執行董事

（一）中華人民共和國民法典

第八十一條　營利法人應當設執行機構。

執行機構行使召集權力機構會議，決定法人的經營計劃和投資方案，決定法人內部管理機構的設置，以及法人章程規定的其他職權。

執行機構為董事會或者執行董事的，董事長、執行董事或者經理按照法人章程的規定擔任法定代表人；未設董事會或者執行董事的，法人章程規定的主要負責人為其執行機構和法定代表人。

（二）中華人民共和國公司法

第十三條 公司法定代表人依照公司章程的規定，由董事長、執行董事或者經理擔任，並依法登記。公司法定代表人變更，應當辦理變更登記。

第五十條　股東人數較少或者規模較小的有限責任公司，可以設一名執行董事，不設董事會。執行董事可以兼任公司經理。執行董事的職權由公司章程規定。

（三）相關司法解釋

第二十三條　監事會或者不設監事會的有限責任公司的監事依據公司法第一百五十一條第一款規定對董事、高級管理人員提起訴訟的，應當列公司為原告，依法由監事會主席或者不設監事會的有限責任公司的監事代表公司進行訴訟。

董事會或者不設董事會的有限責任公司的執行董事依據公司法第一百五十一條第一款規定對監事提起訴訟的，或者依據公司法第一百五十一條第三款規定對他人提起訴訟的，應當列公司為原告，依法由董事長或者執行董事代表公司進行訴訟。

隨着大型公司的出現，大量日常性、經常性的繁重業務使執行董事難以應付，需要有專業管理技能的高級職員即專業經理（不兼任董事職務的經理）來協助其工作.於是公司經理階層的規模不斷擴張，並日漸控制了公司經營管理的實權。

執行董事與其他董事具有相同的職責；作為一名高管，負責公司業務執行。具體又有兩種情形：一是專職執行董事，即專執行董事,指在公司中負責業務執行的董事。執行董事在公司有雙重身份：作為一名董事，負有和其門執行董事會的業務工作的董事；二是兼職執行董事，指那些兼任公司高級管理職位如總經理、副總經理、財務總監的董事，又稱管理董事、經理董事。

如果一位董事在任職公司中不同時擔任執行職務，就被稱作非執行董事。非執行董事只參與決策，不參與執行，外延上包括外部董事與職工董事，非執行董事通常是其他公司的執行董事、高管。

兩類執行董事《公司法》第50條第1款規定，股東人數較少或者規模較小的有限公司可以不設董事會，只設一名執行董事；執行董事可以兼任經理，職權由章程規定。第13條規定，執行董事可以為公司法定代表人。我國公司法允許小型有限公司設立執行董事的意旨，是允許其設立簡單的治理結構以降低治理成本，提高決策效率。如前所述，小型有限公司的執行董事的職權雖然名義上由章程規定，但現實中享有相當於普通有限公司董事會與董事長的職權。

（一）公司股東人數較少或者規模較小的有限責任公司可以不設立董事會只設立一名執行董事

現代公司，強調所有權與經營權的分離，即公司的股東組成股東會，只負責決定公司的經營方針、投資計劃以及公司的其他重大事項，公司的具體經營管理工作由業務執行機構負責。在實踐中一般由董事會作為公司的業務執行機構。根據本法第四十五條的規定，有限責任公司董事會的成員為3人以上13人以下。之所以設立董事會，實行集體決策，主要是出於保護公司股東利益的考慮，讓所有股東都能夠通過代表其利益的董事參加董事會，參與公司的經營決策。但是，實踐中有的公司的股東人數很少，特別是此次修改公司法，取消了有限責任公司的股東必須是兩人以上的限制，允許設立只有一個股東的一人公司；有的公司的規模很小，雖然股東為多人，但股東都認為沒有必要專門設立董事會，由一個他們都信任的人作為執行董事來負責公司的經營管理工作就可以了，還可以提高公司的運作效率。因此本條規定，對於公司股東人數較少或者規模較小的有限責任公司，可以不設立董事會，而是設立一名執行董事，由執行董事負責公司的業務執行。

在此次修改公司法的過程中，曾經有意見建議法律對哪些有限責任公司可以不設立董事會做出具體規定，以有利於法律的執行。但是，考慮到實踐中公司的情況是複雜多樣的，由法律做出統一的規定很困難，也不一定合理。公司由股東投資設立，在不違反法律強制性規定的前提下，如何確立公司的治理結構，提高公司的運營效率，維護股東權益，應交由股東自己決定。因此，本條並未對可以不設立董事會的有限責任公司的具體條件做出規定，而是將這一權利交與公司，公司可以在公司章程中或者通過股東會決議的形式，對這一事項做出規定。

