土地承包經營權

土地承包經營權，是指承包農户以從事農業生產為目的，對集體所有或國家所有的由農民集體使用的土地進行佔有、使用和收益的權利。在土地利用過程中，土地承包經營權人應當維持土地的農業用途，不得用於非農建設，禁止佔用耕地建窯、建墳或者擅自在耕地上建房、挖砂、採石、採礦、取土等，禁止佔用基本農田發展林果業和挖塘養魚。

第三百三十條　【雙層經營體制與土地承包經營制度】農村集體經濟組織實行家庭承包經營為基礎、統分結合的雙層經營體制。

農民集體所有和國家所有由農民集體使用的耕地、林地、草地以及其他用於農業的土地，依法實行土地承包經營制度。

第三百三十一條　【土地承包經營權的定義】土地承包經營權人依法對其承包經營的耕地、林地、草地等享有佔有、使用和收益的權利，有權從事種植業、林業、畜牧業等農業生產。

第三百三十二條　【土地承包期】耕地的承包期為三十年。草地的承包期為三十年至五十年。林地的承包期為三十年至七十年。

前款規定的承包期限屆滿，由土地承包經營權人依照農村土地承包的法律規定繼續承包。

第三百三十三條　【土地承包經營權的設立和登記】土地承包經營權自土地承包經營權合同生效時設立。

登記機構應當向土地承包經營權人發放土地承包經營權證、林權證等證書，並登記造冊，確認土地承包經營權。

第三百三十四條　【土地承包經營權的互換、轉讓】土地承包經營權人依照法律規定，有權將土地承包經營權互換、轉讓。未經依法批准，不得將承包地用於非農建設。

第三百三十五條　【土地承包經營權互換、轉讓的登記】土地承包經營權互換、轉讓的，當事人可以向登記機構申請登記；未經登記，不得對抗善意第三人。

第三百三十六條　【承包地的調整】承包期內發包人不得調整承包地。

因自然災害嚴重毀損承包地等特殊情形，需要適當調整承包的耕地和草地的，應當依照農村土地承包的法律規定辦理。

第三百三十七條　【承包地的收回】承包期內發包人不得收回承包地。法律另有規定的，依照其規定。

第三百三十八條　【承包地的徵收補償】承包地被徵收的，土地承包經營權人有權依據本法第二百四十三條的規定獲得相應補償。

第三百三十九條　【土地經營權的流轉】土地承包經營權人可以自主決定依法採取出租、入股或者其他方式向他人流轉土地經營權。

第三百四十條　【土地經營權的定義】土地經營權人有權在合同約定的期限內佔有農村土地，自主開展農業生產經營並取得收益。

第三百四十一條　【土地經營權的設立及登記】流轉期限為五年以上的土地經營權，自流轉合同生效時設立。當事人可以向登記機構申請土地經營權登記；未經登記，不得對抗善意第三人。

第三百四十二條　【其他方式承包的土地經營權流轉】通過招標、拍賣、公開協商等方式承包農村土地，經依法登記取得權屬證書的，可以依法採取出租、入股、抵押或者其他方式流轉土地經營權。

第三百四十三條　【國有農用地實行承包經營的參照適用】國家所有的農用地實行承包經營的，參照適用本編的有關規定。

第三百七十七條　【地役權期限】地役權期限由當事人約定；但是，不得超過土地承包經營權、建設用地使用權等用益物權的剩餘期限。

第三百七十八條　【地役權的承繼】土地所有權人享有地役權或者負擔地役權的，設立土地承包經營權、宅基地使用權等用益物權時，該用益物權人繼續享有或者負擔已經設立的地役權。

第三百七十九條　【在先用益物權對地役權的限制】土地上已經設立土地承包經營權、建設用地使用權、宅基地使用權等用益物權的，未經用益物權人同意，土地所有權人不得設立地役權。

