對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪

2003年12月9日我國簽署了《聯合國反腐敗公約》，並於2005年10月27日經全國人大常委會批准。有學者指出，要使《聯合國反腐敗公約》與我國刑法達成銜接，有兩種可供選擇的立法模式：

一是在我國的現行刑法原條文中對“國家工作人員”和“國有單位”在立法上進行擴大解釋，將國家工作人員擴大解釋為包括外國公職人員，而將國有單位擴大為包括外國和國際公共機構。

二是採用單行刑法或是刑法修正案的方式進行補充規定。”我們認為，第一種模式通過牽強解釋以擴大賄賂犯罪的範圍，這顯然是不夠科學的。我國刑法第93條明確規定了“國家工作人員”的範圍，該規定與我國國體、政體緊密相關，“國家工作人員”只能指大陸地區的公職人員，甚至不能包含港澳特別行政區和台灣地區的公職人員。將“國家工作人員”或“國有單位”進行擴充解釋明顯扭曲了字面含義，違背了刑法解釋的原則。此外，此種模式僅擴大了賄賂的對象範圍，其他要件諸如犯罪主體、主觀方面和法定刑均保持不變，這顯然不能滿足《聯合國反腐敗公約》的各項要求，例如《公約》以“不正當好處”為賄賂範圍，這與我國刑法中的賄賂範圍尚有很大差距。 但自1997年修訂刑法典之後，我國已不再通過單行刑法設置犯罪與刑罰。而刑法修正案兼具修改補充功能和增設新罪功能，既能對刑法典中已有內容的缺漏或不完備之處加以補正或完備，又能針對社會上新出現的刑法典未規定為犯罪的嚴重危害行為，通過頒佈刑法修正案的方式將之規定為犯罪。”因此，以修正案模式與《公約》進行協調完善，既能夠及時迴應國際立法的要求，又保持了刑法體系的完整性。”

《刑法修正案（八）》 ^[1]  首次將對外國公職人員、國際公共組織官員行賄行為納入我國刑法規定的犯罪範疇。《刑法修正案（八）》對刑法第一百六十四條進行了修改，主要增加了“為謀取不正當商業利益，給予外國公職人員或者國際公共組織官員以財物的，依照前款的規定處罰”為該條內容。

刑法學界有觀點認為，應在第8章“貪賄賄賂犯罪”中增設賄賂外國公職人員或者國際公共組織官員罪。本文則認為，該罪應納入第2章破壞社會主義市場經濟秩序罪第3節妨害對公司、企業的管理秩序罪之中。從法益保護的角度來看，該行為妨害了國家對公司、企業的管理秩序，進而對社會主義市場經濟秩序產生危害。公司企業管理秩序是由一系列有關公司、企業的各種法律、法規所規定的管理制度建立起來的，而在國際商業活動中對外國公職人員、國際公共組織官員行賄已為我國法律所明確禁止。

1993年《中華人民共和國反不正當競爭法》 ^[2]  第8條規定：“經營者不得采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品。”

2004年修訂的《中華人民共和國對外貿易法》 ^[3]  第33條規定：“在對外貿易經營活動中，不得實施以不正當的低價銷售商品、串通投標、發佈虛假廣告、進行商業賄賂等不正當競爭行為。”

我國刑法分則體系所賴以建構的標準是犯罪所侵犯的同類法益，第8章貪污賄賂罪所侵犯的法益是國家工作人員職務行為的廉潔性，將該罪納入其中顯然有悖於我國犯罪分類的標準。從刑罰設置的角度來看，將該罪納入第2章更有利於國際刑事司法協助的開展。該罪的重要特徵之一就是跨國性，或是行為人位於國外，或是犯罪行為發生在國外，從而引發了引渡、證據移送等一系列國際刑事司法協助問題。我國對賄賂犯罪存在重刑化趨勢，例如對行賄罪的最高刑期可達到無期徒刑，與國際社會的輕刑化趨勢是相矛盾的。如將該罪納入第8章，則可能難以得到外國的認同，從而妨害國際司法協助的實現，如將該罪納入第2章比照對公司、企業人員行賄處罰，則可較好地解決這一問題。