不設董事會，只設執行董事，很重要的一個原因是為了精簡公司業務執行機構，提高運營效率，因此本條規定執行董事可以兼任經理，即讓公司的業務決策機構和執行機構在一定程度上合併。當然，公司也可以不設立經理，而由執行董事直接負責公司的日常經營管理。執行董事和董事會的性質一樣，屬於公司的業務決策機構，因此修訂前的公司法規定，執行董事的職權參照有關董事會職權的規定，由公司章程規定。而本條對這一規定做了適當修正，僅規定執行董事的職權由公司章程規定，去掉了參照董事會職權的規定。這實際上賦予了公司章程更大的權利，公司章程規定的執行董事職權可以等同於董事會，也可以超出或者不及董事會的職權。

相關法條：《中華人民共和國公司法》第五十一條

（二）執行董事法律地位與董事會相同，是公司的執行機關和業務決策機關，對股東會負責

執行董事雖然只有一人，但其法律地位與董事會相同，是公司的執行機關和業務決策機關，對股東會負責。

一名執行董事行使職權，畢竟與董事會集體決策、集體行使職權不同，所以執行董事的職權，可以不完全相同於董事會的職權。同時，只設一名執行董事的公司之間，情況也不完全相同。因此，本條第二款規定，執行董事的職權，由公司章程規定。執行董事應當嚴格根據公司章程的規定，行使職權，履行職責。執行董事基本上要行使董事會的職權，即召集股東會會議，並向股東會報告工作；執行股東會的決議；決定公司的經營計劃和投資方案；制訂公司的年度財務預算方案、決算方案；制訂公司的利潤分配方案和彌補虧損方案；制訂公司增加或者減少註冊資本以及發行公司債券的方案；擬訂公司合併、分立、解散或者變更公司形式的方案；決定公司內部管理機構的設置；決定聘任或者解聘公司經理及其報酬事項，並根據經理的提名決定聘任或者解聘公司副經理、財務負責人及其報酬事項；制定公司的基本管理制度；公司章程規定的其他職權。

（三）僅有執行董事的公司對外擔保，是否仍然需要董事會決議

《公司法》第50條規定：“股東人數較少或者規模較小的有限責任公司，可以設一名執行董事，不設董事會。執行董事可以兼任公司經理。執行董事的職權由公司章程規定。”可見，股東人數較少的或者規模較小的公司可以不設董事會，自然談不上董事會決議的問題。此時，鑑於執行董事的職權由公司章程規定，如公司章程規定執行董事享有相當於董事會職權的，執行董事當然有權決定是否提供非關聯擔保；如章程對此並無規定，或者規定其並無相當於董事會職權的，根據章程規定不能對抗善意相對人的法理，該執行董事簽字仍然具有相當於董事會決議的效力。問題是，在執行董事本身就是法定代表人的情況下，僅有其作為法定代表人的簽字，而無作為執行董事身份的簽字，此時能否認定其行使了相當於董事會的職權？對此存在不同理解。第一種觀點認為，從尊重公司治理結構，維護公司擔保制度出發，應當認為其仍然需要以執行董事身份另行簽字，否則不能認為具有相當於董事會決議的效果。第二種觀點則認為，既然法定代表人具有雙重身份，其簽字行為本身也具有雙重身份，第一種解釋違背常理。該觀點最高人民法院民二庭沒有進行過研究。撰寫本條的作者傾向於認為，如果法定代表人在締約時同時表明執行董事身份，此時不必要另行簽字；如果未亮明身份的，原則上需另行簽字。

在公司小股東與公司的執行董事、監事及控股股東利益主張相悖的情況下，股東可以未經《公司法》規定的前置程序而直接提起股東代表訴訟

——杜某、羅某及上海承X公司與惠X公司損害公司利益責任糾紛案

（一）案例要旨

作為被告的公司執行董事、監事是公司控股股東一方所委派，與控股股東的利益趨同，不具備獨立性。此時，在公司小股東與公司的執行董事、監事及控股股東利益主張相悖的情況下，仍然堅持“（提起訴訟的股東）書面請求監事會或者監事，董事會或者執行董事提起訴訟”的前置程序，既不利於小股東訴訟權利的行使，也不利於公司利益的保護，亦有悖於設立股東代表訴訟的立法初衷。因此案涉股東可以未經《公司法》規定的前置程序而直接提起股東代表訴訟。

