商業賄賂

商業賄賂行為是指經營者採用財物或者其他手段進行賄賂以謀取交易機會或者競爭優勢。

第七條 經營者不得采用財物或者其他手段賄賂下列單位或者個人，以謀取交易機會或者競爭優勢：

（一）交易相對方的工作人員；

（二）受交易相對方委託辦理相關事務的單位或者個人；

（三）利用職權或者影響力影響交易的單位或者個人。經營者在交易活動中，可以以明示方式向交易相對方支付折扣，或者向中間人支付佣金。經營者向交易相對方支付折扣、向中間人支付佣金的，應當如實入賬。接受折扣、佣金的經營者也應當如實入賬。經營者的工作人員進行賄賂的，應當認定為經營者的行為；但是，經營者有證據證明該工作人員的行為與為經營者謀取交易機會或者競爭優勢無關的除外。 ^[1] 

最高人民法院、最高人民檢察院關於印發《關於辦理商業賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》的通知

為依法懲治商業賄賂犯罪，根據刑法有關規定，結合辦案工作實際，現就辦理商業賄賂刑事案件適用法律的若干問題，提出如下意見：

一、商業賄賂犯罪涉及刑法規定的以下八種罪名：

（1）非國家工作人員受賄罪（刑法第一百六十三條）；

（2）對非國家工作人員行賄罪（刑法第一百六十四條）；

（3）受賄罪（刑法第三百八十五條）；

（4）單位受賄罪（刑法第三百八十七條）；

（5）行賄罪（刑法第三百八十九條）；

（6）對單位行賄罪（刑法第三百九十一條）；

（7）介紹賄賂罪（刑法第三百九十二條）；

（8）單位行賄罪（刑法第三百九十三條）。

二、刑法第一百六十三條、第一百六十四條規定的“其他單位”既包括事業單位、社會團體、村民委員會、居民委員會、村民小組等常設性的組織，也包括為組織體育賽事、文藝演出或者其他正當活動而成立的組委會、籌委會、工程承包隊等非常設性的組織。

三、刑法第一百六十三條、第一百六十四條規定的“公司、企業或者其他單位的工作人員”，包括國有公司、企業以及其他國有單位中的非國家工作人員。

四、醫療機構中的國家工作人員，在藥品、醫療器械、醫用衞生材料等醫藥產品採購活動中，利用職務上的便利，索取銷售方財物，或者非法收受銷售方財物，為銷售方謀取利益，構成犯罪的，依照刑法第三百八十五條的規定，以受賄罪定罪處罰。

醫療機構中的非國家工作人員，有前款行為，數額較大的，依照刑法第一百六十三條的規定，以非國家工作人員受賄罪定罪處罰。

醫療機構中的醫務人員，利用開處方的職務便利，以各種名義非法收受藥品、醫療器械、醫用衞生材料等醫藥產品銷售方財物，為醫藥產品銷售方謀取利益，數額較大的，依照刑法第一百六十三條的規定，以非國家工作人員受賄罪定罪處罰。

五、學校及其他教育機構中的國家工作人員，在教材、教具、校服或者其他物品的採購等活動中，利用職務上的便利，索取銷售方財物，或者非法收受銷售方財物，為銷售方謀取利益，構成犯罪的，依照刑法第三百八十五條的規定，以受賄罪定罪處罰。

學校及其他教育機構中的非國家工作人員，有前款行為，數額較大的，依照刑法第一百六十三條的規定，以非國家工作人員受賄罪定罪處罰。

學校及其他教育機構中的教師，利用教學活動的職務便利，以各種名義非法收受教材、教具、校服或者其他物品銷售方財物，為教材、教具、校服或者其他物品銷售方謀取利益，數額較大的，依照刑法第一百六十三條的規定，以非國家工作人員受賄罪定罪處罰。

六、依法組建的評標委員會、競爭性談判採購中談判小組、詢價採購中詢價小組的組成人員，在招標、政府採購等事項的評標或者採購活動中，索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人謀取利益，數額較大的，依照刑法第一百六十三條的規定，以非國家工作人員受賄罪定罪處罰。

