歲不滿14歲的中國籍乙女發生性交的，則應適用我國刑法追究刑事責任。

甲原本為外國人，取得我國國籍後（新國民）發現其以前在國外曾經犯罪，並沒有超過追訴時效的，應如何處理？根據忠誠義務説，對甲不能適用我國刑法，因為新國民在行為當時並不負有忠誠義務。根據國家利益符合説與代理處罰説，對甲能夠適用我國刑法。我國刑法第7條中的“中華人民共和國公民”，限於“行為時的中華人民共和國公民”，還包括“裁判時的中華人民共和國公民”，故對甲的行為應適用我國刑法。

刑法的屬人原則是刑法適用的空間效力範圍的一個原則，是國家主權在刑法適用上的體現，也是一國行使屬人管轄權的理論基礎。所謂刑法的屬人原則是指以人的國籍為標準，凡是本國人犯罪，不論是在本國領域內還是在本國領域外，都適用本國刑法。

依張明楷先生研究，刑法的屬人原則有“無限制的積極的屬人主義”和“有限制的積極的屬人主義”之分。無限制的積極的屬人主義是指本國國民無論在國外犯何罪，無論在外國是否受刑罰處罰都應適用本國刑法。有限制的積極的屬人主義是指對本國國民在國外犯罪適用本國刑法“除了要求犯罪地法律也認為是犯罪的外，還要求本國刑法輕於犯罪地國刑法，且在外國沒有受刑罰處罰。”

我國刑法對屬人管轄權的規定是在總則第七條。根據該條的規定，我國公民在我國領域外犯我國刑法規定之罪的，不論按照當地的法律是否認為是犯罪，罪行不論輕重，不論犯何種罪行，也不論其所犯罪行侵犯的是何國或何國公民的利益，都適用我國刑法。只是在對“本法規定的最高刑為三年以下有期徒刑的，可以不追究。”從概念而言，“可以不追究”並非不追究，而是國家保留了追究行為人刑事責任的權力。刑法總則第七條第二款對於國家工作人員和軍人在領域外犯罪則無上述“可以不追究”規定，均要適用我國刑法。可見，我國刑法在屬人管轄權設置上是採用了“無限制的積極的屬人主義”。

對於在國內結婚並定居國外的華僑之間離婚的情形，現行法律規定，如定居國法院以離婚訴訟須由婚姻締結地法院管轄為由不予受理，當事人向人民法院提出離婚訴訟的，由婚姻締結地或一方在國內的最後居住地人民法院管轄。對於“定居國法院不予受理”是人民法院享有案件管轄權的充分條件還是充要條件，學術界與實踐中均存在一定爭議。我們認為，對於雙方均系我國公民的涉外離婚案件，人民法院依據屬人管轄原則應當天然地具有管轄權，這有利於一國保護本國公民的利益，也符合國際慣例。因此，“定居國法院不予受理”可以理解為人民法院享有管轄權的充分條件但不是必要條件。

主編：沈志先

來源：婚姻家庭案件審判精要/法官智庫叢書 第327頁

根據《刑法》第7條第1款規定，我國公民在我國領域外犯罪的，無論按照當地法律是否認為是犯罪，亦無論罪行是輕是重，以及是何種罪行，也不論其所犯罪行侵犯的是何國或何國公民的利益，原則上都適用我國刑法。只是按照我國《刑法》的規定，該中國公民所犯之罪的法定最高刑為3年以下有期徒刑的，可以不予追究。所謂可以不予追究，不是絕對不追究，而是保留追究的可能性。此外，鑑於國家工作人員和軍人在域外犯罪的嚴重性和對國家形象的破壞性，根據《刑法》第7條第2款規定，如果是我國國家工作人員或者軍人在域外犯罪，則不論其所犯之罪按照我國《刑法》的規定法定最高刑是否為3年以下有期徒刑，我國司法機關都要追究其刑事責任。同時《刑法》第10條規定：凡在中華人民共和國領域外犯罪，依照本法應當負刑事責任的，雖然經過外國審判，仍然可以依照本法追究，但是在外國已經受過刑罰處罰的，可以免除或者減輕處罰。這條規定，包括我國公民在域外犯罪的情況在內，表明我國作為一個獨立自主的主權國家，其法律具有獨立性，外國的審理和判決對我國沒有約束力。但是從實際情況及國際合作角度出發，為了使被告人免受過重的雙重處罰，又規定對在外國已經受過刑罰處罰的被告人可以免除或者減輕處罰。這樣既維護了我國的國家主權，又從人道主義出發對被告人的具體情況做了實事求是的考慮，充分體現了原則性與靈活性的統一。

主編：周強 李少平 南英 張述元 劉學文 胡云騰

來源：中華人民共和國刑法案典（上），第0028頁

對犯國際罪行的人，如果可以適用屬地管轄、屬人管轄或保護管轄等原則之一行使管轄，就不必適用普遍管轄原則

——奧某劫持航空器案

普遍管轄原則是作為屬地管轄、屬人管轄和保護管轄原則的補充原則而存在的，其實際適用只有在排除屬地管轄、屬人管轄和保護管轄等原則之適用的情況下才發生。換言之，對犯國際罪行的人，如果可以適用屬地管轄、屬人管轄或保護管轄等原則之一行使管轄，就不必適用普遍管轄原則。