（二）案例正文

陝西省高級人民法院

民事判決書

（2016）陝民終270號

上訴人（原審被告）：杜某，男，漢族。

委託代理人：王某，海瑞律師事務所律師。

上訴人（原審被告）：羅某，男，漢族。

委託代理人：王A，北京市康達（西安）律師事務所律師。

上訴人（原審被告）：上海承X公司。住所地：上海市奉賢區莊行鎮北環路688號。

法定代表人：聞某，該公司董事長。

委託代理人：王B，北京市康達（西安）律師事務所律師。

被上訴人（原審原告）：惠某，男，漢族。

委託代理人：許某，陝西仁和萬國律師事務所律師。

委託代理人：梁某，陝西仁和萬國律師事務所律師。

原審第三人：西安廣X公司。住所地：陝西省西安市高新區唐延路3號CAAC唐延國際中心1幢2單元20層22003號房。

法定代表人：杜某，該公司董事長。

委託代理人：羅某，該公司監事。

上訴人杜某、羅某及上海承X公司（以下簡稱承X公司）因與被上訴人惠某及原審第三人西安廣X公司（以下簡稱廣X公司）損害公司利益責任糾紛一案，不服西安市中級人民法院（2015）西中民四初字第00256號民事判決，向本院提起上訴。本案依法組成合議庭公開開庭審理了本案。上訴人杜某及其委託代理人王某、上訴人羅某及其委託代理人王A、上訴人承X公司的委託代理人王B，被上訴人惠某的委託代理人許某、梁某，原審第三人廣X公司的委託代理人羅某到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

原審法院經審理查明，廣X公司成立於1999年12月23日，註冊資本2000萬元，公司經營範圍為房地產開發、銷售及物業管理。廣X公司成立後至2008年3月，經過數次股權變更後股東為惠某，出資1000萬元，持股比例50%。股東為張某，出資1000萬元，持股比例50%。2008年3月15日，惠某、張某作為轉讓方，承X公司作為受讓方分別簽訂了股東轉讓出資協議，約定惠某將其持有的廣X公司12%的出資計240萬元轉讓給承X公司，張某將其持有的廣X公司50%的出資計1000萬元轉讓給承X公司。同日，廣X公司召開股東會並形成決議，同意惠某、張某與承X公司之間的股權出資轉讓，公司新的出資結構為承X公司出資1240萬元，佔公司62%股權，惠某出資760萬元，佔公司38%股權。選舉惠某為公司執行董事，承X公司委派的羅某為公司監事。2008年3月18日，廣X公司依據上述股東會決議進行了工商變更登記，公司股東為承X公司、惠某，公司法定代表人為惠某。2012年6月13日、6月14日，廣X公司分別召開股東會、董事會並形成決議，主要內容為選舉杜某為公司董事長並任命杜某為公司總經理，全面負責公司魚化寨城改項目運營。同意法定代表人由惠某變更為杜某。選舉杜某、羅某為公司董事。2012年8月24日，廣X公司進行了工商變更登記，工商登記顯示杜某為公司執行董事兼總經理。杜某為承X公司現任法定代表人聞某及原法定代表人杜承堯之子。

廣X公司的公司章程中規定了股東、股東會行使權利應遵守國家法律、法規和公司章程。公司不設董事會，設執行董事一名，執行董事為公司法定代表人。執行董事向股東會負責，行使負責召集股東會並向股東會報告工作、決定公司的經營計劃和投資方案等職權。公司設監事一名，行使對執行董事、經理執行公司職務時違反法律、法規或者公司章程的行為進行監督以及執行董事、經理的行為損害公司利益時，要求執行董事、經理予以糾正等職權。

另查明，2006年11月6日廣X公司（乙方）與陝西魚X公司（甲方）簽訂了合同，約定甲方將其所屬的國有土地460畝與乙方聯合開發並交由乙方建設。2010年1月20日，廣X公司與陝西魚X公司、陝西希X公司、陝西魚X公司簽訂了魚化寨城中村改造項目聯合建設合同書，約定由四方聯合並共同出資，整體改造建設魚化寨城中村項目。2010年8月3日，廣X公司召開股東會並作出決議，決定先期啓動建設魚化寨城中村改造項目開發用地196畝，所需資金各股東按照執股比例按時足額共同認繳。

本案訴訟中，原告惠某認為廣X公司在魚化寨城中村改造項目的開發過程中，目前僅建設了未施工完成的二期商業A樓，並且二期商業A樓沒有任何施工手續，屬於違法建設，已經給廣X公司造成了重大經濟損失。被告杜某、羅某、承X公司則認為魚化寨城中村改造項目是完全合法的建設項目，開工建設具有合法依據，並提供了2009年3月10日西安市城中村改造工作領導小組、西安市棚户區改造工作領導小組會議紀要、西安市城改發（2009）26號批覆、西安市城改發（2014）59號批覆等相關證據。原告惠某認為上述證據與本案沒有關聯性，不能夠證明二期商業A樓合法。對於涉及的二期商業A樓工程所需的《用地規劃許可證》、《建築規劃許可證》、《國有土地使用權證》、《施工許可證》，被告承X公司、杜某、羅某都未能提供。被告承X公司、杜某、羅某均認可施工手續不全，正在辦理之中。

