屬人原則

以犯罪人的國籍為準，本國人犯罪的，不管行為發生在何處，不管是在國內犯罪還是在國外犯罪，一律適用本國刑法；不具有本國國籍的人犯罪的，不管行為發生在何處，一律不適用本國刑法。

對於屬人原則的根據，學者們做了不同的論述。有的基於國家主義立場，認為本國公民即使在國外，也應當效忠母國，也有遵守本國法律的義務，這是由國家與國民之間本來的道義關係決定的。根據這種觀點，不管本國人在國外犯罪後是否受到過外國的審判，本國法律都有權進行管轄，因此，被稱為無限制的積極的屬人原則。有學者認為，在國外犯罪的本國公民本來應當在國外受犯罪地法律的管轄，但是當行為人未受處罰回到本國時，根據本國人不引渡的原則，不能將本國人引渡到國外去，而只能在本國接受審判並適用本國法律，即由本國在國內為外國進行“代理處罰”。這種觀點要求犯罪的本國人在國外沒有受到處罰、犯罪地法律也認為是犯罪且本國刑法輕於犯罪地刑法，因此，被稱為有限制的積極的屬人原則。

事實上，屬人原則的根據在於國家主權所具有的屬人優越性。國家和其對象之間具有特定的法律關係，一國公民受本國法律的保護，即使在國外也是如此，因此，一國公民即使在國外也有義務遵守本國法律；對於本國在域外犯了罪的公民，該國家有保護其不承受不合理刑罰的義務，從這一點考慮，對於在國外犯罪的本國公民，本國法律也應當予以管轄，以使其不至於在國外受到不公正的歧視性審判。

單純的屬人原則也存在缺陷，即根據屬人原則，外國人在本國犯罪的，無法適用本國法律，違反了國家主權原則；外國人在國外侵犯了本國或本國公民利益的，也無法適用本國法律，這不利於保護本國利益；而且屬人原則與犯罪地國家的屬地管轄權也會發生衝突。

屬人管轄是指以國籍為基礎而確立的刑事管轄權,即一個主權國家有權對擁有本國國籍的國民進行管轄。根據屬人原則的應有之意,我國不能依據屬人原則對外國人犯罪進行管轄。但是,實踐中經常會出現我國公民與外國人在境外共同實施犯罪的情況。例如,我國公民與外國人在境外合謀販運毒品,從境外將毒品販運至其他國家。在這種情況下,如果外國同案犯進入我國境內,是否能夠按照我國刑法追究外國同案犯的刑事責任?我們認為,上述情況屬於特殊的牽連案件,對其管轄權應當採取合併的原則,即我國依據屬人原則對我國公民享有管轄權,亦可以合併管轄與之相關的外國人犯罪案件。在刑事訴訟活動中,牽連案件是引起法院管轄權法定擴張的情形,即刑事管轄權將擴張至依據管轄權的正常規則本不應管轄的犯罪。在中國公民和外國人在我國領域外共同犯罪的情況下,如由各國採取嚴格的國籍主義分別管轄,既不利於查明案件的事實真相、發現客觀真實,也不利於節約司法資源、實現訴訟經濟。

此外,為了避免各國刑事管轄權產生不必要之衝突,應對這類案件的“牽連性”進行嚴格限制,即“牽連”意味着案件的不可分割性,而不是案件的互有關聯性:第一,在我國公民與外國人於境外共同實施犯罪的情況下,我國可在進行屬人管轄的同時對外國同案犯一併管轄。無論該外國人是教唆犯、幫助犯還是實行犯,我國一旦抓獲該外國人,均應當合併行使刑事管轄權,進行審理。例如,中國公民甲夥同乙國人在丙國共同殺害了丙國人,當乙國行為人進入我國境內時,我國有權按照刑法對其進行管轄。需要明確的是,這並不屬於我國對本國公民的屬人管轄,而是由屬人原則衍生出的一種特殊管轄權,即為了便利刑事訴訟活動的開展,而對同案的外國人一併審理。因這種犯罪發生在外國,外國也可能會以屬地管轄、屬人管轄為由提出訴訟主張,這並不妨礙我國司法機關追究該外國犯罪人的刑事責任。我國可以要求其他國家將共同犯罪的外國犯罪人引渡回國接受審判;如果該外國人已被外國判刑,我國仍可以要求將其移送至我國。第二,在我國公民於境外實施犯罪,外國人於境外實施關聯犯罪的情況下,我國不宜對外國行為人行使管轄權。例如,某中國公民在境外實施搶劫,外國人為其進行洗錢、銷贓,或者予以窩藏、包庇的,從犯罪構成來看,上述犯罪分屬不同的犯罪構成,兩者並非密不可分。因為,要考察是否存在合併管轄的必要,必須符合訴訟經濟、高效的需要,考慮到諸如調查、取證及外國司法機關的實際情況,對於不宜合併管轄、合併審理的案件應當分離管轄、分離審判。對於沒有必要管轄的“牽連”案件,從刑事訴訟的實際情況考慮,應當採取分離的管轄方式,即我國管轄中國公民的犯罪案件,將外國同案犯移交相關國家處理。當然,在這種情況下,還存在諸如調查、取證等方面的難度,需要我國和外國司法機關之間互相協調與合作,對於一些能共同使用的證據,可以合理地分享使用。