第三百八十條　【地役權的轉讓】地役權不得單獨轉讓。土地承包經營權、建設用地使用權等轉讓的，地役權一併轉讓，但是合同另有約定的除外。

第三百八十二條　【地役權對需役地及其上權利的不可分性】需役地以及需役地上的土地承包經營權、建設用地使用權等部分轉讓時，轉讓部分涉及地役權的，受讓人同時享有地役權。

第三百八十三條　【地役權對供役地及其上權利的不可分性】供役地以及供役地上的土地承包經營權、建設用地使用權等部分轉讓時，轉讓部分涉及地役權的，地役權對受讓人具有法律約束力。

（一）土地承包經營權的主體是本集體經濟組織的承包農户。

（二）土地承包經營權的客體是集體所有或國家所有、由農民集體使用的農用地。

（三）土地承包經營權的目的是在他人土地上從事農業生產。

土地承包經營權採取互換、轉讓方式流轉，受讓一方對土地承包經營權的取得是繼受取得，而不是原始取得。土地承包經營權的原始取得，是農民家庭通過承包經營合同的設立而取得，法律規定應當進行登記。對於通過互換或者轉讓繼受取得土地承包經營權的，也應當向登記機構申請登記。如果未經登記，也取得該物權，不得對抗善意第三人。

《民法典》第333條第1款規定：“土地承包經營權自土地承包經營權合同生效時設立。”土地承包經營權雖然為不動產用益物權，但是自合同生效時取得，無須登記。土地承包經營權合同由發包方和承包方平等協商訂立。土地承包經營權合同應當採用書面形式，一般應包括以下條款：（1）發包方、承包方的名稱，發包方負責人和承包方代表的姓名、住所。（2）承包土地的名稱、坐落、面積、質量等級。（3）承包期限和起止日期。為了穩定農村土地承包關係，鼓勵農民增加對土地的投人，切實保障農民的土地承包經營權，我國法律對土地承包經營權規定了較長的承包期限，當事人的約定不得違反法律的規定。（4）承包土地的用途。（5）發包方和承包方的權利與義務。儘管《民法典》和《農村土地承包法》對發包方和承包方的權利、義務有所規定，但雙方當事人可以作更為明確的約定。（6）違約責任。

土地承包經營權可以採取互換、轉讓方式進行流轉。進行互換、轉讓的，當事人雙方應當簽訂書面合同。

1、互換。基於需要，土地承包經營權可以在不同的土地承包經營權人之間互換。土地承包經營權人之間為方便耕種或者各自需要，可以對屬於同一集體經濟組織的土地的承包經營權進行互換。

2、土地承包經營權具有可讓與性。如果土地承包經營權人有穩定的非農職業或者有穩定的收入來源的，經土地所有權人同意，可以將全部或者部分土地承包經營權轉讓給其他從事農業生產經營的農户，由該農户與土地所有權人確立新的承包關係，原土地承包經營權人與土地所有權人在該土地上的承包關係即行終止。

3、採取轉讓方式流轉的，應當經土地所有權人同意；採取互換方式流轉的，應當報土地所有權人備案。

土地承包經營權採取互換、轉讓方式流轉，受讓一方對土地承包經營權的取得是繼受取得，而不是原始取得。土地承包經營權的原始取得，是農民家庭通過承包經營合同的設立而取得，法律規定應當進行登記。對於通過互換或者轉讓繼受取得土地承包經營權的，也應當向登記機構申請登記。如果未經登記，也取得該物權，不得對抗善意第三人。

（1）佔有、使用及收益權，土地承包經營權作為一種用益物權主要價值在於土地承包經營權人對承包地進行佔有、使用、收益。這是土地承包經營權對承包方最主要的效力。

（2）自主經營權。承包方有權自主組織農業生產經營活動，自主決定種植什麼作物、種植多少面積或者安排什麼種植、養殖項目，只要不改變農業用地，不建造永久性建築，不影響鄰人的經營和鄰人的種植，任何人都不得以所謂“規模經營”“特色經營”“一縣一品”“一鄉一品”為由干涉農民的經營。