還查明，浙江廣A公司西安分公司以拖欠魚化寨城中村改造項目二期商業A樓的工程款為由，將廣X公司分別起訴至西安市雁塔區人民法院及西安市中級人民法院，要求廣X公司支付工程款及違約金。2014年1月24日，西安市雁塔區人民法院作出（2014）雁民初字第00619號民事調解書，主要內容是廣X公司向浙江廣A公司西安分公司支付工程進度款200萬元。2014年6月4日，西安市雁塔區人民法院作出（2014）雁民初字第01495號民事調解書，主要內容是廣X公司向浙江廣A公司西安分公司支付工程進度款300萬元並承擔案件受理費15400元。2014年12月1日，西安市中級人民法院作出（2014）西中民四初字第00519號民事調解書，主要內容是廣X公司向浙江廣A公司西安分公司支付工程款2000萬元並承擔案件受理費70900元。上述案件涉及工程款及案件受理費共計25086300元，均已執行完畢。在西安市中級人民法院執行（2014）西中民四初字第00519號民事調解書的過程中，惠某向西安市中級人民法院提出了執行異議。2015年1月26日，西安市中級人民法院作出了（2015）西中執異字第00001號執行裁定，駁回了惠某的執行異議申請。

惠某訴稱，廣X公司控股股東承X公司、高管杜某、羅某的行為，給廣X公司造成了經濟損失，賠償責任應當由承X公司、杜某、羅某共同承擔。請求法院依法判令：1、被告杜某、羅某、承X公司共同向第三人廣X公司賠償經濟損失25141482元；2、被告杜某、羅某、承X公司承擔本案訴訟費用。

以上案件事實有工商登記資料、原被告雙方提供的書證、（2014）雁民初字第00619號民事調解書、（2014）雁民初字第01495號民事調解書、（2014）西中民四初字第00519號民事調解書、（2015）西中執異字第00001號執行裁定、庭審筆錄等證據予以證明。

原審法院認為，本案屬於損害公司利益責任糾紛。綜合本案原、被告雙方的訴、辯意見以及本案審理過程中查明的事實，本案的爭議焦點主要是：原告惠某提起本案訴訟程序是否合法；被告承X公司、杜某、羅某作為被告是否適格；被告承X公司、杜某、羅某是否存在違反法定義務的行為並損害了廣X公司利益及責任的承擔。

損害公司利益責任係指公司股東濫用股東權利或者董事、監事、高級管理人員違反法定義務，損害公司利益而產生的責任。審查損害公司利益責任糾紛一般應當考慮是否符合主體要求、是否存在違反法定義務的行為、是否因此損害了公司利益等因素。

（一）原告惠某提起本案訴訟程序是否合法；被告承X公司、杜某、羅某作為被告是否適格

《中華人民共和國公司法》第一百五十一條規定：“董事、高級管理人員有本法第一百四十九條規定的情形的，有限責任公司的股東、股份有限公司連續一百八十日以上單獨或者合計持有公司百分之一以上股份的股東，可以書面請求監事會或者不設監事會的有限責任公司的監事向人民法院提起訴訟；監事有本法第一百四十九條規定的情形的，前述股東可以書面請求董事會或者不設董事會的有限責任公司的執行董事向人民法院提起訴訟。監事會、不設監事會的有限責任公司的監事，或者董事會、執行董事收到前款規定的股東書面請求後拒絕提起訴訟，或者自收到請求之日起三十日內未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的，前款規定的股東有權為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。他人侵犯公司合法權益，給公司造成損失的，本條第一款規定的股東可以依照前兩款的規定向人民法院提起訴訟。”依據上述法律規定，惠某作為持有廣X公司38%股權的股東享有在監事、董事、高級管理人員、股東可能存在損害公司利益行為的情況下，書面請求監事會或者監事，董事會或者執行董事提起訴訟，以及在情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補損害的情況下以自己的名義直接向人民法院提起訴訟的權利。本案中惠某雖然並未通過書面請求監事會或者監事，董事會或者執行董事提起訴訟，而是直接以自己的名義提起訴訟。但是依據查明的案件事實，一方面廣X公司因涉及的魚化寨城中村改造項目二期商業A樓工程缺乏相關施工手續，而被案外人陸續提起訴訟，如果不立即提起訴訟會導致廣X公司遭受更大的利益損失。另一方面廣X公司的執行董事兼法定代表人杜某、監事羅某是控股股東承X公司一方所委派，與控股股東承X公司的利益趨同，不具備獨立性，而小股東惠某與控股股東承X公司則明顯存在公司利益上的衝突，杜某、羅某也是擬被起訴的被告方，在此種狀況下如果仍然堅持書面請求監事會或者監事，董事會或者執行董事提起訴訟顯屬不必要，同時也不利於保護公司的利益，有違股東代表訴訟的立法初衷。本案中原告惠某作為股東直接以自己的名義提起股東代表訴訟符合法律規定。被告承X公司、杜某、羅某分別作為廣X公司的股東、執行董事兼法定代表人、監事可以作為損害公司利益責任糾紛的被告，其被告主體適格。