在經濟領域中，國家刑罰制度雖然沒有明確提倡什麼、鼓勵什麼，但它通過制裁那些禁止的行為向人們揭示了“可以”或應該做什麼，從而把人們的經濟行為強制性地納入國家經濟正常運行的軌道。鑑於本罪與對公司企業人員行賄罪均破壞了公司企業的管理秩序，因此本罪的刑罰也應參照對公司企業人員行賄罪予以設置。值得注意的是，我國刑法中賄賂犯罪多為數額犯，即以數額多少決定刑罰的輕重，在擴大“賄賂”範圍後，也不妨將數額犯修改為情節犯，即以情節嚴重程度決定刑罰的輕重，如對外國公職人員、國際公共組織官員行賄數額巨大、手段惡劣，或嚴重損害我國形象、引發國際糾紛的，均屬於情節嚴重的範疇。

刑法第164條第二款規定：“為謀取不正當商業利益，給予外國公職人員、國際公共組織官員以財物的，數額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役；數額巨大的，處三年以上十年以下有期徒刑，並處罰金。”第三款規定：“單位犯前款罪的，對單位判處罰金，並對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規定處罰。”第四款規定：“行賄人在被追訴前主動交代行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰。”

《聯合國反腐敗公約》第26條系統規定了法人責任，即各締約國均應當採取符合其法律原則的必要措施，確定法人蔘與根據本公約確立的犯罪應當承擔的責任，法人責任可以包括刑事責任、民事責任或者行政責任。因此，本罪的主體是一般主體，包括自然人和單位。無論是具有中國國籍的自然人或單位，還是外國國籍的自然人或單位，只要其實施對外國公職人員、國際公共組織官員行賄之行為，又在我國刑事管轄的範圍內，均可以成為本罪的主體。

根據《聯合國反腐敗公約》的要求，本罪主觀方面是故意，且為具備特定目的之目的犯，即行為人為謀取不正當商業利益而實施賄賂行為。所謂不正當商業利益，則應依據外國法律、法規或國家政策，以及國際組織的規章、制度作出判斷。這些利益可能是應損失的而未損失的，可能是不應得而獲得的，也可能是應得而擴大的，例如使資質欠缺的公司獲得某國市場的准入資格，使國際公共組織違背標準進行認證等等。

根據《公約》的規定，對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪的賄賂方式為“許諾給予、提議給予或實際給予”，賄賂對象為“公職人員本人或者其他人員或實體”，這些均可以被我國刑法中行賠罪的客觀方面所涵蓋，故無必要具體規定。此外，《公約》規定賄賂範圍為“不正當好處”，而根據我國刑法的規定，賄賂範圍是指索取或收受的“財物”，其中包括各種“回扣”和“手續費”，這顯然較《公約》的規定為窄。伴隨着實踐中的新情況，我國刑法理論中傳統的賄賂範圍即“財物説”已經受到動搖，有觀點認為應將賄賂的範圍從“財物”擴大至“財物及財產性利益”；更有觀點認為“賄賂”除包括財物和財產性利益外，還應包括如招工轉幹、提級晉升、安排出國留學、吃喝玩樂、性服務等非財產性利益。此外，我國其他法律中並未將賄賂範圍侷限於財物，擴大賄賂內容也是我國法制協調完善的必然要求。《中華人民共和國反不正當競爭法》第8條規定：經營者不得采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品。1996年11月15日國家工商行政管理局頒佈的《關於禁止商業賄賂行為的暫行規定》第2條也明確指出，商業賄賂是指經營者為銷售或者購買商品而採用財物或者其他手段賄賂對方單位或者個人的行為。該規定還具體明確了賄賂的內容，財物是指現金和實物，其他手段是指提供國內外各種名義的旅遊、考察等給付財物以外的其他利益的手段。因此，本文認為我們應響應《公約》的要求，擴大“賄賂”的範圍，將財物之外的財產性利益和非財產性利益均納入進來。