（3）依法互換、轉讓土地承包經營權。承包方在土地經營的過程中為方便耕種，以將自己的承包地和本集體經濟組織其他承包農户的土地進行互相交換，以實現連片規模種植。

（4）依法流轉土地經營權。農村集體經濟組織成員承包土地後，享有土地承包經營權，可以自己經營，也可以流轉其承包地的土地經營權，由他人經營。

（5）承包地被依法徵收、徵用、佔用的，有權依法獲得相應的補償。在為公共利益需要徵收集體所有的土地時，國家不僅應當足額補償集體土地的所有權人，還應當足額補償土地承包經營權人，這是土地承包經營權人依法享有的徵收補償請求權。

（6）法律、行政法規規定的其他權利。承包方除依法享有以上法定權利外，還享有《農村土地承包法》其他條款規定的權利，例如“四荒”地的優先承包權、承包耕地的收益和林地剩餘期限的繼承權。

（1）維持土地的農業用途，未經依法批准不得用於非農建設。“十分珍惜和合理利用土地，切實保護耕地”是我國必須長期堅持的基本國策。保障國家糧食生產安全和國計民生，我國實行最嚴格的耕地保護政策。

（2）依法保護和合理利用土地，不得給土地造成永久性損害。承包方在承包經營的過程中，應當保持承包地的土地生態及環境的良好性能和質量，在利用土地、提高土地生產能力的同時，注意採取相應的措施，保護土地的質量和生態環境，防止水土流失和鹽鹼化等，保護和提高地力。

（1）發包本集體所有的或者國家所有依法由本集體使用的農村土地。

（2）監督承包方依照承包合同約定的用途合理利用和保護土地。

（3）制止承包方損害承包地和農業資源的行為。

（4）法律、行政法規規定的其他權利。

（1）維護承包方的土地承包經營權，不得非法變更、解除承包合同。

（2）尊重承包方的生產經營自主權，不得干涉承包方依法進行正常的生產經營活動。

（3）依照承包合同約定為承包方提供生產、技術、信息等服務。

（4）執行縣、鄉（鎮）土地利用總體規劃，組織本集體經濟組織內的農業基礎設施建設。

（5）法律、行政法規規定的其他義務。

類似這樣：維護承包方的土地承包經營權，不得非法變更、解除承包合同。

關於土地經營權與土地承包經營權之間的區別，主要內容如下：

在權利主體上，土地經營權人是市場主體，沒有身份限制，而土地承包經營權人在“三權分置”所引起的體系效應之下，僅限於本集體經濟組織成員，具有身份屬性；在權利設定依據上，土地經營權產生於“土地經營權流轉合同”（派生於土地承包經營權之時）或“承包合同”（派生於土地所有權之時），而土地承包經營權產生於“土地承包經營權合同”（《民法典》）或“承包合同”（《農村土地承包法》）。由此可見，土地承包經營權是承包農户就其承包經營的農村土地所享有的權利，具有身份性，“人人有份”，體現福利性和保障性，處分較受限制；但土地經營權是經營主體（市場主體）就承包農户承包經營的或集體經濟組織未予發包的農村土地所享有的權利，是一種市場化的權利，無論其取得還是處分，均取決於當事人之間的約定，法律上不作強行限制。

【裁判要旨】土地承包經營權互換合同是土地承包經營權的交換。互換行為沒有辦理變更登記手續，只是不能對抗善意第三人，合同對互換雙方仍然具有約束力。互換合同與轉讓合同非常相似，互換一方不能以沒有明確約定期限為由，隨時主張解除互換合同。

【案號】（2006）新民權初字第41號

二審：（2007）沈民（3）合終字第111號

【案情】

原告：郭某

被告：鄭某

1998年，原告以家庭承包方式從某鎮XX村民委員會承包土地14.7畝。2001年，原、被告雙方達成口頭協議，原告用其承包地中的9.2畝與被告以家庭承包方式承包的土地進行了互換。互換後被告在地裏打了機井。2005年11月，某鎮XX村民委員會向原告發放了農村土地承包經營權證，此證所標註的地塊仍為原告於1998年承包時載明的地塊。後因原告農村土地承包經營權證記載的土地被部分徵用，而被告領取了發放的土地補償費，原告遂訴訟至遼寧省新民市人民法院，請求法院依法確認原、被告達成的口頭換地合同無效；確認原告對爭議地塊享有承包經營權；訴訟費用及其它費用由被告承擔。

