國務院立法

我國當今法學中，對“立法”一詞有狹義的和廣義的兩種理解。

從狹義的解釋來看，根據我國現行憲法，立法是指全國人民代表大會及其常設機關制定法律這種特定規範性文件的活動。

從廣義來看，立法就是國家專門機關遵循掌握國家政權的社會集團的意志，根據一定的指導思想和基本原則，依照法定的權限和程序，使之上升為國家意志，從而創制、修改和廢止法律的專門活動。廣義的立法概念與法律制定可以通用。

國務院立法，是中國最高國家行政機關即中央政府，依法制定和變動行政法規並參與國家立法活動以及從事其他立法活動的總稱。

國務院不是許多西方國家那種與議會平行的中央政府，而是作為最高國家權力機關的執行機關存在於國家機構體系中的中央政府。這決定了國務院立法對全國人大及其常委會的立法具有從屬性。

國務院立法要以貫徹全國人大及其常委會的憲法、法律和其他規範性法律文件為基本任務或職能，國務院立法要以憲法和法律為依據而不得同它們相牴觸。

另一方面，國務院作為最高國家行政機關，擔負統一領導和管理中國行政工作的責任，因而對全國的行政工作具有主導性。與此相適應，國務院立法對地方立法，特別是對制定地方性法規和地方政府規章的立法活動，具有主導性。地方性法規和地方政府規章不能與國務院行政法規相悖。

作為12億多人口的泱泱大國的最高國家行政機關，它的行政管理範圍極廣。相應地，國務院立法調整的範圍，遠遠超出全國人大及其常委會立法和地方立法調整的範圍，其立法任務非常繁重。

同時，國務院立法負有使憲法和法律得以貫徹實施的使命，負有向全國人大及其常委會提出法律案的使命，負有隨時接受全國人大及其常委會授予的立法職權以完成特定立法任務的使命，還負有為地方立法提供立法依據的使命，所有這些，使得國務院立法在中國立法體制中任務最為繁重。

國務院立法具有多樣性、先行性和受制性

其一，國務院制定和變動行政法規，參與國家立法亦即向國家立法機關提出法律案，完成國家立法機關的授權立法任務，監督行政規章的適當與否。這是中國立法體制中最具多樣化色彩的一種立法。

其二，國務院制定行政法規，在一定程度上是為未來制定相關法律積累經驗、準備條件。

在走向法治的過程中，有些事項究竟應當由行政法規調整還是應當由法律調整，往往既難分清也不是非分清不可，在這些事項方面行政法規往往成為法律的先導或前身，通過行政法規的先行問世而為以後就這些事項制定法律奠定基礎。將來全國人大及其常委會與國務院在立法範圍上的界限進一步明確後，有些事項也還是法律和行政法規都可以調整的，為使針對這些事項制定的法律較為成熟可靠，在制定法律前先制定行政法規，也未嘗不是有益措施。而且國務院根據全國人大及其常委會授權制定規範性法律文件，既可以代為全國人大及其常委會解決一些權宜問題或特定問題，也可以為此後授權者就解決這些問題制定法律而積累經驗、準備條件。

其三，國務院立法具有受制性更是十分明顯。

國務院作為最高國家權力機關的執行機關，它的立法活動，要對最高國家權力機關負責，受後者制約。國務院行政法規要根據憲法和法律制定，沒有後者就沒有前者。國務院有權向全國人大及其常委會提出法律案，但該法律案能否通過，取決於接受法律案的機關。國務院根據全國人大及其常委會授權進行的立法活動，由於權力來源於授權者，也自然受到授權者制約。國務院立法的一個重要目的是貫徹、實施憲法和法律，這也是它具有受制性的一個原因。

各國中央政府的立法權大小主要由國情決定。中國國務院立法權應當有多大，需要進一步研究。目前國務院主要行使以下幾方面立法權：

這是國務院主要的、經常行使的立法權，是國務院根據憲法和立法法的直接規定就有關行政事項制定或變動法規的權力。現行憲法第89條所規定的國務院行使的18項職權中，第一項職權便是根據憲法和法律，制定行政法規。立法法第56條同樣規定了這一職權。