依法組建的評標委員會、競爭性談判採購中談判小組、詢價採購中詢價小組中國家機關或者其他國有單位的代表有前款行為的，依照刑法第三百八十五條的規定，以受賄罪定罪處罰。

七、商業賄賂中的財物，既包括金錢和實物，也包括可以用金錢計算數額的財產性利益，如提供房屋裝修、含有金額的會員卡、代幣卡（券）、旅遊費用等。具體數額以實際支付的資費為準。

八、收受銀行卡的，不論受賄人是否實際取出或者消費，卡內的存款數額一般應全額認定為受賄數額。使用銀行卡透支的，如果由給予銀行卡的一方承擔還款責任，透支數額也應當認定為受賄數額。

九、在行賄犯罪中，“謀取不正當利益”，是指行賄人謀取違反法律、法規、規章或者政策規定的利益，或者要求對方違反法律、法規、規章、政策、行業規範的規定提供幫助或者方便條件。

在招標投標、政府採購等商業活動中，違背公平原則，給予相關人員財物以謀取競爭優勢的，屬於“謀取不正當利益”。

十、辦理商業賄賂犯罪案件，要注意區分賄賂與饋贈的界限。主要應當結合以下因素全面分析、綜合判斷：（1）發生財物往來的背景，如雙方是否存在親友關係及歷史上交往的情形和程度；（2）往來財物的價值；（3）財物往來的緣由、時機和方式，提供財物方對於接受方有無職務上的請託；（4）接受方是否利用職務上的便利為提供方謀取利益。

十一、非國家工作人員與國家工作人員通謀，共同收受他人財物，構成共同犯罪的，根據雙方利用職務便利的具體情形分別定罪追究刑事責任：

（1）利用國家工作人員的職務便利為他人謀取利益的，以受賄罪追究刑事責任。

（2）利用非國家工作人員的職務便利為他人謀取利益的，以非國家工作人員受賄罪追究刑事責任。

（3）分別利用各自的職務便利為他人謀取利益的，按照主犯的犯罪性質追究刑事責任，不能分清主從犯的，可以受賄罪追究刑事責任。

賄賂的對象可以是交易相對方的工作人員，也可以是受交易相對方委託辦理相關事務的單位或者個人；賄賂的方法通常是直接或間接給予利益，也可能是利用職權或者影響力影響交易的單 位或者個人。

《反不正當競爭法》規定，經營者在交易活動中，可以以明示方式給對方折扣， 也可以給中間人佣金，但必須如實入賬；接受折扣、佣金的經營者也必須如實入賬。凡在賬外 暗中給予對方單位或者個人回扣的，以行賄論處；對方單位或者個人在賬外暗中收受回扣的, 以受賄論處。

經營者的工作人員進行賄賂的，應當認定為經營者的行為；但是，經營者有證據證明該工 作人員的行為與為經營者謀取交易機會或者競爭優勢無關的除外。

某省某市XX按揭代理有限公司與中X銀行股份有限公司某市分行合作協議糾紛上訴案——商業銀行為獲取按揭業務向房貸中介支付返點費用的合同無效

商業銀行為擴張房貸業務規模向房貸中介支付返點費用以獲取相關客户資源，實質系商業銀行與房貸中介以合作之名對購房客户選擇貸款銀行的權利進行交易，在房貸市場競爭激烈時，將引發房貸業務惡性競爭、擾亂市場秩序、抬高銀行經營成本，損害消費者和銀行利益。因此，相關協議損害了社會公共利益，系無效合同。