遼寧省新民市人民法院經審理認為：本案原、被告均系某鎮XX村村民，是XX村集體所有土地的承包者之一。1998年，原、被告均依法從發包方XX村委會取得了各自按人口應分得土地的承包經營權。根據我國農村土地承包法的規定，承包方依法享有承包地使用、收益和流轉的權利，可以自主決定自己的土地承包經營權是否流轉和流轉的方式。本案中原、被告對自己承包土地的流轉是完全自願的行為，流轉後對雙方的生產經營更為有利，這種流轉並未違反法律規定或者損害國家、集體或他人的利益。而且，流轉後原告並未對被告處置該土地（打井等）提出過任何異議，故可視為其土地互換的期限應是二輪土地承包的法定期限。因此，根據民法理論的公平原則及土地承包法的相關規定，原、被告互換土地的合同有效，對原告的訴訟請求不予支持。原告主張是臨時換地，但不能提供合法有效的證據，且被告在該地塊打井時，原告並未予以制止，説明在與被告互換家庭承包地後，原告事實上已經放棄了對該地塊所享有的權利，故對原告臨時互換承包地塊的主張不予支持。綜上所述，依照農村土地承包法第十六、三十二、三十三、三十四條之規定，判決：駁回原告郭某的訴訟請求。

宣判後，原告郭某不服一審判決，向瀋陽市中級人民法院提起上訴，請求撤銷原審判決。其主要理由為：原、被告私下將原告擁有的土地承包經營權證中的9.2畝土地進行了臨時調換，而不是農村土地承包法中規定的土地使用權流轉中的互換，也沒有按農村土地承包法中規定的互換方式流轉的相關法律程序辦理有關手續，其有權收回9.2畝土地，請求人民法院依法確認上訴人對上述9.2畝土地享有承包經營權。

遼寧省瀋陽市中級人民法院經審理認為：雙方當事人口頭約定互換家庭承包土地不違反法律、法規，亦不損害他人的權益，應認定互換合同有效。關於在互換合同有效前提下，未約定期限，一方可否隨時主張收回土地的問題，互換行為雖然未進行變更登記，但對當事人仍有約束力，不能對抗善意第三人。當事人之間的互換行為除明確約定期限外，應認定為整個剩餘承包經營權期間，不能參照合同法第二百三十二條不定期租賃的相關規定處理。最高人民法院《關於審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》第17條僅規定了轉包、出租地流轉期限沒有約定或約定不明的參照合同法第二百三十二條規定處理。綜上，當事人不能基於沒有約定期限的土地承包經營權互換協議而主張隨時解除互換合同，依據民事訴訟法第一百五十三條第一款第（一）項之規定，判決：駁回上訴，維持原判。

土地承包經營權互換合同糾紛，往往是在雙方當事人已對土地互換達成了協議且已實際履行，多因一方土地被徵用，為得到徵地補償費而提起訴訟，要求換回原承包地以恢復原狀。對該類案件的處理，有人認為，如果雙方沒有明確約定互換期限，就應按照最高人民法院《關於審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱解釋）第17條的規定，當事人對轉包、出租地流轉期限沒有約定或者約定不明的，參照合同法第二百三十二條規定處理。即將其視為不定期的互換，當事人可以隨時解除合同。專家認為，這種觀點是不妥當的。正確審理該類案件的前提是對互換合同的性質及效力作出正確的認定。