如前所述，外國公職人員或國際公共組織官員的職務廉潔性不應成為我國刑法所保護的法益，因此，本罪的客體是單一客體，即國家對公司、企業的管理秩序。 ^[4] 

根據《刑法修正案(八)》第二十九條的規定，為謀取不正當商業利益，給予外國公職人員或者國際公共組織官員以財物，數額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役;數額巨大的，處三年以上十年以下有期徒刑，並處罰金。自此，我國刑法商業賄賂犯罪體系中又增加了一個全新的犯罪對外國公職人員或者國際公共組織官員行賄罪。在本罪的刑事司法實踐中，首先應解決的問題便是如何認定外國公職人員與國際公共組織官員。

一、外國公職人員、國際公共組織官員司法認定的基礎定位

《聯合國反腐敗公約》(下稱《公約》)中對外國公職人員、國際公共組織官員等術語進行了解釋。根據《公約》的規定，外國公職人員係指外國無論是經任命還是經選舉而擔任立法、行政、行政管理或者司法職務的任何人員;以及為外國，包括為公共機構或者公營企業行使公共職能的任何人員;國際公共組織官員係指國際公務員或者經此種組織授權代表該組織行事的任何人員。有關海外商業賄賂案件刑事司法過程中，可以參考《公約》的相關術語解釋。

然而，上述規定中的“公共機構”、“公營企業”、“公共職能”、“國際公務員”等均沒有直接對應的國內法規範判斷依據，我國司法機關必須作出細化分析，使外國公職人員、國際公共組織官員的解釋規則在實務中具有可操作性。所以，外國公職人員、國際公共組織官員刑法解釋的基礎定位應當是:參考《公約》術語規定，結合我國刑法原理與司法實踐，根據海外商業賄賂犯罪的特點，對外國公職人員、國際公共組織官員進行準確認定。

二、外國公職人員的認定

判斷外國公職人員的身份性質，不能受傳統職務犯罪司法實踐中國家工作人員的形式要件約束，應重點從相關僱員隸屬的公共機構以及其具體實施的職能是否具有公務屬性的實質角度進行司法判斷。

立法、行政、司法機構屬於公共機構，只要其隸屬人員實施的行為屬於行使公共職能，就應認定為外國公職人員。

公營企業中的外國公職人員更難認定。這主要是由兩方面的因素決定:

(1)公營企業定性困難。在世界各國的公司治理實踐中，國家資本出資設立的企業包括國有資本全資擁有、控股、參股、不直接持股但實際控制等多種形式，究竟何種國家資本出資企業的形式屬於公營企業，各國的司法實踐均存在疑問。

(2)公共職能辨識困難。企業本質上是市場中的平等經營主體，究竟何種經營行為能夠認定為公共職能屬性，同樣存在疑問。對此，筆者認為，公營企業中外國公職人員的認定應當採取限制性解釋，即公營企業是指外國國家資本全資擁有的企業，其中的外國公職人員應當限定為履行公營企業管理職能的僱員。

三、國際公共組織官員的認定

國際公共組織是具有國際性公共事務管理行為特徵的組織，是依據其締結的條約或其他正式法律文件建立的有一定規章制度的常設性機構。是否提供國際性公共產品與公共服務是國際公共組織的根本屬性，政府與非政府國際組織的形式劃分並不影響國際公共組織的性質認定。因此，在對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪中，國際公共組織包括政府組織與非政府組織。

《公約》將國際公共組織官員歸納為國際公務員與經國際組織授權行事者兩種類型，這對實務中認定國際公共組織官員具有重要參考價值。國際公務員是指在聯合國及其他國際組織中工作、從事各類國際性公共事務的人員，其職務高低、合同年限等均不影響國際公務員的身份性質。經國際組織授權行事者不是國際組織的工作人員，但由於國際組織授權其代表國際組織提供公共產品或服務，在法律認定上應視為國際組織官員。 ^[5]