行政法規立法權同行政立法權是兩個不同的概念。後者不僅是有權的行政機關，也是有關國家權力機關，都可以行使的。行政法規立法權只是行政立法權的一個部分。行政法規同行政法也是不同的概念。行政法規是行政法的一種形式，行政法則是包括行使各種行政立法權所產生的行政法律、法規、規章的總稱。然而，在所有行政立法權中，行政法規立法權是最經常行使的；在所有行政法中，行政法規是相當多的。

國務院行政法規立法權有非常重要的地位。它在現行中國立法權限劃分體制中具有承上啓下的作用。行政法規在法的形式或淵源中處於低於憲法、法律而高於一般地方性法規的地位，其效力可以及於全國。行使行政法規立法權要以貫徹實施憲法和法律為基本目的，有了行政法規，憲法和法律的原則和精神就能具體化，就能更好地、有效地實現。行政法規又是聯結地方性法規與憲法和法律的重要紐帶。地方性法規的制定不得與行政法規相牴觸，也就進一步保證了憲法、法律得以實施。

另一方面，行政法規調整的社會關係和規定的事項，遠比全國人大及其常委會的法律調整的社會關係和規定的事項廣泛、具體。國家和社會生活中的經濟、政治、教育、科學、文化、體育以及其他方面的社會關係和事項，只要不是帶根本性的或相當重要一定要由憲法和法律調整的，行政法規都可以調整。這些年來國務院制定的行政法規，等於全國人大及其常委會所立法律的許多倍，對中國社會發展發揮了重要的作用。

立法實踐中，不少法律規定該法的實施細則由國務院制定。研究國務院的立法權，要注意這種制定和變動法律實施細則權，究竟屬於行政法規立法權或授權立法權範疇，還是屬於準法律立法權範疇。如果將法律實施細則列入行政法規和授權法範疇，難以説明兩個問題：

一是憲法已賦予國務院行政法規立法權，制定行政法規無須再由具體的法律授權；

二是授權立法是有權機關通過授權決定產生的，而不是通過某個法律具體規定的。而且法律實施細則是直接從屬於法律並作為與法律直接相聯的法的集團的組成部分。

有鑑於此，將制定和變動法律實施細則權視為準法律立法權，可能不失為有益的考慮。但在目前這方面的制度尚需完善情況下，最好還是將這一權力視為行政法規立法權的一種特殊形式，將法律實施細則視為行政法規的一種特殊形式。

國務院有權向全國人大及其常委會提出法律案。法律提案權是整個立法權力體系不可或缺的組成部分，也是國務院立法權的重要組成部分。現今許多國家普遍存在這種現象：在國家立法機關立法的過程中，最多行使法律提案權的，所提出的法律案在立法機關獲得討論的機會更多、更容易通過的，不是立法機關及其成員，而是政府、政府首腦以及兼國家元首和政府首腦於一身的總統；他們實際上是立法提案活動中最主要、最重要的角色。

例如在法國，政府在行使立法提案權方面比議員至少有三個優越性：

（1）議員提出的法律案，如通過後會造成減少國庫收入、增加國庫支出等後果，則不能成立，但政府無此限制。

（2）法律提案權雖然同屬議員和總理，但議會兩院審議法律案時，應當優先審議和通過政府提出的法律案或政府同意的議員提出的法律案。政府法律案通過後，在同一問題上議員所提法律案，議會不再審議。

（3）當法律案由於兩院意見分歧不能通過時，總理有權召集一個由兩院同等人數參加的混合委員會舉行會議，負責提出一個討論文本，這個文本可以由政府提交兩院通過；除政府同意的修正案外，不受理任何修正案。

在中國，國務院在法律提案活動中的作用也特別重要。現行憲法、組織法和立法法雖然規定了多方面的機關和人員可以向全國人大及其常委會提案，但實踐中，法律案主要是或絕大多數是由全國人大和國務院這兩個系統提出的。1979年以來，國務院就制定新法律、將行政法規修改完善上升為法律以及修改和廢止現行法律等多方面事項，向全國人大及其常委會提出大量法律案，全國人大及其常委會所立法律中，由國務院提案的約佔70%。