屬人原則又稱國籍原則，主張刑事管轄權基於屬人最高權即國家對於本國公民的主權以及本國公民有義務遵守本國法律而產生。由於該原則的適用，一個人如在外國犯罪，要受到雙重的刑事管轄，即一方面要受到所在國基於屬地最高權而產生的刑事管轄權的管轄，另一方面又要受到其本國基於屬人最高權而產生的刑事管轄權的管轄。對於雙重刑事管轄權問題的處理，各國刑法有兩種不同的規定:規定本國刑法全部適用於本國公民在國外的犯罪行為;規定本國刑法只部分地適用於本國公民在國外的犯罪行為。我國刑法的規定屬於第一種情況。屬人原則通常作為屬地原則的補充性原則而存在。

作者名稱：曲新久

來源：刑法學（第三版） 引用0047頁

犯罪地為公海的案件應根據屬人管轄原則和行為人離境前的居住地確定管轄法院

————劉某某故意殺人案

犯罪地為公海的案件應根據屬人管轄原則和行為人離境前的居住地確定管轄法院；行為人因工作問題與他人發生爭執，並在爭執中故意殺死一人，其行為已構成故意殺人罪。

公訴機關上海市人民檢察院第二分院。

被告人劉某某，原繫上海中海勞務合作有限公司外派船員。

被告人劉某某於2002年11月在巴拿馬某某船務有限公司的遠洋貨輪“某某”號任三副。同年12月17日20時30分許，“某某”輪從印度駛往新加坡的航行途中，在北緯07度11分、東經097度36分5的馬六甲海峽附近公海水域，被告人劉某某在該輪駕駛室內因船隻發生傾斜及船速問題與加拿大籍船長馬某發生爭執並扭打，劉遂用駕駛室內的美工刀朝馬某頸部劃了一刀，馬某旋即倒地。而後，劉將馬某從駕駛室內拖出並拋入海中，清除現場留下的血跡後，又將換下的衣服連同美工刀一同扔進大海。

同年12月18日零時許，該輪二副吳劍鋒至駕駛室接班，劉某某即將其殺害船長馬某的情況告之吳。同日凌晨2時許，劉向該船大副陳忠坦白了其殺害船長的事實。陳即命令船員將劉捆綁後看管於該輪引水房內。隨後，陳在海圖上確定馬某入海的位置，命令該輪返航進行海面搜尋，並請求泰國皇家海軍協助搜索均未果。迄今亦未收到任何關於馬某生還的信息。

經審理，確認被告人劉某某因工作問題與他人發生爭執，並在爭執中故意殺死一人，其行為已構成故意殺人罪。鑑於劉某某在案發後主動向船領導交代其犯罪事實，系自首，依法可從輕處罰。據此，以故意殺人罪判處被告人劉某某有期徒刑15年，剝奪政治權利4年。

一、關於本案的管轄問題

首先，我國法院對本案具有管轄權。國家刑事管轄權的行使一般有四種確定原則：一是“屬人管轄”，即根據犯罪人所屬的國籍確定管轄權，凡是本國公民在國外犯罪一律適用本國刑法處置；二是“屬地管轄”，即根據犯罪地確定管轄，凡是在本國領域內犯罪，不論其國籍如何，一律適用本國法處置；三是“保護性管轄”，即不論犯罪人的國籍和犯罪地如何，凡是侵犯了本國國家和公民利益的犯罪，均適用本國刑法處置；四是“普遍管轄”，即根據國際法和國際公約，對某些特殊犯罪，不論犯罪人是哪國國籍、不論犯罪行為發生在何地、不論直接侵犯了哪國利益，各國均有管轄權。目前世界上幾乎沒有一個國家採用單一的管轄原則，大多數國家採用的均是以屬地管轄為基礎，以屬人管轄、保護管轄和普遍管轄為補充的折衷方式。我國法律也採用了這種方式確定管轄權的系屬。

就本案來看，“某某號”為中國香港特別行政區所屬的船旗國為巴拿馬籍的船舶，被害人系加拿大籍公民，案發時該輪在公海上航行，準備駛往新加坡。但由於本案被告人劉某某系中國公民，且其所犯的故意殺人罪按照我國刑法規定，法定最低刑為3年以上有期徒刑，根據我國刑法第七條規定，“中華人民共和國公民在中華人民共和國領域外犯本法規定之罪的，適用本法，但是按本法規定的最高刑為三年以下有期徒刑的，可以不予追究。中華人民共和國國家工作人員和軍人在中華人民共和國領域外犯本法規定之罪的，適用本法”，我國法院對本案具有管轄權。