案號（2010）深羅法民二初字第3921號；（2011）深中法民二終字第1726號

原告：某省某市XX按揭代理有限公司。

被告：中X銀行股份有限公司某市分行。

2009年5月20日，原告與被告簽訂了一份個人住房業務戰略合作協議。根據該協議，原告向被告提供符合被告個人住房按揭貸款業務貸款條件的借款申請個人信息，原告與被告下屬管轄所有支行建立業務合作關係，由原告向被告提供個人住房按揭貸款客户資源信息，被告向原告支付信息諮詢費。信息諮詢費與貸款發放金額掛鈎：從2009年5月20日起（含），信息諮詢費按每月業務量進行計算。當月實際發放的業務量低於人民幣3000萬元（含），按業務量的3.0‰計付信息諮詢費；業務量超過人民幣3000萬元但小於人民幣8000萬元（含），按4.0‰計付；業務量超過人民幣8000萬元，按5.0‰計付。協議有效期為2009年5月20日起至2009年9月30日止，到期後如雙方不提出異議則本協議自動順延三個月。三個月後如雙方無異議則再順延三個月，依此類推。

2009年9月16日，某市國內銀行同業公會組織內資商業銀行簽訂住房按揭貸款業務自律公約。各簽約銀行承諾：在辦理住房按揭貸款業務過程中，不以任何形式向房地產中介機構或其代理機構或個人支付佣金以獲取業務來源。該公約自2009年10月1日起執行，被告為公約簽約銀行之一。

2009年9月30日，被告向下屬各支行發出《關於嚴格執行<住房按揭貸款業務自律公約>的通知》。同日，被告向與其有協議的六家按揭代理中介發出知會函，聲稱將於2009年10月1日全面終止履行個人住房業務戰略合作協議，對於10月1日之後受理的業務將不再以任何形式支付佣金。

2009年10月13日，某國內銀行業同業公會組織部分銀行及按揭代理中介機構舉行座談會，原告法定代表人與會併發言。

2009年12月31日，中X銀行業協會根據銀監會主席劉明康的批示印發《關於規範做好個人房地產按揭貸款業務維護市場秩序的自律共識》，要求自2010年1月1日起，停止以任何形式向房貸中介及其從業人員支付與所提供的服務不對稱、純粹業務介紹的返點費用。

2010年5月21日，原告以被告未就2009年11月至2010年3月期間實際發放的貸款向原告支付信息諮詢費為由訴至法院,請求法院判令被告向原告支付信息諮詢費人民幣8806907元及利息，並由被告承擔本案訴訟費用。

被告辯稱：1.涉案協議依法無效。首先，涉案協議的實質在於通過對公民個人信息的有償交易達到商業目的，客觀上嚴重損害了公平的市場競爭秩序及銀行和消費者的利益，且違反了商業銀行法第九條、第四十七條，國務院金融違法行為處罰辦法第十六條和反不正當競爭法第二條的原則性規定；其次，涉案協議合作形式的普遍和持久存在，必然導致商業銀行競相提高返點比例，抬高銀行經營成本，引發房貸業務惡性競爭，擾亂市場秩序；誘使部分房地產中介協助客户向貸款銀行提供虛假材料，增加銀行房貸風險，影響房貸業務健康發展；破壞公平的市場競爭秩序、引發市場惡性競爭、損害消費者利益並嚴重危及國家信貸資金的安全和管理。2.被告已於2009年9月30日向下屬支行發文要求嚴格執行住房按揭貸款業務自律公約，並向包括原告在內的中介機構函告終止合作協議。原告法定代表人參加了某國內銀行同業公會座談會，對相關事宜完全知悉。3.原告除提供購房人信息用以貸款外，未向被告提供信息諮詢的實質內容，被告無額外獲益，亦未將任何職責工作委託原告代為完成。原告據以支持其訴請的主要證據業務確認單上的相關簽名潦草，無法確認，且無被告的公章或業務章，不符合雙方約定的形式，其真實性無法確認。

某省某市羅湖區人民法院經審理認為，本案爭議焦點在於涉案個人住房業務戰略合作協議是否有效。根據涉案協議，原告向被告提供符合被告個人住房按揭貸款業務貸款條件的借款申請個人信息，沒有證據表明原告為被告提供了其他信息諮詢服務，原告只是利用其掌握的客户信息即向銀行方面收取費用，其收費與服務明顯不對稱。因此，涉案協議的實質是原告基於中介機構提供的客户信息，利用代客户選擇貸款銀行的權利獲取利益——銀行為擴張房貸業務規模願意向原告支付一定費用獲取相關客户資源，相關費用即被冠之以信息諮詢費的名目（儘管原告並不提供其他具體的信息諮詢服務）。