國務院可以行使全國人大及其常委會授予其行使的立法權。除刑事法律制度、公民基本政治權利和人身自由權利、司法制度等方面的事項外，全國人大及其常委會根據實際需要，可以做出決定將應當由法律規定的事項授權國務院制定行政法規。國務院授權立法權與國務院其他立法權相比具有特殊性，後者可以稱之為國務院一般立法權或普通立法權。它們之間頗有區別：

其一，授權立法權來源於國家立法機關的授權，是國家立法權的派生物；一般立法權通常直接根據憲法的有關規定產生，性質上屬於國家行政權範疇。

其二，授權立法權在時間、事項和其他有關方面通常有嚴格限制；一般立法權作為根據憲法產生的權力，在憲法有效期限內一直存在並有相對獨立性。

其三，授權立法權是國家立法機關授權代行的一種立法權，在效力等級上高於國務院一般立法權，後者雖然直接根據憲法產生，但效力等級畢竟低於立法機關的立法權。

國務院授權立法權在中國立法權限劃分體制中佔有重要地位。在社會和法制的發展使經濟、政治、文化、科技和其他方面需要法來調整的事項愈益增多的情況下，它可以幫助解決種種不宜或不便由最高國家權力機關解決的特定的問題。這些年來國務院經常接受全國人大及其常委會的授權，制定法規，對經濟體制改革發生了好的作用，是為實踐證明了的。

國務院也有一定範圍的立法監督權。國務院有權改變或撤銷其所屬各部門發佈的不適當的命令和指示；有權改變或撤銷地方各級國家行政機關的不適當的決定和命令；有權改變或撤銷不適當的部門規章和地方政府規章；制定地方性法規要以不同憲法、法律、行政法規相牴觸為前提；部門規章規定的事項應當屬於執行法律或國務院的行政法規、決定、命令的事項；地方政府規章規定的主要事項之一應當屬於為執行法律、行政法規、地方性法規的事項；部門規章之間、部門規章與地方政府規章之間對同一事項的規定不一致時，由國務院裁決；地方性法規、自治條例和單行條例、部門規章和地方政府規章，均應當報國務院備案。這裏的“改變”、“撤銷”、“執行”、“裁決”、“備案”，都是國務院有權對有關立法活動實施監督的表現。國務院在國家機構體系中的地位，國務院在中國立法體制中的地位，決定了國務院的立法監督權在中國這樣的單一制國家對保持法制統一特別是立法的統一，有重要的意義。

由上可見，國務院立法權在現行中國立法權限劃分體制中佔有非常重要的地位。看清這種地位，是搞好中國政府法制建設從而推進整個國家法制建設的一大重要條件。

國務院的性質和它在中國中央國家政權體系中的無可置疑的重要地位，決定着它應當是也必然是非常繁重的立法任務的擔負者，在廣闊的範圍內實行立法調整。

在立法法出台之前，國務院的立法範圍，主要依憲法和其他憲法性法律確定的國務院職權範圍來劃定。憲法第89條確定國務院行使18項職權，地方組織法規定國務院行使一定的立法監督權。在這些職權範圍內，如有必要，國務院可以通過制定行政法規等形式對各有關事項實行立法調整。

這些職權包括：

（1）規定行政措施，制定和變動行政法規，發佈決定和命令，行使一定的立法監督權；

（2）規定各部委的任務和職責，統一領導各部委和地方各級國家行政機關的工作，領導全國性的行政工作，規定中央和省級國家行政機關的職權的具體劃分，審定行政機構的編制和依法規定任免、培訓、考核和獎懲行政人員；