其次，由於被告人劉某某離境前的居住地為上海市，根據相關司法解釋，上海法院可依法行使審判管轄權。《最高人民法院關於執行&<中華人民共和國刑事訴訟法&>若干問題的解釋》(以下簡稱“刑訴法解釋”)第十二條規定，“中國公民在中華人民共和國領域外的犯罪，由該公民離境前的居住地或者原户籍所在地的人民法院管轄”。應當指出的是，上述司法解釋在措辭時使用的是“居住地”而非“住所地”或者“經常居住地”。按照民法一般理論，“住所地”是指户籍所在地；而“經常居住地”是指以居住為意思，連續居住超過一年的處所。因此，在理解“居住地”的概念上，應當與“住所地”或“經常居住地”有所區別。我們認為，只要行為人以一段時間的居住為目的而居留，並且該居留可以某種形式為人口管理部門所控制，均可視為刑事訴訟意義上的“居住地”。在實際工作生活中，對於某些特殊行業，比如建築業、對外勞務輸出業、國際海員業等，行為人不一定需要在“居住地”長時間實際居住。

本案中，由於被告人劉某某的原户籍所在地為安徽省泗縣，2002年11月獲准遷往江蘇省如皋市，但至今未入户。根據國家户籍政策，劉的原户籍所在地在本案訴訟階段實際是不存在的，因此無法根據被告人劉某某的户籍所在地確定本案的審判管轄。但是，由於被告人劉某某於1999年8月被上海中海勞務合作有限公司(屬中國海運集團，在上海市海寧路350號)聘用為對外勞務船員，且該公司為劉某某辦理了《上海市外來從業就業證》，劉某某在滬居住地址為上海市虹口區海寧路350號。因此，被告人劉某某離境前的居住地為上海市，根據前述刑訴法解釋的規定，上海法院對本案可依法行使審判管轄權。

二、關於本案的自首問題

《最高人民法院關於處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》規定，犯罪嫌疑人向其所在單位、城鄉基層組織或者其他有關負責人投案，可視為自動投案。本案被告人劉某某犯罪後，主動向其所在船隻的大副、二副陳述了犯罪事實。本案中的“船隻”可否視為“單位”以及“大副”和“二副”可否視為單位負責人，是能否認定被告人劉某某自首的前提。

我國刑法沒有明確“單位”本身的涵義，僅規定了單位犯罪的概念。《最高人民法院關於審理單位犯罪案件具體應用法律有關問題的解釋》中規定，“個人為進行違法犯罪活動而設立的公司、企業、事業單位實施犯罪的，或者公司、企業事業單位設立後，以實施犯罪為主要活動的，不以單位犯罪論處”，故而刑法中的“單位”不以形式為衡量標準，關鍵看是否具備犯罪意志和犯罪利益歸屬的集體性。並且，《最高人民法院關於處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》將“單位”與“城鄉基層組織”、“其他負責人”並列，因此就立法本意而言，刑法意義上的“單位”突出的是有關機構或者某個集體對個人的實際控制、管理職責，犯罪嫌疑人只要向負有該職責的有關機構或集體的負責人主動投案，即可視為自首。本案中的遠洋貨輪據此可認定為刑法意義上的“單位”。我國《海商法》第三十六條規定：“為保障在船人員和船舶的安全，船長有權對在船上進行違法、犯罪活動的人採取禁閉或者其他必要措施，並防止其隱匿、毀滅、偽造證據。船長採取前款措施，應當製作案情報告書，由船長和兩名以上在船人員簽字，連同人犯送交有關當局處理”。因此，航行中的輪船是一個獨立的集體，是一個完整的機構，該集體或者機構對船員具有實際控制和管理的職責，故對航行中的輪船這一整體可認定為“單位”，船長是當然的單位負責人。

同時，我國《海商法》第四十條規定，“船長在航行中死亡或者因故不能執行職務時，應當由駕駛員中職務最高的人代理船長職務；在下一個港口開航前，船舶所有人應當指派新船長接任”，大副是除船長之外的駕駛員中職務最高的人。在本案中，由於被害人是船長，當航行途中的船長死亡或者失蹤，應當由大副代理船長職務，故本案的大副和二副即可視為“單位負責人”。因此，被告人劉某某行兇殺人後主動向所在船舶上的大副、二副等陳述事實經過，並等候處理，可認定為“犯罪嫌疑人向其所在單位、城鄉基層組織或者其他有關負責人投案”，對被告人劉某某應當視為自首。

屬地關係、屬人管轄

2020年12月26日，中華人民共和國第十三屆全國人民代表大會常務委員會第二十四次會議通過《中華人民共和國刑法修正案（十一）》，自2021年3月1日起施行性的統一。