國際私法本體論

調整涉外民商事法律關係的法律部門，在大陸法系習慣於稱為“國際私法”(PrivateInternationalLaw)，而英美普通法系則更多地稱其為“衝突法”(ConnictofLaws)。尤其有趣的是，“衝突法”這一術語，最早是荷蘭學者羅登伯格(ChristianRodenburg)在1653年提出

來的，並未在大陸法系國家贏得市場，相反卻在英美普通法系國家廣泛盛傳。而歷史開的另一個玩笑則更發人深省，“國際私法”這一概念也非大陸法系國家學者首創，恰恰是美國國際私法奠基人斯托裏(JosephStory)最先在1834年使用的。正是從兩大法系這種有趣的現象中可以發現一些本質的內在。因此，推本溯源，當為國際私法學人的責任。我國明朝大學問家王守仁在其《傳習錄》(捲上)中曾指出：“為學須有本原，須從本原上用力，漸漸盈科而進。”蔣新苗教授遵循古訓，深入研究國際私法的本體問題，自然具有歷史價值與現實意義。

可以説，我國大中小國際私法論者，惟當擁有共同的本體，否則，就非屬於國際私法論了。多年來，我國國際私法學界，逐漸分化為三大學派。一部分學者主張國際私法理論體系與立法框架應為無所不包的大國際私法，而另一部分學者則堅持傳統的小國際私法觀點，還

有一部分學者折中為中國際私法觀。無論是大國際私法學，還是小國際私法學，抑或中國際私法學，都面臨一個基本的立足點和出發點。一旦離開了這些根本性的國際私法本體，也許就不成其為國際私法了。唐善無畏與一行合譯的《大日經》(卷七)曾告誡信徒：“一身與二身，乃至無量身，同入本體。”

事實上，國際私法的內省與外化均存在本體問題。離開了國際私法的本體，國際私法內省則可能成為無的放矢；離開了國際私法的，本體，國際私法的外化則成為無源之水、無本之木。韓德培先生早年曾對國際私法的解讀有一著名的比喻，“國際私法就像一架飛機”，

並以“飛機的機身”與“兩翼”來比擬國際私法的結構。因此，從事國際私法的研究，必須找準國際私法這架飛機的“機體”。近年來，我在探尋國際私法的趨同化走勢時也發現，無論是國際私法的趨同化表現在各國在國際私法上的直接統一，即國際社會通過條約形式制定統一實體法、統一程序法與統一衝突法，還是表現在各國國內立法中採取相同或相近的規則或原則，都得有一個共同的趨同本體。

只要有國際民商事關係存在和發展，調整這種社會生活關係的國際私法就必然會存在和發展，而且隨着時代的進步，未來的社會民商生活關係將更加發達，國際私法的地位和作用在國內、國際法律體系中均將進一步提升。關鍵在於國際私法應隨着時代的進步，使其性質、功能、目標及制度發生相應的變化。國際私法的功能隨着它的新目標的確立，也必要着眼於由解決個案的法律選擇適用轉入到構築適合國際大市場運作的民商法律新秩序，從而實現在人類全球或整體意識不斷要求下賦予自己的重大使命。正是由於要構築國際民商法律新秩序，國際私法在範圍上也必將進一步突破傳統的觀點。國際私法的範圍問題本是國際私法領域一直未能得到解決的一個問題，爭論的焦點在於國際私法的主要規範是哪些，是否包括統一實體法規範?對此，我們早就指出，討論國際私法範圍，必須抓住兩個問題．一是抓住法律衝突這個核心問題，另一個是要有發展的觀點，從而雖然沒有衝突法就沒有國際私法，但國際私法發展到今天，已不允許得出國際私法就是或只是衝突法的結論，因為這個結論不能使國際私法真正發展成為一個全面地、有效地調整含有涉外民商事關係的法律部門，不能使它隨着國際經濟民商事生活的發展而得到發展。事實證明，這種思考問題的方法是科學的。國際私法是隨着解決各國之間法律衝突的需要而發展起來的，其根本目的在於消除調整涉外民商事關係的國際民商法律的衝突，因而凡是與解決各國法律衝突有關的法律規範，就沒有理由把它排除在國際私法的範圍之外。而且對任何事物我們都須持發展的觀點，因此，就20世紀以來國際私法趨同化的進程與結果來看，國際私法的範圍必然會包括統一衝突法和統一實體法，而且從某種意義上説，統一實體法更符合國際私法的本意。隨着未來國際私法的進一步趨同，國際私法的範圍將逐漸轉向以統一實體法為主，統一衝突法和各國國內衝突法的作用和地位將會逐漸下降，成為起補充作用的規範。因此，在追尋國際私法的趨同化進程中深入挖掘趨同的本體，也是非常必要的。

蔣新苗同志隨我攻讀國際私法博士時，一直思想活躍、勤於鑽研，經常有一些新的想法和獨特的見解，卻又天生含蓄，不顯山露水。這本書在一定程度上也反映他做學問的嚴謹態度。值此付梓之際，特向廣大國際法學界推薦這本著作。