原告作為購房人的按揭代理人，在客户不知情及未經客户許可的情況下，利用代客户選擇貸款銀行的權利獲取利益，而銀行支付的相關費用必然計入其經營成本，最終將由客户負擔，因此原告的行為有違受託人應具之誠信，損害了按揭業務消費者的權益；被告作為銀行沒有循正常途徑拓展業務，而是花錢購買潛在客户信息。在房貸市場競爭激烈時，各家銀行為更多地獲取客户資源，必然爭相向原告提供更高的信息諮詢費，造成被告所謂引發房貸業務惡性競爭、擾亂市場秩序、抬高銀行經營成本及損害銀行利益的後果。顯然，涉案協議之履行必將迫使不同銀行爭相提供高額返點，誘發不正當競爭，擾亂社會經濟秩序，因而損害了社會公共利益。因此，涉案協議損害消費者利益和社會公共利益，依法應屬無效，據此法院駁回原告的全部訴訟請求。對於被告認為涉案協議因違反法律和行政法規的強制性規定而無效的主張，因其所引述的相關法規均系管理性規定，且規制對象均為商業銀行，如有違反，應由行政主管部門對行為人作出處理，不得據此認定涉案協議無效，故法院不予採信。

宣判後，原告不服一審判決，提起上訴。

某省某市中級人民法院經審理認為，涉案協議內容屬於中X銀行業監督管理委員會明確禁止的從事“以任何形式向房貸中介及其從業人員支付與所提供的與服務不對稱、純粹業務介紹的‘返點’費用”的行為，可能引發銀行信貸市場不正當競爭、增加銀行信貸風險、擾亂市場經濟秩序、損害消費者與銀行的利益，一審法院以涉案協議損害消費者利益和社會公共利益為由認定合同無效並駁回原審原告的訴請正確。二審法院遂判決駁回上訴，維持原判。

本案爭議焦點是涉案個人住房業務戰略合作協議效力問題。關於此爭議焦點，原告認為，涉案協議系雙方真實意思表示，不違反法律和行政法規的強制性規定，依法應當受到法律保護；被告則主張涉案協議損害社會公共利益、第三人利益及違反法律強制性規定，依法應屬無效。誠如被告答辯所述，涉案協議合作形式存在諸多疑問，可能引發一系列的問題，但是這些是否都當然導致涉案協議無效呢？兩級法院雖然認定涉案協議無效，但判決所持理由與被告的相關答辯意見不盡相同，有必要對此進行深入探討。

1、涉案協議是否損害社會公共利益

兩級法院認可被告有關涉案協議損害社會公共利益的主張，但關於本案中的公共利益的範圍卻與被告存有不同理解。

筆者贊同兩級法院的判決意見：涉案協議之履行必將迫使不同銀行爭相提供高額返點，導致房貸市場不當競爭的惡性循環，嚴重擾亂市場秩序，甚至可能導致商業銀行對貸款的審查流於形式，銀行放貸不良率上升，危害金融市場的穩定，危害社會公共利益。因此，涉案協議系損害社會公共利益行為，符合合同法第五十二條第（四）項所規定的合同無效的原因，依法應屬無效。某市國內銀行同業公會組織各家銀行簽訂住房按揭貸款業務自律公約，禁止簽約銀行向房地產中介機構或其代理機構或個人支付佣金以獲取業務來源，該公約雖不具備法律效力，但也説明社會各界已經開始認識到涉案合作形式的對社會公共利益的危害性，並着力加以解決。

被告作為具有獨立法人資格商業銀行的下屬分支機構，依法應獨立完成信貸審查，所謂“誘使部分房地產中介協助客户向貸款銀行提供虛假材料”與涉案協議之間並無必然聯繫；被告所謂貸款風險、經營成本等，均系其自身經濟利益，與國家信貸資金的安全和管理無涉，不屬社會公共利益範疇。