（二）被告承X公司、杜某、羅某是否存在違反法定義務的行為並損害了廣X公司利益及責任的承擔

《中華人民共和國公司法》第一百四十七條第一款規定：“董事、監事、高級管理人員應當遵守法律、行政法規和公司章程，對公司負有忠實義務和勤勉義務。”依據查明的案件事實，首先本案中廣X公司開發的魚化寨城中村改造項目二期商業A樓工程，截止本案訴訟時，該工程所需的《用地規劃許可證》、《建築規劃許可證》、《國有土地使用權證》、《施工許可證》等相關書面證書均未向法院提交，承X公司、杜某、羅某當庭陳述上述工程施工所需的證書尚在辦理之中。其次由於該工程缺乏相關施工證書，至今尚未竣工，並且因為拖欠施工方工程款而被起訴至法院，經法院審理後已經先後向施工方支付工程款及違約金共計25086300元。最後廣X公司關於魚化寨城中村改造項目是股東會決議啓動的，承X公司作為股東不僅出席股東會而且在股東決議上也都有簽名。杜某作為廣X公司的執行董事、法定代表人，羅某作為廣X公司監事參與了魚化寨城中村改造項目，並且杜某全面負責公司魚化寨城改項目運營。通過上述案件事實並結合《城鄉規劃法》中的強制性規定，在城市、鎮規劃區建設項目，建設單位應當向城市、縣人民政府城鄉規劃主管部門申請領取建設用地規劃許可證、建設工程規劃許可證，本案中承X公司作為廣X公司的控股股東在明知魚化寨城中村改造項目二期商業A樓工程缺乏相關土地、施工等手續的情況下，利用控股股東的身份以股東會決議的形式啓動魚化寨城改項目，並且在長達數年的時間內沒有完善相關建設手續。杜某作為廣X公司的執行董事、法定代表人全面負責公司魚化寨城改項目運營，其主觀上對於魚化寨城中村改造項目二期商業A樓缺乏相關手續而依然施工也是明知的。羅某是控股股東承X公司委派到廣X公司的監事，在出現魚化寨城中村改造項目二期商業A樓缺乏相關手續而依然施工可能損害公司利益的情況下，羅某並未履行監事職責。《中華人民共和國公司法》第一百四十九條規定：“董事、監事、高級管理人員執行公司職務時違反法律、行政法規或者公司章程的規定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任。”承X公司作為股東已經違反了法律的強制性規定和公司章程的規定，未盡到對公司的勤勉義務，給公司造成了25086300元的損失，承X公司應當承擔賠償責任。杜某、羅某作為承X公司委派到廣X公司的執行董事、監事，與承X公司利益一致，亦未盡到對公司的勤勉義務。因此杜某、羅某應當與承X公司連帶承擔25086300元損失的賠償責任。承X公司、杜某、羅某主張其沒有給廣X公司造成損失及不應承擔賠償責任的抗辯理由缺乏法律依據和事實依據，原審法院不予支持。綜上，依照《中華人民共和國公司法》第五條第二款、第一百四十七條第一款、第一百四十九條、第一百五十一條的規定，判決：一、被告上海承X公司自本判決發生法律效力之日起十五日內賠償第三人西安廣X公司損失25086300元，被告杜某、羅某承擔連帶賠償責任；二、駁回原告惠某的其餘訴訟請求。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。本案案件受理費167507元，由原告惠某負擔23600元，被告上海承X公司、杜某、羅某共同負擔143907元。