（3）編制和執行國民經濟和社會發展計劃和國家預算；

（4）領導和管理經濟工作和城鄉建設；

（5）領導和管理教育、科學、文化、衞生、體育和計劃生育工作；

（6）領導和管理民政、公安、司法行政和監察等工作；

（7）管理對外事務，同外國締結條約和協定；

（8）領導和管理國防建設事業，決定部分地區的戒嚴；

（9）領導和管理民族事務、保障少數民族的平等權利和民族自治地方的自治權利，保護華僑的正當權利和利益、保護歸僑和僑眷的合法權利和利益；

（10）批准省級區域劃分和批准自治州、自治縣、市的建置和區域劃分；

（11）全國人大及其常委會授予的其他職權。

立法法的出台，在使全國人大及其常委會的立法範圍得以明確的同時，也使國務院的立法範圍得以相當明確。立法法第56條規定：國務院根據憲法和法律制定行政法規。行政法規可以就下列事項作出規定：

（1）為執行法律的規定需要制定行政法規的事項；憲法第89條規定的行政管理職權的事項。根據立法法第9條的規定，應當由全國人大及其常委會制定法律的事項，如果尚未制定法律的，全國人大及其常委會有權作出決定，授權國務院可以根據實際需要，對其中的部分事項先制定行政法規。這裏所謂“部分事項”，是指除有關犯罪和刑罰、對公民政治權利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰、司法制度等事項。

立法法的直接的和專門的規定，是對國務院立法範圍的明示確定。憲法和其他憲法性法律的間接規定，則是對國務院立法範圍的默示確定。兩者從宏觀與微觀的結合上，為國務院的立法範圍劃定了界限。

完善國務院立法，除了有必要以行政法規的形式將立法法規定的國務院的立法範圍和立法程序方面的制度加以具體化，使其更明確、有層次、能操作外，還應當注意：

憲法和立法法在規定國務院有權制定行政法規的同時，對這一權力的行使有一個限制，即行政法規要“根據憲法和法律”制定。對這一限制應當有正確的理解。學術界和立法實際部門對這一限制的理解有多種。有的認為根據憲法和法律是指制定行政法規須根據憲法或法律的授權，即只有在憲法或法律明確規定某些事項由國務院規定的情況下，才可以針對這些事項制定行政法規。有的認為根據憲法和法律是指制定行政法規應當根據憲法或法律的具體規定，即只能就憲法或法律的具體規定製定行政法規，行政法規就是這些具體規定的進一步具體化。有的認為根據憲法和法律是指制定行政法規應當以憲法和法律規定的國務院的職權範圍為根據，即國務院可以針對自己的職權範圍所及事項制定行政法規，不能超出這種職權範圍制定行政法規。這些理解對國務院行政法規的制定，發生着不同程度的影響。為避免這些理解之間存在的分歧，對國務院行政法規的制定帶來不利的影響，有必要由全國人大常委會對憲法和立法法的這種限制性規定的含義作出解釋。國務院也可以根據立法法第43條的規定，要求全國人大對法律中的這一限制的含義作出解釋。

正確理解和解釋“根據憲法和法律”的含義，應當看到這一限制至少包括三層含義：

（1）“根據憲法和法律”首先是指要根據立法法規定的調整事項範圍制定行政法規；

（2）在已有法律對某社會關係作了調整的情況下，要制定就同一事項實行調整的行政法規，應當根據法律的規定或要求制定，以貫徹執行法律，不得與法律相牴觸；

（3）在以上兩種情況以外，國務院還可以在憲法和憲法性法律規定的國務院職權範圍以內，制定行政法規。

從立法法之前的全國人大及其常委會關於授權國務院立法的決定看，國務院的授權立法除了都要針對特定事項進行外，並無統一的、固定的制度。例如，全國人大《關於授權國務院在經濟體制改革和對外開放方面可以制定暫行的規定或者條例的決定》，規定國務院行使該項授權立法權時應當注意：要在必要時才行使該項立法權；應當根據憲法，在同有關法律和全國人大及其常委會的有關決定的基本原則不相牴觸的前提下行使；只能制定和頒行暫行規定或條例，並報全國人大常委會備案；所制定的暫行條例或規定，經過實踐檢驗，條件成熟時由全國人大或人大常委會制定為法律。全國人大常委會《關於授權國務院改革工商税制發佈有關税收條例草案試行的決定》，規定國務院行使該項授權立法權時應當注意：要在特定的期限即在實行國有企業利改税和工商税制的過程中行使該項立法權；行使該項授權立法權只能擬定而不是制定有關條例；所擬定的條例要以草案形式發佈試行而不是以正式的形式公佈實施；再根據試行的經驗加以修訂，提請全國人大常委會審議。