2、涉案協議是否損害第三人利益

被告認為，涉案協議的實質是公民個人信息的有償交易，因此損害了第三人（房貸業務消費者）的利益。根據涉案協議，原告不僅向被告提供符合被告個人住房按揭貸款業務貸款條件的借款申請個人信息，而且代理相關客户選擇被告作為按揭貸款銀行以獲取被告支付的相關費用，因此涉案協議的實質是雙方以合作之名對房貸業務消費者選擇按揭貸款銀行的權利進行交易。由於房貸客户對原告收取銀行方面所謂信息諮詢費不知情，原告基於自身利益考量總是選擇支付信息諮詢費更高的銀行，而該信息諮詢費最終將計入銀行經營成本並轉嫁於房貸客户；另一方面，如果房貸客户直接向被告申請貸款，被告方不會提供返點優惠——因此房貸客户系與涉案協議有關的第三人。

就本案而言，房貸客户的利益受到損害並非逐次體現在每一次涉案協議的履行上，銀行的返點成本並不直接轉嫁給其某一筆返點貸款所涉房貸客户，而是銀行因爭奪客户資源不斷提高返點費用、抬高經營成本後，轉嫁給每一名不特定的房貸客户。因此，法院判決認為涉案協議因損害不特定第三人利益而無效。也有觀點認為，合同法第五十二條第（二）項規定之第三人利益應限於特定第三人利益。如民法學者王利明認為：“損害第三人利益應當區分為損害特定第三人利益還是不特定第三人利益，如果損害的是不特定的利益，實質上損害的是公共利益，應當為絕對無效。如果損害的是特定的第三人利益，則應當屬於相對無效的合同，只能由該受害的第三人主張無效”。{1}筆者認為，上述法條未明確規定第三人為特定第三人，而不特定第三人利益是否當然為公共利益需進一步探討，因此贊同法院判決意見。

此外，關於原告認為涉案協議屬於金融服務外包的一種業務形式的主張，筆者認為不成立。所謂金融服務外包，是指銀行、保險、證券、基金、期貨等金融機構把IT服務、後台服務等非核心業務，以合同形式發包給專業的外部服務提供商，把主要精力和資源用於自身核心業務，以提高核心業務的競爭力，降低企業成本，分散經營風險的業務活動。涉及領域主要包括：信息技術（如應用開發，編程及譯碼）、專業運作（如某些金融、會計領域，後台業務及處理、管理活動）、執行合約功能（如客服中心）等，均具有一定的專業性。而本案中，原告僅僅是向被告提供符合被告個人住房按揭貸款業務貸款條件的借款申請個人信息並獲取費用，並未提供其他服務，其所收取的信息諮詢費名不符實，其行為甚至不構成一種服務，更加不能認定為金融外包的服務。

3、涉案協議是否違反法律、行政法規的強制性規定

被告認為涉案協議違反法律和行政法規的強制性規定，一審法院認為其所引述的相關法規均系管理性規定，不得據此認定涉案協議無效。筆者贊同此種觀點。

最高人民法院《關於適用合同法若干問題的解釋（二）》將法律和行政法規的強制性規定區分效力性強制性規定和管理性強制性規定，並明確只在違反效力性強制性規定時導致合同無效。對於強制性效力性和管理性強制性規定的區分，王利明提出了三種方法：法律、法規規定違反該規定,將導致合同無效或不成立的，為當然的效力性規定；法律、法規雖然沒有規定違反其規定將導致合同無效或不成立，但違反該規定若使合同繼續有效將損害國家利益和社會公共利益,這也屬於效力性規定；法律、法規沒有規定違反其規定將導致合同無效或不成立，雖然違反該規定，但若使合同繼續有效並不損害國家利益和社會公共利益，而只是損害當事人利益的，屬於取締性規定(管理性規定)。{2}效力性規定和管理性規定均不支持違規行為，但效力性規定同時否認相關行為在民商法上的效力，而管理性規定旨在管理和處罰違反規定的行為，並不否認相關行為在民商法上的效力。