杜某、羅某、承X公司不服一審判決，向本院提起上訴稱，一、被上訴人的起訴違反了我國《公司法》第一百五十一條的規定，依法應屬濫訴行為。本案中，被上訴人並沒有依照法律規定履行相應的程序，其直接起訴的行為明顯違背了《公司法》的規定。至於原審法院為偏袒被上訴人而做出的“司法解釋”，明顯屬曲解法律。再者，《公司法》亦沒有規定股東代表訴訟可以起訴股東賠償公司損失，因此一再判決援引《公司法》之第5條、第147條、第49條、第151條而判決承X公司承擔責任亦明顯不能成立。二、本案所涉魚化寨城改項目的動工建設具有合法性及緊迫性，且拖延開工必將給公司造成更為巨大的損失。魚化寨城改造項目開工建設具有合法依據。上訴人承X公司自2007年入股廣X公司以來，投資上億元就是為了實施魚化寨城改造項目，該項目之立項、建設均符合《西安市城中村改造管理辦法》的規定。2009年3月10日發佈的《西安市城中村（棚户區）改造工作領導小組會議紀要》，第四條明確規定安置房建設在符合方案、規劃、消防要求的前提下，可先行動工，安置房在補辦各項建設手續時，不予處罰。被上訴人在本案中提及的西安廣袤動工建設的商業A樓正是依據廣X公司與陝西魚A公司簽訂的《合同書》約定返還給魚化寨村民的安置房，其動工建設符合西安市城改政策規定。而且，2009年2月27日西安市城中村（棚户區）改造辦公室發佈了關於雁塔區齊王村等39個村實施城中村改造工作的批覆，即市城改發【2009】26號文件，在這個文件中魚化寨村就在改造名單中。2014年的3月25日，西安市城中村（棚户區）改造辦公室又發佈了關於雁塔區魚化寨村城中村改造方案結轉的批覆即市城改發【2014】59號文件，對魚化寨村的改造工作方案依照政策規定進行了結轉。由此可見，魚化寨城中村改造項目依然合法有序存在着。正是在這些文件的支持下，西安廣袤與魚化寨城改其他各開發企業紛紛動工進行項目的建設，而廣X公司進行的魚化寨城改項目建設完全是響應政府號召，同時也是經營必需。三、被上訴人對涉案的魚化寨城中村改造項目的經營決策一直全程參與，且從未提出異議，相反則是其完全同意。被上訴人自2005年6月到2012年8月一直擔任公司法定代表人及執行董事，其完全能夠實際控制公司之經營活動。自2012年6月，其雖不再擔任公司法定代表人和執行董事，但其仍在參加公司的股東會議等，凡有重大決策，也都通過了股東會決議等，而被上訴人也從未表示異議或反對，反而都是同意公司之經營決策。前述事實由公司工商檔案、股東會決議、董事會決議及相關合同文書等足以證實。四、上訴人一直勤勉盡責，並未給廣X公司造成實際損失。首先，上訴人杜某、羅某系在2012年6月13日的股東會決議及6月14日的第五屆董事會決議上被正式任命為董事長、總經理，此後即一直勤勤懇懇在職權範圍內執行股東會決議。在被上訴人拿走公司財務章，公司沒有資金維持正常運轉的情況下，董事長杜某從自家籌措資金近3000萬維持公司的正常運轉和經營，竭盡全力給公司服務。商業A樓建成後，廣X公司已經將其作為公司新的辦公地入駐，而不再租用辦公樓辦公，此舉即已大大節約了公司開支。而且，這棟樓將來如果按照協議部分返還給魚化寨村，則是履行公司與村上籤訂的協議：如果以商業價格出售，盈利多少尚未可知。故，無論結果如何，都不會給公司造成損失，而是正常的商業經營行為。其次，被上訴人所訴的25141482元“經濟損失”，實際是廣X公司依據兩級法院的多份“民事調解書”支付給施工單位的商業A樓的工程進度款，而並非“經濟損失”。隨着項目的進展，部分已經由廣X公司自行使用為辦公室，剩餘部分或出售，或交付給魚化寨村以履行合同，無論最終是何方式處置，均未形成被上訴人所稱的“經濟損失”。五、致成本案的真實原因及本案判決結果的社會效應。之所以致成本案，完全是因為近年房地產市場出現巨大風險後，被上訴人非但未考慮如何同舟共濟、克服困難，反而是急欲轉讓其所持廣X公司的股份。但又因其不切實際的漫天要價，以致上訴人當然無法受讓其股份，雙方因此產生矛盾。此後，被上訴人即強行拿走公司財務印章，導致公司賬户無法使用，日常經營近乎癱瘓。為了公司正常經營，上訴人杜某隻能自籌資金維持公司的運轉，以至於後來公司的商業A樓竣工後，公司無法從賬户上支付給施工單位進度款，施工單位亦無法發放農民工工資，以致引發了數次農民工上訪與圍攻事件，最終施工單位將廣X公司告上法庭，法院強行將工程款划走支付給施工企業。此時，公司大股東、執行董事、高管等為了公司利益殫精竭慮維持經營，而被上訴人作為小股東不但不考慮公司利益，反而通過非法律手段強行干涉公司之正常經營，給公司本就困難的經營更是雪上加霜，而一審法院的錯誤判決更是對上訴人形成了致命的打擊。此後果不但使魚化寨城改項目擱淺，更有可能衍生更為嚴重的社會問題。綜上，被上訴人沒有依法履行《公司法》第151條所規定的股東代表訴訟的前置條件，即為強賣股權而採取了濫訴行為；而一審法院不但為偏袒被上訴人而曲解法律，竟然將經其西安市中級人民法院調解支付的工程款全部認定為“損失”，明顯罔顧了最基本的客觀事實及市場規律。請求：1、依法撤銷西安市中級人民法院（2015）西中民四初字第00256號民事判決，改判為駁回被上訴人之訴訟請求，由被上訴人承擔本案全部訴訟費用。