被告人奧某，男，33歲，前蘇聯人，系前蘇聯某共和國雅庫茨克聯合飛機中隊副駕駛員。1985年12月19日，被告人奧某與機長阿布拉某某等機組人員，駕駛47845號安—24型民航客機執行雅庫茨克民航局101/435航班飛行任務。被告人奧某登機時，把事先準備好的一把閉合長123毫米的摺疊刀和一塊重2.8公斤的長條錳鋼塊帶入飛機駕駛艙。北京時間7時30分許，該機載客38人，由雅庫茨克飛往伊爾庫茨克。12時30分許，當該機飛至東經118°06′00″、北緯52°40′00″上空時，被告人奧某趁領航員日哈列夫·斯·維上廁所之機，以客艙出現機械故障為由，將機械師奧西波夫·弗·伊騙出駕駛艙，隨即鎖上駕駛艙的門，扭動自動駕駛儀，持刀威逼駕駛飛機的機長阿布拉某某，要其“老實些，不然就殺死你”。機長當即用腳踏了報警信號。被告人奧某發覺後，即威逼機長關閉信號。機長被迫改變航向，飛越我國領空。當日北京時間14時30分許，該機降落在我國黑龍江省南縣吉崗鄉農田裏。

前蘇聯要求引渡奧某，提出由前蘇聯對其進行審判。我國人民法院認為，被告人奧某以暴力手段劫持飛行中的民用航空器，飛入我國境內，其行為危害了公共安全，已構成犯罪，應予懲處。由於被告人行為時，我國已分別於1978年、1980年正式加入了《關於在航空器內的犯罪和其他某些行為的公約》（簡稱《東京公約》）、《關於制止非法劫持航空器的公約》（簡稱《海牙公約》）、《關於制止危害民用航空器安全的非法行為的公約》（簡稱《蒙特利爾公約》）三個關於航空器方面犯罪的國際公約，意味着我國應承擔公約所規定的各項義務。但因為我國1979年刑法沒有規定劫持航空器罪，對外國人劫持航空器到我國只能適用類推予以定罪，故人民法院根據1979年《刑法》第79條關於“本法分則沒有明文規定的犯罪，可以比照本法分則最相類似的條文定罪判刑”的規定，比照《刑法》第107條規定，以劫持飛機罪判處奧某有期徒刑8年。被告人沒有提出上訴。此判決經最高人民法院核准，作為終審判決。

在刑法理論上，針對國際犯罪有一項犯罪管轄原則——普遍管轄原則。該原則的含義是：對於國際公約或條約所規定的侵犯各國共同利益的犯罪，不管犯罪人的國籍與犯罪地的屬性，締約國或參加國發現犯罪人在其領土之內時可以也應當行使刑事管轄權。對國際犯罪在承擔條約義務的範圍內行使管轄權，實際上既是權利，也是義務。應當注意的是，這個原則是作為屬地管轄、屬人管轄和保護管轄原則的補充原則而存在的，其實際適用只有在排除屬地管轄、屬人管轄和保護管轄等原則之適用的情況下才發生。換言之，對犯國際罪行的人，如果可以適用屬地管轄、屬人管轄或保護管轄等原則之一行使管轄，就不必適用普遍管轄原則。

我國1979年刑法沒有確立普遍管轄原則，但是，在1979年刑法施行後，我國政府逐漸認識到運用我國刑法懲治國際犯罪的重要性，並於1987年6月23日在第六屆全國人民代表大會常務委員會第21次會議上批准加入了規定有普遍管轄條款的《關於防止和懲處侵害應受國際保護人員包括外交代表的罪行的公約》，同時，根據國務院的建議，做出了《中華人民共和國對於其締結或參加的國際條約所規定的罪行行使刑事管轄權的決定》。該決定明確規定：“對於中華人民共和國締結或者參加的國際條約所規定的罪行，中華人民共和國在所承擔條約義務的範圍內，行使刑事管轄權。”這一規定以特別法的形式確立了我國刑法的普遍管轄原則。1992年12月28日全國人民代表大會常務委員會通過並實施了《關於懲治劫持航空器犯罪分子的決定》。1997年修訂刑法時，將上述兩個特別刑法的內容，分別納入新刑法，進一步加大了打擊國際犯罪的力度。

我國《刑法》第9條規定：“對於中華人民共和國締結或者參加的國際條約所規定的罪行，中華人民共和國在所承擔條約義務的範圍內行使刑事管轄權的，適用本法。”這是對普遍管轄原則的規定。普遍管轄原則的確立，是我國參與反國際犯罪鬥爭、行使捍衞整個人類權益之職責和履行國際法義務的必然要求。

普遍管轄的對象是特定的，即僅限於我國締結或者參加的國際條約所規定的罪行，且在有關國際條約中我國聲明保留之條款所涉及的罪行除外。在本案中，被告人奧某劫持本國飛機到我國境內的行為發生在1985年，雖然當時我國1979年刑法沒有對普遍管轄原則做出規定，也沒有相應的單行刑事法律對此進行規範，但是，我國當時已經加入《關於制止非法劫持航空器的公約》等國際公約，承擔了懲治有關國際犯罪的義務，我國司法機關對被告人奧某劫持飛機案件進行管轄是有依據的。

屬人管轄、刑法管轄、管轄原則