本案中，被告所引述的商業銀行法第九條、第四十七條以及金融違法行為處罰辦法第十六條，均系針對商業銀行的監管規定，其目的在於防範商業銀行金融風險、規範其經營行為，因此屬管理性規定，只能約束商業銀行的行為，而不能直接約束商業銀行的客户。違反上述規定，監管機構有權處罰相關違規商業銀行，但不能據此否定商業銀行與第三人之間合同的效力。

至於被告引述的反不正當競爭法第二條，該條規定：“經營者在市場交易中,應當遵循自願、平等、公平、誠實信用的原則,遵守公認的商業道德。本法所稱的不正當競爭,是指經營者違反本法規定,損害其他經營者的合法權益,擾亂社會經濟秩序的行為。本法所稱的經營者,是指從事商品經營或者營利性服務的法人、其他經濟組織和個人。”該條文系原則性規定，僅在法律法規無具體規定時方可適用，而合同法第五十四條對合同無效有明確規定的情況下，涉案協議因損害社會公共利益而直接適用該條規定被認定無效，無需再適用原則性規定。

所謂銀行房貸返點，是指銀行與地產中介機構合作，對於中介機構推薦的其代理客户，銀行按照個人按揭貸款金額的一定比例，向地產中介支付佣金。在業界看來，返點是實行多年的中介行業潛規則，銀行向中介機構提供返點可以獲得更多的客户資源。但另一方面，返點也是低端的價格競爭方式，它導致銀行經營行為被動性異化。其實質就是銀行為了搶奪房貸客户，而向擁有一定信息資源的中介機構尋租。由於銀行考核業績時，有的會以利潤為指標，有的以放貸規模為指標，這必然導致銀行會和中介形成緊密合作關係，返點也就難以消失。如果叫停之後銀行業務員轉入暗箱操作，將導致更混亂的市場局面。

房產中介向顧客（被代理人）收取了費用，又從銀行取得了返點，這種做法既不合法，也不合理。從合法的角度講，購買者不知道自己作為優質客户獲取銀行貸款的程序很方便，他處於信息不對稱的境地。許多購房者在簽署了買賣合同後，便被房屋中介欺騙性地介紹給某銀行辦房貸，還美其名曰是一條龍服務。由於存在返點現象，房產中介硬性要求客户到某家給付佣金較高的銀行辦理貸款，而不考慮客户是否便利、銀行服務是否良好、貸款產品是否符合客户需要等情況。一些中介甚至欺騙或強制客户選擇銀行，侵犯了購房者享有正常的知情權和選擇權。中介提供的這種服務行為嚴重違反了民法上善良代理人的誠實信用義務。從合理的角度説，中介不應對優質客户收取任何辦理貸款方面的費用，而且應當將銀行給付的佣金適當分給購房者，至少應該告知購房者存在返點的情況。如果以欺騙購房者的方式獲取的中介費用屬於非明示的方式，那就構成反不正當競爭法中的商業賄賂。

原來僅在部分地區叫停的房貸中介返點正式在全國叫停。2009年12月31日，中X銀行業協會發出《關於規範做好個人房地產按揭貸款業務維護市場秩序的自律共識》，要求自2010年1月1日起，停止以任何形式向房貸中介及其從業人員支付與所提供的服務不對稱、純粹業務介紹的返點費用。叫停房貸返點，對於房地產信貸按揭服務體系的健康發展有好處。一方面，可杜絕房產中介借客源優勢要求銀行提供高返點幅度甚至要求銀行以及擔保機構降低放貸門檻，對於防範金融信貸風險會起到積極作用；另一方面，取消房貸返點可提高銀行放貸收入，對於抑制銀行間在房貸領域的無序競爭有一定好處，對引導商業銀行房貸競爭走向合理化，對於良好市場秩序的形成，也將起到積極的推動作用。

貪污