被上訴人惠某答辯稱，本案中惠某作為案件原告，將杜某、羅某、承X公司列為被告合法正確，各方主體完全適格，惠某直接訴請本案亦無前置程序問題。在廣X公司權益受損的情況下，惠某將作為廣X公司高管的杜某、羅某訴為被告有完全的法律依據，而杜某及羅某均系廣X公司控股股東承X公司委派而至，杜某更是承X公司實際控制人杜承堯的兒子，杜某、羅某、承X公司代表的是相同一方利益，惠某作為唯一的公司小股東，在訴請維護廣X公司利益時完全有理由也有必要將其三方共同起訴。廣X公司在惠某起訴之時，已經因不斷的案外人訴訟遭受到兩千餘萬元的經濟損失，在此緊急情況之下，即使監事羅某不是承X公司委派，不代表承X公司利益，不是惠某的起訴對象，不在之前有過反對錶態，惠某直接起訴完全合乎公司法的規定，合乎當時的實際情況。涉案建設工程屬於違法建築為不爭的事實，人民法院絕不能受到被告誤導去為該建築的所謂合法進行“背書”，而三上訴人應當對廣X公司的無故經濟支出承擔賠償責任。作為城市改造項目的建成合法建築，依法必須取得《國有土地使用權證》、《用地規劃許可證》、《建築規劃許可證》和《施工許可證》，即便是城改項目，往往取得土地證時間延後，但後三個證書應當取得。而涉案的建成建築，一個合法的證書都沒有取得。涉案非法建築的形成，完全是廣X公司的控股股東以及受其委派的杜某、羅某所為，廣X公司的兩千萬元支出，本可完全避免，請求駁回上訴人的全部上訴理由，維持本案的原審判決。

本院對原審審理查明的事實予以確認。

本院認為，本案的焦點問題如下：1、惠某未經公司法規定的前置程序，直接向人民法院提起股東代表訴訟是否符合我國公司法的規定；2、惠某對於廣X公司開發的魚化寨城中村改造項目未辦理《國有土地使用權證》、《用地規劃許可證》、《建築規劃許可證》和《施工許可證》是否知情；3、廣X公司依據人民法院生效的民事調解書，向浙江廣A公司西安分公司支付的工程款及違約金共計25086300元，是否系廣X公司的經濟損失。

針對第一個焦點問題。《公司法》第一百五十一條規定：“董事、高級管理人員有本法第一百四十九條規定的情形的，有限責任公司的股東、股份有限公司連續一百八十日以上單獨或者合計持有公司百分之一以上股份的股東，可以書面請求監事會或者不設監事會的有限責任公司的監事向人民法院提起訴訟；監事有本法第一百四十九條規定的情形的，前述股東可以書面請求董事會或者不設董事會的有限責任公司的執行董事向人民法院提起訴訟。監事會、不設監事會的有限責任公司的監事，或者董事會、執行董事收到前款規定的股東書面請求後拒絕提起訴訟，或者自收到請求之日起三十日內未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的，前款規定的股東有權為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。他人侵犯公司合法權益，給公司造成損失的，本條第一款規定的股東可以依照前兩款的規定向人民法院提起訴訟”，依據前述規定，惠某作為持有廣X公司38%股權的股東，享有為了公司的利益、以自己的名義向人民法院提起民事訴訟的法定權利。本案的特殊性在於，被告之一的杜某系廣X公司的執行董事兼法定代表人、被告之一的羅某系廣X公司的監事，二人均系本案另一被告廣X公司的控股股東承X公司所委派，在公司小股東與公司的執行董事、監事及控股股東利益主張相悖的情況下，仍然堅持“（提起訴訟的股東）書面請求監事會或者監事，董事會或者執行董事提起訴訟”的前置程序，既不利於小股東訴訟權利的行使，也不利於公司利益的保護，亦有悖於設立股東代表訴訟的立法初衷。前置程序的設立，其目的在於促使公司監事、董事依照《公司法》的規定行使訴訟權利以保護公司利益，在監事、董事與控股股東的利益主張一致的情況下，仍然要求準備提起訴訟的股東履行前置程序，顯然已經無法達到督促監事、董事提起訴訟的立法目的。因此，在本案中，惠某可以未經《公司法》規定的前置程序而直接提起股東代表訴訟。