各項授權立法都有自己要解決的問題，可以有自己的特點，但不論哪一項授權立法都應當遵守一些共同性規定。完善國務院授權立法制度，應當注重建設這種共同性的、統一的制度。這一制度至少應當包括下列內容：

第一，國務院的授權立法權來源於何處或如何取得；

第二，根據授權所立之法的效力等級；

第三，行使授權立法權的目的、時間範圍、針對事項範圍；

第四，授權立法的程序；

第五，所立之法應當採取什麼形式；

第六，被授予的權力不能轉授其他主體；

第七，在行使授權立法權過程中應當如何接受全國人大及其常委會的監督；

第八，授權的終止。

立法法在這些方面作出了努力，規定了中國授權立法的制度框架，而國務院授權立法問題是這一框架所包涵的主要授權問題之一，上述八個方面在立法法中有不少涉及。

中國是幅員遼闊、人口非常眾多、各地情況很不平衡的國家，國務院承擔着直接領導現代化建設特別是直接領導體制改革的工作，做好這些工作在相當大的程度上需要發揮立法的作用。在這種國情之下，國務院授權立法權僅來源於全國人大及其常委會的授權是不夠的，還可以考慮使國務院可以要求全國人大或其常委會授權自己立法的權力，使國務院授權立法權來自全國人大及其常委會的授權和國務院要求授權這兩個渠道。

行政法規的制定與法律的制定有一個重要的區別：前者的程序不像後者的程序那樣複雜而富有層次，它是首長負責制下的一種立法活動。這一區別，使得行政法規的起草制度，對於行政法規的質量，具有特別重要的意義。立法法對行政法規的起草作出如下規定：

其一，行政法規由國務院組織起草。國務院有關部門認為需要制定行政法規的，應當向國務院報請立項。

其二，在起草行政法規過程中，應當廣泛聽取有關機關、組織和公民的意見。聽取意見可以採取座談會、論證會、聽證會等多種形式。

其三，行政法規起草工作完成後，起草單位應當將草案及其説明、各方面對草案主要問題的不同意見和其他有關資料送國務院法制機構進行審查。國務院法制機構應當向國務院提出審查報告和草案修改稿，審查報告應當對草案主要問題作出説明。

立法法的這些規定，為健全行政法規起草制度奠定了法律基礎和基本構架。在這個基礎之上和構架之內，再以國務院立法的形式進一步做出具體規定並有效加以實施，一個比較健全且富有實效的行政法規起草制度就會形成。

2001年11月16日國務院公佈《行政法規制定程序條例》，以第三章專門建置了行政法規的起草制度。

根據這一制度，第一，行政法規由國務院組織起草。國務院年度立法工作計劃確定行政法規由國務院的一個部門或者幾個部門具體負責起草工作，也可以確定由國務院法制機構起草或者組織起草。

第二，起草行政法規，除應當遵循立法法確定的立法原則，並符合憲法和法律的規定外，還應當符合下列要求：

其一，體現改革精神，科學規範行政行為，促進政府職能向經濟調節、社會管理、公共服務轉變；

其二，符合精簡、統一、效能的原則，相同或相近的職能規定由一個行政機關承擔，簡化 行政管理手續；

其三，切實保障公民、法人和其他組織的合法權益，在規定其應當履行的義務的同時，應當規定其相應的權利和保障權利實現的途徑；

其四，體現行政機關的職權與責任相統一的原則，在賦予有關行政機關必要的職權的同時，應當規定其行使職權的條件、程序和應承擔的責任。

第三，起草行政法規，應當深入調查研究，總結實踐經驗，廣泛聽取有關機關、組織和公民的意見。聽取意見可以採取召開座談會、論證會、聽證會等多種形式。

第四，起草行政法規，起草部門應當就涉及其他部門的職責或與其他部門關係緊密的規定，與有關部門協商一致；經過充分協商不能取得一致意見的，應當在上報行政法規草案送審稿時説明情況和理由。