1、互換合同性質的認定。土地承包經營權互換的前提是：在以家庭承包方式取得土地承包經營權的兩個承包人之間進行。承包人雖然喪失了自己土地的承包經營權，但同時取得了對方承包人土地的承包經營權。互換是一種較為普遍的土地承包經營權小規模流轉的形式。互換屬於承包經營權的相互轉讓，涉及互換雙方原承包經營合同標的和承包關係的變更。互換合同與轉讓合同非常相似，都是轉讓土地承包經營權的合同，不同之處在於轉讓合同是土地承包經營權與價金的交換，受讓方需向轉讓方支付價金，而互換合同是標的物的交換，無須價金的支付。實際生活中有附條件補足價金的互換，即不等價互換後，尚有差額，差方可以金錢補足。所以，互換合同與轉包、出租合同是存在根本差異的，不能依據解釋第17條的規定處理。解釋第17條關於不定期的規定只能適用於轉包、出租這兩種流轉合同糾紛的處理。

互換無需經發包方同意，法律之所以沒有對互換合同做出與轉讓合同類似的限制，是因為互換合同當事人並沒有失去土地承包經營權，只是交換了土地承包經營權，其並不會因此失去基本生活保障，做此限制沒有必要，不會對社會穩定造成影響。

2、互換合同效力的認定。農村土地承包法第三十八條規定，土地承包經營權採取互換、轉讓方式流轉，當事人要求登記的，應當向縣級以上地方人民政府申請登記。未經登記，不得對抗善意第三人。該項規定是對土地承包經營權流轉公示的限制。第四十條規定，承包方之間為方便耕種或者各自需要，可以對屬於同一集體經濟組織的土地承包經營權進行互換。解釋第14條規定，承包方依法採取轉包、出租、互換或者其他方式流轉土地承包經營權，發包方僅以該土地承包經營權流轉合同未報其備案為由，請求確認合同無效的，不予支持。

就土地權屬發生變更，世界各國的相關制度大體上分為登記要件主義、地券交付主義、登記對抗主義三類。從上述規定可以看出，我國土地承包經營權的權屬變更採取的是登記對抗主義。即：土地權利的變動依當事人的意思表示而產生法律效力，交易完成，土地權利即發生轉移，當事人可以登記，也可以不登記，但不登記的，其權利不得對抗善意第三人。日本、法國等國家也採用這種制度。

登記的主要目的在於將土地承包經營權變動的事實予以公示，使他人明確土地承包經營權的權利人。登記制度是不動產物權制度的基石，具有極其重要的意義，即不登記不得對抗善意第三人。在土地承包經營權流轉中，當事人簽訂土地承包經營權的互換合同，除具備法定無效情形外，該合同即發生法律效力，不強制當事人登記。這樣規定，是因為農民承包的是本集體經濟組織所有的土地，承包方案是經村民會議通過的，聚集而居的農户對於自己和本集體經濟組織其他農户的承包地塊情況是清楚的，實際上已經起到公示作用。因此，將登記的決定權交給土地承包人，不登記將產生不利於土地承包經營權受讓人的法律後果。

互換雙方當事人簽訂合同後，可自願進行登記並與發包方變更原土地承包合同。未登記的，其法律後果是：不得對抗善意第三人。就是説，土地互換後，當事人進行登記的，登記的法律效力是可以對抗第三人；當事人未經登記的，其土地承包經營權不能對抗善意第三人，但並不產生導致互換合同無效的法律後果。善意第三人是指不知道或者不應當知道轉讓人已經將土地承包經營權與他人互換，而與轉讓人交易並支付了價款，進行了土地承包經營權變更登記的第三人。

本案雙方當事人之間達成的是土地承包經營權互換合同。互換的實質應是承包經營權的相互轉讓，當事人之間的互換行為除明確約定期限外，應認定為整個承包經營權期間，不能參照合同法第二百三十二條不定期租賃處理。故本案上訴人提出雙方沒有約定明確期限，是臨時調換，要求返還土地的訴訟請求是不能成立的。關於互換合同的效力問題，我國法律對土地承包經營權的權屬發生變更採取的是登記對抗主義，本案雙方當事人的互換行為雖然沒有按照農村土地承包法第三十八條規定辦理變更登記手續，但對互換雙方仍然具有約束力，只是不能對抗善意第三人。（文/姜梅；田麗 作者單位：遼寧省瀋陽市中級人民法院）

土地承包經營權、土地經營權