針對第二個焦點問題。從承X公司向本院及原審法院提交的證據看，2006年11月6日，廣X公司與陝西魚X公司簽訂《合同書》，就有關魚化寨城中村改造項目展開合同，2010年1月20日，廣X公司及其他案外公司共同與陝西魚X公司簽訂《魚化寨城中村改造項目聯合建設合同書》，約定按照《西安市城中村改造管理辦法》及相關政府文件規定，整體改造建設魚化寨城中村項目。2010年7月16日的《魚化寨城中村改造工作會議紀要》顯示，廣X公司開發用地196畝、承擔拆遷費用為15715.56萬元，該《紀要》還提出“各企業如按照足額將費用交納到位，辦事處將根據工作進展協調有關部門配合各企業完善魚化寨村城改的相關手續”。2010年8月3日，廣X公司召開由承X公司、惠某參加的股東會，決議公司先期啓動建設魚化寨城中村改造項目開發用地196畝、啓動資金匡算為1.63億元，承X公司、杜承堯及惠某簽字、蓋章。2012年2月20日，廣X公司召開第四次次董事會，審議了陸煒同志關於項目土地手續、規劃手續及項目現場的工作彙報，杜承堯、惠某等人簽字確認。惠某於2012年10月14日在《西安廣袤置業公司資金審批單（新建住宅供配電工程建設費首批10%款項3512444.50元）》上簽字。2012年10月30日廣X公司與陝西省電力公司西安市供電公司簽訂《新建住宅供配工程建設協議》，約定由陝西省電力公司西安市供電公司為西安廣袤置業唐寧街項目（魚化城改二期）進行供配電工作建設，並約定第一次所付工程款為3512444.50元。從前述所列證據綜合判斷，惠某對於廣X公司魚化寨城中村改造項目的整體進展情況不僅知情，而且同意。其作為廣X公司的股東，對廣X公司魚化寨城中村改造項目的投資情況予以同意，對廣X公司魚化寨城中村改造項目有關土地手續、規劃手續的進展情況知情，對廣X公司用於魚化寨城中村改造項目有關建設工程前期電力建設費用的支出予以同意。另外，自2006年至本案訴訟，在近十年的時間裏，廣X公司一直參與魚化寨城中村改造項目，惠某作中公司的股東之一，投入了大量資金並參與公司的經營管理，惠某對於該項目始終沒有取得《國有土地使用權證》、《用地規劃許可證》、《建築規劃許可證》和《施工許可證》其是否知情予以否認，亦不符合常理。

針對第三個焦點問題。本案原審認定廣X公司依據人民法院生效的民事調解書，向浙江廣A公司西安分公司支付的工程款及違約金共計25086300元，構成廣X公司的經濟損失，據此判決由承X公司賠償廣X公司該筆損失，並由杜某、羅某承擔連帶賠償責任。一般而言，企業財產損失是指因企業的侵權或違約行為給企業造成的貨幣資產損失、非貨幣性資產損失、資產永久或實質性損害發生的損失、資產評估損失等。在本案中，廣X公司支付給浙江廣A公司西安分公司25086300元，但該25086300元系工程款，是依據有效合同所支付的廣X公司二期商業A樓建設費用的相應對價，該對價所產生的所有者權益歸屬於廣X公司，後續收益亦歸屬於廣X公司，該對價的支付沒有造成廣X公司的資產損失。廣X公司依據有效的合同向合同的相對方支付工程價款，系正常的商業行為。因此，廣X公司依據人民法院生效的民事調解書，向浙江廣A公司西安分公司支付的工程款25086300元，不能認定為廣X公司遭受的損失。另外，涉案的工程項目確未取得《國有土地使用權證》、《用地規劃許可證》、《建築規劃許可證》和《施工許可證》，但現有證據尚不能證明，廣X公司未取得前述許可證的行為已經被有關國家行政主管部門認定為違法行為並予以行政處罰。人民法院無權僅因廣X公司未取得前述許可證即認定廣X公司依據人民法院生效的民事調解書向浙江廣A公司西安分公司支付工程款25086300元，構成廣X公司的損失。

綜上，本案的被上訴人惠某雖然享有提起本案訴訟的權利，但其參與了廣X公司對魚化寨城中村改造項目，其提供的證據不能證明廣X公司的股東、董事、監事及高級管理人員具有《公司法》第一百四十九條規定的應當予以追究責任的情形，其提出的廣X公司依據人民法院生效的民事調解書向浙江廣A公司西安分公司支付工程款25086300元構成廣X公司損失的訴請，沒有法律依據，依法不能支持。上訴人杜某、羅某、承X公司請求駁回惠某訴訟請求的上訴理由符合法律規定，應予支持。原審認定事實清楚，但適用法律錯誤，依法應予改判。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（二）項的規定，判決如下：

一、撤銷西安市中級人民法院（2015）西中民四初字第00256號民事判決；

二、駁回惠某的全部訴訟請求。

一審案件受理費167507元、二審案件受理費167232元，合計334739元，由惠某負擔。

本判決為終審判決。　　

審判長吳強

代理審判員逄東

代理審判員張潔

二〇一六年四月十九日

書記員陳靜靜

董事；監事