第五，起草行政法規，起草部門應當對涉及有關管理體制、方針政策等需要國務院決策的重大問題提出解決方案，報國務院決定。

第六，起草部門向國務院報送的行政法規送審稿，應當由起草部門主要負責人簽署。幾個部門共同起草的行政法規送審稿，應當由該幾個部門主要負責人共同簽署。

第七，起草部門將行政法規送審稿報送國務院審查時，應當一併報送行政法規送審稿的説明和有關材料。行政法規送審稿的説明應當對立法的必要性，確立的主要制度，各方面對送審稿主要問題的 不同意見，徵求有關機關、組織和公民意見的情況等做出説明。有關材料主要包括國內外的有關立法資料、調研報告、考察報告等。

這7項制度的建立，標誌着行政法規的起草開始結束舊的狀況而走向規範化的路徑。

國務院作為承擔極為繁重的行政領導工作的泱泱大國的中央政府，它實施行政領導工作不僅需要制定行政法規，也需要藉助行政措施、決定和命令。為此，憲法明確規定：國務院有權規定行政措施，制定行政法規，發佈決定和命令。但實踐中，行政法規與行政措施、決定和命令的異同，它們之間的關係，這些問題並未得到妥善解決。在完善國務院立法的過程中，應當正確認識和處理這些問題。

行政法規和行政措施、決定、命令，都是國務院實現行政領導工作所不可缺少的，它們在目的、任務等方面是相同或相通的，它們也都是國務院部委制定行政規章的根據之一。但行政法規是行政法的組成部分，具有法的性質，而行政措施、決定和命令不是一種法的形式，不具有法的性質。與此相聯，它們的產生和發佈程序也有明顯區別，行政法規要根據立法法確定的程序制定並由總理簽署發佈，而行政措施、決定和命令的產生並非一概要履行這些程序，它們通常通過國務院文件或國務院辦公廳文件的形式發佈。另外，行政法規與地方性法規的一種重要關係，表現在地方性法規不得與行政法規相牴觸，而國務院行政措施、決定和命令與地方性法規不存在這種關係，地方性法規的制定和變動，需要注重與國務院行政措施、決定和命令儘可能協調，但不存在不得與其相牴觸的問題。

正確處理行政法規與行政措施、決定和命令的關係，就要劃清它們在表現形式上的界限。一般説，國務院發佈的條例、規定、辦法、實施細則應當視為行政法規，決定、通知、命令、指示和國務院辦公廳公佈的《國家行政機關公文處理辦法》列舉的政府公文形式中其他公文形式，可以視為行政措施、決定和命令的表現形式。由於形式的複雜化已帶來相當的混亂，難以將行政法規同行政措施等區別開來，在今後的實踐中應當簡化和統一行政法規的形式。

在中國，存在着由中共中央和國務院聯合發佈有關指示、通知的情況。過去法學著述認為這類指示、通知既是中共中央文件，又是國務院行政法規，各種《法規彙編》也將它們收入其中。為正確劃分行政法規與行政措施等的界限，應當將它們視為中共中央和國務院聯合發佈的政策性文件和行政措施的一種特殊的表現形式，而不再視為行政法規。

在國務院的規範性文件中，還存在着由國務院部委發佈的、經國務院批准或轉發的規定、通知、報告、意見、紀要、彙報提綱等。它們被視為國務院行政法規或法律性文件，各種《法規彙編》都將它們收入其中。另外，由國務院發佈、經全國人大常委會批准的條例、規定等，則被視為國家法律，全國人大常委會法工委編輯的《中華人民共和國法律彙編》將它們收入其中。這種批准制度和經批准產生的規範性文件究竟屬於哪種法的形式，也應當予以研究並做出明確規定。