第一章　國際私法的起源

第一節　國際私法產生的前奏

一、曇花一現的中國盛唐時期的國際私法規範

二、古代希臘準據法選擇觀念的萌芽

三、古羅馬萬民法對國際私法產生的啓迪

四、歐洲大陸的極端屬人法對國際私法萌芽的外在作用

五、屬地法時代的異化直接誘發了國際私法的產生

六、古俄羅斯國際私法的萌芽

第二節　學理型國際私法的產生與傳播

一、意大利的法則區別説的產生與發展

二、法則區別説在法國的進化

三、荷蘭法則區別説的繼受與發展

第二章　國際私法範式的確立

第一節　大陸法系國際私法的確立

一、國際私法成文立法的誕生

二、薩維尼的法律關係本座説在確立國際私法範式中的作用

三、大陸法系的本國法範式的定位與擴展

第二節　普通法系國際私法的確立

一、斯托裏的住所地法範式的確立與發展

二、戴西的既得權説對國際私法的影響

第三節　國際私法統一化進程的啓動

一、國際私法統一化運動產生和發展的必要性

二、從事國際私法統一化工作的國際組織及貢獻

第三章　國際私法的勃興

第一節　國際私法理論學説的革新

一、大陸法系國際私法理論學説的革新

二、英美普通法系國際私法理論學説的革新

三、中國國際私法學説的繁盛

第二節　國際私法立法與司法實踐的發展．

一、現代歐洲國家的國際私法修立走勢

二、亞洲各國的國際私法變法運動

三、大洋洲與非洲國家的國際私法修立走勢

四、美洲國家的國際私法修法動向

第三節　國際私法統一化運動的發展

一、國際私法統一化拓展的表象

二、現代國際私法統一化運動的走勢

第四章　國際私法的概念

第一節　國際私法的名稱與定義

一、國際私法的名稱

二、國際私法的定義

第二節　國際私法的調整對象

一、涉外民商事法律關係的內涵與外延

二、涉外民商事關係的法律衝突產生的原因和條件

三、涉外民商事關係的法律衝突的實質

四、涉外民商事法律衝突的類型

五、解決涉外民商事關係法律衝突的主要途徑

第三節　國際私法的性質

一、國際私法的定性

二、國際私法與相鄰法律部門的關係

第四節　國際私法的現實價值與研究方法

一、國際私法的現實價值

二、國際私法的研究方法

第五章　國際私法的範圍與淵源

第一節　國際私法的範圍

一、國際私法範圍的確定依據f

二、國際私法規範的種類

第二節　國際私法的淵源

一、國內立法

二、國內與國際判例

三、國際條約和國際慣例

四、一般法理、國際私法之原則及學説

第三節　國際私法的基本原則

一、概述

二、國家主權獨立原則

三、平等互利原則

四、國際協調與合作原則

五、保護弱方當事人正當權益的原則

第六章　國際私法的主體制度

第一節　外國人的民事法律地位

一、外國人民事法律地位的內涵與外延

二、外國人民事法律地位的歷史沿革

三、國際法關於外國人民事法律地位的規定與實踐

四、外國人民事法律地位所涉及的具體待遇

五、外國人在中國的民事法律地位

第二節　自然人

一、自然人的國籍衝突

二、自然人的住所衝突

三、自然人權利能力與行為能力的準據法選擇

第三節　法人

一、法人國籍的確定依據

二、法人住所的定位理論

三、外國法人的認許程序

四、法人權利能力與行為能力的準據法選擇

第七章　衝突規範的結構與功能

第一節　衝突規範的法律界定

一、衝突規範的定義與特徵

二、衝突規範的結構與類型

三、衝突規範在國際私法中的地位與作用

四、系屬公式的外在表徵

第二節　連接點的法律意義

一、連接點的定位

二、連接點的分類

三.連接點的詵檉

四、連接點衝突的解決辦法

五、連接點的晚近發展取向

第三節　準據法確定的程式與方法

一、準據法的內涵與特徵

二、準據法確定的內外影響因子

三、不同類型法律衝突的準據法確定對策

四、確定準據法的方法

第八章　衝突規範的輔助機制

第一節　識別制度

一、識別在國際私法中的意義

二、識別衝突產生的原因

三、識別的依據

四、中國對識別問題立法的範例選擇取向

第二節　反致制度

一、反致制度的歷史與現實價值

二、反致制度的法律界定

三、反致的構成要件

四、反致制度的理論分歧與實踐走勢

第三節　外國法的查明與適用程式

一、外國法查明的定性

二、外國法查明的程式與方法

三、外國法無法查明時的解決方法

四、外國法的錯誤適用的解決途徑

五、中國的具體實踐與立法建議

第四節　法律規避的防範機制

一、法律規避的概念和性質

二、法律規避的構成要件

三、法律規避的方式

四、法律規避的法律效力

五、中國對待法律規避問題的現行態度與立法選擇取向

第五節　公共秩序保留制度

一、公共秩序的稱謂與定義

二、公共秩序保留制度的產生與演變歷程

三、公共秩序保留制度的功能

四、公共秩序保留制度的立法方式

五、公共秩序保留制度的理論發展與實踐取向

六、公共秩序保留制度的運作維度

主要參考文獻 ^[1]